BVwG I404 2013386-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:I404.2013386.1.00

Spruch

I404 2013386-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Vorsitzende, den Richter Mag. Dr. Stefan MUMELTER sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde von Frau XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol, vom 09.09.2014 betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass nach nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetzes (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Frau XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) wurde erstmals am 26.01.2004 ein Behindertenpass ausgestellt. Der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin wurde mit 60 % festgesetzt.

2. Mit Schriftsatz vom 12.12.2013 beantragte die Beschwerdeführerin beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (nunmehr: Sozialministeriumservice), Landesstelle Tirol (in der Folge: belangte Behörde), die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in ihrem Behindertenpass. Begründend führte sie aus, dass sie einen "IGG3 Subklassenmangel" habe und sehr anfällig auf vierelle (gemeint wohl: virale) Erkrankungen sei und es ihr nicht möglich sei, ein öffentliches Verkehrsmittel zu benützen. Sie fahre mit dem Auto zur Arbeit. Ihre Arbeit werde durch ihre Krankheiten so geregelt, dass diese ohne Parteien erfolge. Sie bekomme alle drei Wochen auf der Immun-Ambulanz eine Intratect-Infusion. Nur durch diese Infusion und die Vermeidung von Ansammlungen vieler Menschen sei es ihr möglich, ihre Arbeit, ihr Kind und den Alltag zu schaffen. Dem Antrag war ein Konvolut an medizinischen Befunden beigelegt.

3. In der Folge wurde eine Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der belangten Behörde eingeholt. Frau Dr. P. R. stellte am 08.01.2014 gutachterlich fest, dass eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht vorliege, weil die Abwehrschwäche durch die Infusion gut therapiert werden könne.

4. In der hiezu eingelangten Stellungnahme vom 13.02.2014 führte die Beschwerdeführerin aus, dass dem Schreiben der belangten Behörde zu entnehmen sei, dass ihre Abwehrschwäche leicht therapierbar sei. Wenn dies so wäre, wäre sie der glücklichste Mensch auf Erden. Leider sei es bei ihr nicht so, daher lasse sie ihren Krankheitsverlauf der belangten Behörde zukommen. Laut diesen Vorbefunden handle es sich hier um eine Krankheit, deren Name unbekannt sei und noch geforscht werde. Feststehe, dass sie einen IGG-Subklassenmangel habe und einen fraglichen Gendefekt betreffend die Schleimhaut, welcher immer noch in Klärung stehe. Nach unzähligen Operationen, eines erneuten HPV-Ausbruches sowie einer Chemotherapie bekomme sie Intratect-Infusionen. Das hieße aber nicht, dass sie infektionsfrei sei, es unterstütze ihr Immunsystem, dass sie nicht zu anfällig sei und dass ein neuerlicher Ausbruch von HPV so gering wie möglich gehalten werde. Da sie in XXXX wohnhaft sei, sei es ihr nicht möglich, trotz Infusion öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Das Risiko eines neuerlichen HPV-Ausbruches sowie neuerlicher unzähliger Infektionen, welche dann eventuell zu einem HPV-Ausbruch führen könnten, sei zu groß. Auch

XXXX habe sie einen Arbeitsplatz XXXX bekommen, damit sie ihrem Alltag als alleinerziehende Mutter nachkommen könne. Sie sei in psychologischer Behandlung bei Dr. P. Es belaste sie sehr, wenn sie durch das Benutzen von öffentlichen Verkehrsmitteln immer wieder krank werden würde. Dem Schreiben war erneut ein Konvolut an ärztlichen Unterlagen beigelegt.

5. In der Folge wurde von der belangten Behörde ein Gutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin eingeholt. In ihrem Gutachten vom 13.06.2014 führt Frau Dr. M.F wie folgt aus:

Nach Durchsicht aller vorliegenden Unterlagen liegen keine medizinischen Befunde vor, welche die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel verursachen. Im Besonderen sind kurze Wegstrecken ohne fremde Hilfe möglich. Niveauunterschiede, wie sie beim Ein-und Aussteigen öffentlicher Verkehrsmittel auftreten können sind bewältigbar. Es liegt auch keine Behinderung vor, welche die Sicherheit der Beförderung gefährden würde. Durch die Intratectinfusionen, die alle 3 Wochen erfolgen, wird auch der Immunglobulinsubklassenmangel kompensiert, sodass keine hochgradige Immundefizienz, welche die Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel bedingen würde, besteht.

Die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist gegeben, da weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit, noch erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen vorliegen, noch eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems im Sinne der Verordnung auf Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen vorliegt.

6. Mit Schriftsatz vom 23.07.2014 wurde dieses Gutachten an die Beschwerdeführerin mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt, welche hiervon keinen Gebrauch gemacht hat.

7. Mit Bescheid vom 09.09.2014 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung im Behindertenpass abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 05.06.2014 als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt worden sei. Wie dem Sachverständigengutachten zu entnehmen sei, seien öffentliche Verkehrsmittel zumutbar. Nach Durchsicht aller vorliegenden Unterlagen würden keine medizinischen Befunde vorliegen, welche die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel verursache. Im Besonderen seien kurze Wegstrecken ohne fremde Hilfe möglich, Niveauunterschiede wie sie beim Ein- und Aussteigen öffentlicher Verkehrsmittel auftreten könnten, seien bewältigbar. Es liege auch keine Behinderung vor, welche die Sicherheit der Beförderung gefährden würde. Durch die Intratectinfusionen, die alle drei Wochen erfolgen, werde auch der Immunglobulinklassenmangel kompensiert, so dass keine hochgradige Immundefizienz, welche die Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel bedingen würde, bestehe.

8. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig und zulässig Beschwerde erhoben. Sie brachte vor, dass sie einen angeborenen Immundefekt habe und derzeit noch Intratect bekomme, aber nicht ein Leben lang. Auch mit der Infusion könne sie nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln fahren, wenn sie immer wieder krank werde, würde sie auch Probleme mit der Arbeit bekommen. Außerdem sei sie alleinerziehende Mutter und solle funktionieren.

9. Das Bundesverwaltungsgericht holte zur Frage des Vorliegens einer schweren anhaltenden Erkrankung des Immunsystems ein (ergänzendes) Gutachten von der auch von der belangten Behörde herangezogenen Dr. M.F. ein. Diese führt im Gutachten vom 01.04.2015 zusammengefasst wie folgt aus:

Die Beschwerdeführerin werde seit Therapiebeginn mit Intratect behandelt, das Intervall der Behandlungen sei seit 2011 nicht geändert worden, eine Änderung sei derzeit auch nicht geplant. Es würden bei regelmäßiger Behandlung keine schweren Infektionskrankheiten auftreten, es seien in den zwölf Monaten (April 2014 bis März 2015) in den Arztbriefen auch keine schweren Infekte dokumentiert worden. Es seien nur "leichte" Infektionen aufgetreten, nämlich lokalisierte (begrenzte) Pilzinfektionen (einmalig der Harnblase, zweimalig vaginal), Herpesinfektionen (Lippen und genital sowie einmal Verdacht auf beginnende Herpesinfektion an einer Schulter), Genitalwarzen (Condylomata acuminata) sowie virale Atemwegsinfektionen und ein Harnwegsinfekt. Bei regelmäßiger Intratect-Behandlung sei daher nicht mit dem Auftreten von schweren Erkrankungen zu rechnen. Unter regelmäßiger Intratect-Behandlung könne es wie beim gesunden Menschen zu leichten ungefährlichen Infektionen wie Verkühlungen kommen, bei zusätzlicher Abwehrschwächung (wie zum Beispiel durch Stress) zu erneuten Pilz- oder Herpesinfektionen. Die Beschwerdeführerin sei für diese Pilz- und Herpesinfektionen sicherlich auch unter der durchgeführten Intratect-Therapie anfälliger als ein gesunder Mensch, allerdings würden diese Infektionen nur lokal begrenzt auftreten und seien daher als leichte, nicht gefährliche Erkrankungen zu werten. Zur Frage, ob es sich um außergewöhnliche Infektionen im Sinne der Positionsnummer 10.03.13 der Einschätzungsverordnung handle, führte die Sachverständige aus, dass man unter außergewöhnlichen Infekten wiederkehrende Infektionen mit für gesunde Menschen harmlosen Keimen (z.B. Lungenentzündungen durch atypische Mykobakterien), wiederkehrende tiefe Haut- und Organabszesse und Pilzbefall der Mundschleimhaut oder anderer Hautpartien nach dem ersten Lebensjahr verstehe. Bei der Beschwerdeführerin sei in einem Jahr dreimal eine Pilzerkrankung aufgetreten (einmalig der Harnblase, zweimalig der Scheide), die anderen aufgetretenen Infektionen seien nicht als außergewöhnliche Infektionen zu werten. Die aufgetretenen Pilzinfektionen seien aber lokal begrenzt gewesen, bei einer schweren bestehenden Immunschwäche würden sich die Pilzerkrankungen weiter ausdehnen und nicht nur lokalisiert auftreten (z.B. Speiseröhrenpilz bei starker Abwehrschwäche wie u.a. bei HIV-Patienten oder Patienten unter Chemotherapie). Laut dem behandelnden Arzt, der die Beschwerdeführerin alle drei Wochen sehe, seien sowohl ihr Allgemeinzustand als auch ihre Leistungsfähigkeit gut. Zur Frage, ob bei der Beschwerdeführerin eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems bestehe, führte die Gutachterin aus, dass der bei der Beschwerdeführerin bestehende Immunglobulin-Subklassendefekt ohne Therapie sicherlich einen schwerwiegenden Defekt des Immunsystems darstelle. Ohne die durchgeführte Gabe von Immunglobulinen wäre die Beschwerdeführerin sehr infektanfällig, es bestünde die Gefahr von schweren Infektionen und der Allgemeinzustand und die Leistungsfähigkeit wären vermutlich schlecht. Unter der seit 2011 durchgeführten Therapie mit Intratect bestehe kein schwerer Immundefekt mehr, da die fehlenden Immunglobuline alle drei Wochen mittels Infusion zugeführt werden könnten und sich ihre Menge immer im Normalbereich befinde. Laut EVO handle es sich definitionsgemäß um einen mittelgradigen Immundefeket (Richtsatzposition 10.03.14) mit einem Grad der Behinderung von 50 %, da bis auf die Pilzinfektionen unter der Therapie keine außergewöhnlichen Infektionen auftreten würden, sie sich in gutem Allgemeinzustand befinde und eine gute Leistungsfähigkeit vorliege. Zur Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel führte die Gutachterin aus, dass dies der Beschwerdeführerin sicherlich zumutbar sei. Durch die Intratectgabe habe sie normale Antikörperspiegel im Blut und es bestehe somit nicht die Gefahr des Auftretens schwerer Infektionen. Bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel könne sie sich nicht mit den Viren anstecken, die Condylomata acuminata verursachen würden. Die Pilz- und Herpeserreger würden sich bereits im Körper der Beschwerdeführerin befinden und daher könne sie sich damit auch nicht im Öffentlichen Verkehrsmittel anstecken. Wie für alle gesunden Menschen bestehe auch für die Beschwerdeführerin im öffentlichen Verkehrsmittel die Gefahr, sich mit harmlosen leichten Infektionen, wie viralen Atemwegsinfektionen, anzustecken. Diese seien für sie aber nicht gefährlich. Im vergangenen Jahr sei dies dreimal der Fall gewesen, dies sei nicht als erhöhte Infektanfälligkeit zu werten. Das Ziel der sehr kostspieligen Therapie mit Intratect sei es, der Beschwerdeführerin ein normales Leben zu ermöglichen. Dazu zähle die Teilnahme am öffentlichen Leben, das Bewegen im öffentlichen Raum, der Aufenthalt in der Öffentlichkeit unter Menschen und somit auch die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Es sei keine Isolation als Infektionsschutz nötig, da die Beschwerdeführerin durch die alle drei Wochen verabreichten Immunglobuline vor Infektionen geschützt werde. Schließlich merkte die Gutachterin an, dass in den neu eingebrachten Befunden auch eine Harnbelastungsinkontinenz mit tropfenweise abgehendem Harn angeführt sei. Dies bedinge einerseits keine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, da bei tropfenweisem Harnabgang in die Unterwäsche (laut Unterlagen könne die Beschwerdeführerin Binden nicht verwenden und müsse die Unterwäsche daher mehrmals täglich wechseln) keine relevante Geruchsbelästigung für die Umgebung zu erwarten sei; andererseits diesbezüglich eine operative Sanierung im Juni 2015 geplant sei.

10. Zu diesem Gutachten brachte die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 04.05.2015 wie folgt vor:

Durch die Intratect-Infusionen sei sie stabil und habe wirklich nur kleine Infekte oder sonstige Krankheiten. Diese Stabilität komme auch davon, dass sie keine öffentlichen Verkehrsmittel benutze sowie Kontakt mit vielen Leuten vermeiden würde. Auch in der Arbeit XXXX beschäftigt, damit sie einer erhöhten Ansteckungsgefahr aus dem Weg gehen könne. Seit damals sei sie stabiler geworden. Die kleinen, normalen Infekte seien bei ihr ein ewiger Kreislauf gewesen, sie führe diese auf eine nachfolgende kleine Immunschwäche zurück. Durch die regelmäßige Behandlung mit Intratect sei es ihr ermöglicht worden, sich auch von den vielen Operationen zu erholen. Sie habe dann auch Gewicht zugenommen. Man könne nicht immer anhand der Befunde nachvollziehen, wie oft sie Herpes habe, da sie diese Erkrankung für gewöhnlich selbst behandele, schweren Befall mit Tabletten, leichten Befall mit einer Creme. Würden dazu noch grippale Nebenwirkungen auftreten - was öfters bei großem Herpesbefall passieren könne - nehme sie Mexalen. Bei Genitalherpes, der länger als sieben Tage anhalte, suche sie einen Gynäkologen auf. Sie könne auch nicht alle Soorinfektionen nachweisen, da sie wöchentlich eine Creme benutze und mit dem Pilz klarkommen würde. Nehme sie diese Creme einen Tag nicht, würde sie innerhalb von Stunden eine Pilzinfektion bekommen. Sie bekomme Pilz- und Herpesinfektionen immer nach leichten Infekten.

11. Mit weiterer Stellungnahme vom 18.06.2015 brachte die Beschwerdeführerin vor, dass die geplante urologische Operation nicht durchgeführt wurde und somit die Harninkontinenz weiterhin bestehen bleibe. Dem Schriftsatz war ein Arztschreiben vom 15.06.2015 beigefügt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

1.1. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und hat ihren Wohnsitz in Österreich. Der Beschwerdeführerin wurde am 26.01.2004 ein Behindertenpass ausgestellt. Der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin wurde mit 60 % festgesetzt.

1. 2 Bei der Beschwerdeführerin bestehen keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten, der körperlichen Belastbarkeit oder psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten oder Funktionen. Sie ist nicht hochgradig sehbehindert, blind oder taubblind.

1.3. Bei der Beschwerdeführerin besteht keine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems.

2. Beweiswürdigung

2.1. Die Feststellungen zu Wohnort und Alter der Beschwerdeführerin ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und sind unstrittig.

2.2. Die Feststellungen zu den funktionellen Einschränkungen der Beschwerdeführerin (Punkt 1.2. der Feststellungen) basieren auf dem vorgelegten Akt der belangten Behörde und dem Gutachten von Frau Dr. M.F. vom 05.06.2014, welchem von den Parteien nicht entgegen getreten wurde.

2.3. Die Feststellung, wonach bei der Beschwerdeführerin keine schwere anhaltende Erkrankung besteht, ergibt sich aus dem Gutachten Dr.is M.F vom 05.06.2014 samt ausführlicher Ergänzung vom 01.04.2015. Die Gutachterin würdigt darin ausführlich die vorgelegten Befunde und hat außerdem mit dem behandelnden Arzt der Beschwerdeführerin Kontakt aufgenommen, welcher genaue Aussagen über das Auftreten leichter, ungefährlicher Infekte, den Allgemeinzustand und die Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin treffen konnte. Das vorliegende Gutachten beschäftigt sich ausführlich mit dem Krankheitsverlauf in den letzten Jahren, insbesondere dem Zustand vor und seit der Intratect-Gabe. Auch trifft das Gutachten eine qualitative und quantitative Unterscheidung der Infektionen der Beschwerdeführerin, was für die rechtliche Würdigung des Gutachtens von Relevanz ist. Auch die Beschwerdeführerin tritt diesem ergänzendem Gutachten in den wesentlichen Teilen nicht (mehr) entgegen, führt sie doch in ihrer zum Gutachten eingelangten Stellungnahme aus, dass sie stabil sei und nur mehr kleinere Infekte oder sonstige Krankheiten erleide. Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, dass man aus den von ihr vorgelegten Befunden nicht immer nachvollziehen könne, wie oft sie Herpes habe, dazu hat die Gutachterin aber dargelegt, dass sich die Herpeserreger bereits im Blut befinden würden und sie sich damit auch nicht in öffentlichen Verkehrsmitteln anstecken könne. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Berechtigung der zusätzlichen Eintragung in den Behindertenpass hinsichtlich der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernden Gesundheitsschädigung" entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erschweren (vgl. VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0258). Insofern mussten zu diesem Vorbringen keine weiteren Ermittlungen angestellt werden.

Festzuhalten ist daher zusammenfassend, dass das Gutachten mit den allgemeinen Gesetzen der Logik in Einklang steht, es ist schlüssig und vollständig und ihm wurde nicht auf derselben fachlichen Ebene entgegen getreten. Aus diesen Gründen sieht der erkennende Senat keinen Grund für eine Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und legt das bisherige Beweisergebnis seiner Entscheidung unter freier Beweiswürdigung zu Grunde. Die Eingabe vom 19.06.2015 ändert an diesen Feststellungen ebenfalls nichts, da die Gutachterin die bestehende Harninkontinenz berücksichtigt hat und zum Schluss gekommen ist, dass die Harninkontinenz der Beschwerdeführerin (mit Abgabe von Harn in die Unterwäsche) keine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bewirkt.

2.4. Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993).

Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).

Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde auf gutachterlicher Basis ermittelt und ist durch seine "technische" Natur gekennzeichnet. Zudem wurde von der Beschwerdeführerin weder in der Beschwerde noch im Rahmen des Parteiengehörs ein Vorbringen erstattet, welches eine weitere Erörterung notwendig erschienen ließ.

Im Hinblick auf obige Überlegungen sah der erkennende Senat daher unter Beachtung der Wahrung der Verfahrensökonomie und -effizienz von einer mündlichen Verhandlung ab, zumal auch eine weitere Klärung der Rechtssache hierdurch nicht erwartbar war.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

§ 6 und 7 Abs. 1 BVwGG lauten wie folgt:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Senate

§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen.

§ 45 Abs. 3 und 4 Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl 1990/283 in der geltenden Fassung, lauten wie folgt:

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.

Die §§ 1, 17, 28 Abs. 1 und 2 und 58 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG) BGBl I 2013/33 in der geltenden Fassung lauten wie folgt:

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

3.2. Zu Spruchpunkt A) - Abweisung der Beschwerde

3.2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des BBG lauten wie folgt:

ABSCHNITT VI

BEHINDERTENPASS

§ 40 (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

(2) Der Behindertenpaß ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

§ 45 (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

...

§ 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl III 2013/495, lautet wie folgt:

Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

vorliegen.

Zu dieser Bestimmung halten die Erläuternden Bemerkungen (auszugsweise) wie folgt fest:

Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:

Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht.

Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.

Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.

Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:

...

Die Positionsnummern 10.03.13 bis 10.03.15 der Anlage zur Einschätzungsverordnung EVO BGBl II 2010/261 in der geltenden Fassung lauten wie folgt:

Immundefekte

10.03. 13 Leichte Immundefekte 10 - 40 %

Trotz Therapie erhöhte Infektanfälligkeit, aber keine außergewöhnlichen Infektionen

10.03. 14 Mittelgradige Immundefekte 50 - 70 %

Trotz Therapie erhöhte Infektanfälligkeit und wiederholte außergewöhnliche Infektionen, atypische Pneumonien

10.03. 15 Schwere Immundefekte 80 - 100 %

Trotz Therapie erhöhte Infektanfälligkeit und wiederholte außergewöhnliche Infektionen, atypische Pneumonien, Lymphadenopathiesyndrom, Stadium A und B - asymptomatische bis milde Symptome, trotz Therapie erhöhte Infektanfälligkeit, aber keine außergewöhnlichen Infektionen, trotz Therapie erhöhte Infektanfälligkeit, wiederholte außergewöhnliche Infektionen, deutliche verminderter Allgemeinzustand und Leistungsabfall

3.2.2. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass bei der Beschwerdeführerin keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten vorliegen und sie weder blind noch hochgradig sehbehindert oder taubblind ist. Die Beschwerdeführerin hat auch keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder der körperlichen Belastbarkeit. Dass durch den tropfenweisen Harnabgang keine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gegeben ist, ergibt sich aus dem Umstand, nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Gutachterin keine Geruchsbelästigung für die Umgebung zu erwarten ist. Es wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht, dass bei der ihr zumutbaren Verwendung am Markt üblicher, ausreichend sicher Inkontinenzprodukte Verunreinigungen ihrer Person durch Harn nicht vorgebeugt werden kann.

3.2.3. Zur Erkrankung des Immunsystems

In diesem Zusammenhang ist zu klären, ob bei der Beschwerdeführerin eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vorliegt.

Zur Frage des Grades der Immunerkrankung kann auf die Systematik der thematisch verwandten Einschätzungsverordnung zurückgegriffen werden, die in den Richtsatzpositionen 10.03.13 bis 10.03.15 zwischen leichten, mittelgradigen und schweren Immundefekten unterscheidet. Bei erhöhter Infektanfälligkeit und wiederholten außergewöhnlichen Infektionen bzw. atypischen Pneumonien liegt nach Richtsatzposition 10.03.14 ein mittelgradiges Immundefizit vor. Ein schweres Immundefizit würde vorliegen, wenn außergewöhnliche Infektionen, atypische Pneumonien oder ein Lymphadenopathiesyndrom diagnostiziert werden kann. Die Beschwerdeführerin ist laut Gutachten nicht erhöht infektanfällig, da die Infekte nicht durch von außen kommende, sondern durch im Körper bereits vorhandene Pilze und Viren hervorgerufen werden. Weiters leidet sie wiederholt (laut Gutachten im Beobachtungszeitraum eines Jahres dreimal) an außergewöhnlichen Infekten. Es konnten weder Pneumonien noch ein Lymphadenopathiesyndrom diagnostiziert werden, weshalb im Ergebnis der Gutachterin zu folgen ist, die auch unter Hinweis auf den Allgemeinzustand der Beschwerdeführerin, welcher sich seit der Intratect-Gabe verbessert hat, die Erkrankung der Beschwerdeführerin als mittelgradigen Immundefekt einstuft. Nach der Verordnung BGBl III 2013/495 ist jedoch das Vorliegen einer schweren Immunerkrankung Voraussetzung für die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel.

Die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung" im Behindertenpass liegen daher nicht vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

3. 3 Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision

§ 25a Abs. 1 VwGG lautet wie folgt:

Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG waren bei der vorliegenden Entscheidung nicht zu lösen, da die Frage der Unzumutbarkeit der Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung aufgrund der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten und gutachterlich dem Grunde nach bestätigten Beschwerden eindeutig festgestellt werden konnte. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.