BVwG W217 2108581-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W217.2108581.1.00

Spruch

W217 2108581-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Michael HEINDL und Robert LADINIG als Beisitzer über den Vorlageantrag in Verbindung mit der Beschwerde der XXXX , vertreten durch Dr. Michael Drexler, RA, Hörlgasse 4/5, 1090 Wien, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien XXXX , vom 21.05.2015, GZ: 960/08114/ABB 3733509/2015, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufgehoben und diese Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an die belangte Behörde, Arbeitsmarktservice Wien XXXX , zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Die XXXX (in der Folge: BF) stellte am 26.01.2015 beim Arbeitsmarktservice Wien XXXX (in der Folge: belangte Behörde) einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Frau XXXX , Staatsangehörigkeit Volksrepublik China, für die berufliche Tätigkeit als Verkäuferin.

Im Antrag wurde ausgeführt, dass Frau XXXX als Angestellte bei einer Wochenstundenanzahl von 38,5 mit € 2.195 brutto/Monat entlohnt würde. Es handle sich um eine Dauerbeschäftigung. Weiters wurde ausgeführt, dass Frau XXXX seit 2006 Erfahrung habe und mit den Kunden in chinesischer Sprache sprechen solle. Frau XXXX verfüge über eine Niederlassungsbewilligung.

2. Mit Schreiben vom 11.02.2015 übermittelte die BF im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG einen Vermittlungsauftrag und führte als Berufsbezeichnung für die beantragte Tätigkeit "Verkäufer und Qualitätskontrolleur" an. Als erforderliche Zusatzerfordernisse wurden ausgeführt "Sprache:

Chinesisch+ Ungarisch" sowie Führerschein B. Als Entlohnung (brutto/Monat in EUR) wurde angeführt: "Kollektivvertrag *1.500 €".

Mit Schreiben vom 13.02.2015 teilte die belangte Behörde der BF mit, dass der Vermittlungsauftrag mit den Kenntnissen der beantragten ausländischen Arbeitskraft übereinstimmen müsse. Es seien daher folgende Unterlagen nachzureichen: Ausbildungsnachweis bzw. Zertifikat als Qualitätskontrolleurin, ungarische Sprachkenntnisse samt Begründung, warum diese für die Stelle notwendig seien, sowie Führerschein B. Weiters wurde die BF darauf hingewiesen, dass die Ersatzkraft dieselbe Entlohnung wie Frau XXXX erhalten müsse. Die BF wurde aufgefordert, den Vermittlungsauftrag anzupassen und binnen 14 Tagen die geforderten Nachweise vorzulegen.

In der Folge teilte die BF der belangten Behörde mit, dass es weder einen Ausbildungsnachweis noch ein Zertifikat als Qualitätskontrolleurin gebe, sondern Frau XXXX Erfahrung seit dem Jahre 2006 habe. Die Sprachkenntnisse in Ungarisch seien erforderlich, da die BF in Ungarn produziere und Frau XXXX mit der ungarischen Produktion ständig in Kontakt stehen müsse. Weiters wurde der Nachweis des Führerscheins erbracht.

3. Mit Bescheid vom 06.03.2015, GZ 08114/ GF: 3721675 ABB-Nr. 3721675, wurde der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 3 AuslBG abgelehnt und begründend ausgeführt, dass der Regionalbeirat im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet habe. Darüber hinaus würden nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs. 3 genannten Voraussetzungen vorliegen.

4. Gegen diesen Bescheid erhob die BF mit Schreiben vom 30.03.2015 fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde und brachte darin vor, dass Frau XXXX bereits vom 01.08.2006 bis 31.12.2013 als gewerblich selbständige Erwerbstätige geführt worden sei und schon seit 04.04.2014 als Angestellte der XXXX tätig gewesen sei. Sie habe daher als Ausländerin Anspruch auf Leistungen nach dem AlVG. Frau

XXXX sei die Lebensgefährtin des ungarischen Inhabers der Firma und lebe mit diesem seit etwa zehn Jahren in Lebensgemeinschaft. Sie sei am XXXX in China geboren, chinesische Staatsbürgerin und wohne mit aufrechter Niederlassungsbewilligung ohne freien Zugang zum Arbeitsmarkt in Wien. Sie kenne das operative Geschäft der BF wie keine andere und spreche sowohl Ungarisch als auch ihre Muttersprache Chinesisch. Die Firma der BF sei in Ungarn situiert und beschäftige sich mit der Produktion von Lebensmitteln, die in Ungarn hergestellt würden. In Wien gebe es lediglich eine Zweigniederlassung.

5. Mit Schriftsatz vom 29.04.2015 teilte die belangte Behörde der BF mit, dass Frau XXXX entgegen den Ausführungen in der Beschwerde aufgrund ihrer bisherigen Beschäftigung keinen Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erworben habe. Darüber hinaus sei für die bisherige Beschäftigung bei der BF keine Bewilligung nach dem AuslBG erteilt worden. Anerkannte Nachweise über eine Fachausbildung sowie die Sprachkenntnisse von Frau XXXX seien trotz Aufforderung nicht übermittelt worden, weshalb für das Arbeitsmarktservice nicht feststellbar sei, über welche fachlichen Kenntnisse Frau XXXX verfüge.

Dazu nahm die BF mit Schriftsatz vom 11.05.2015 Stellung und führte aus, dass die Firma XXXX seit dem Jahr 2000 in Ungarn bestehe und seit 2014 eine Zweigniederlassung in Österreich habe. Die BF habe die operativen Geschäfte der XXXX , übernommen, welche im Jahr 2014 stillgelegt worden sei. Frau XXXX sei an der XXXX mit 75 % am Stammkapital beteiligt gewesen und sei auch Geschäftsführerin gewesen. Frau XXXX habe Kundenbestellungen von Tiefkühllebensmittel vorgenommen. Die BF habe Fischgarnelen im Großhandel in Deutschland importiert. Frau XXXX habe mit der ungarischen Muttergesellschaft der BF ständig Kontakt gehabt und nicht nur die ungarische Sprache, sondern auch die ungarische Geschäftssprache erlernt. Frau XXXX hätte die operativen Geschäfte der übernommenen Firma XXXX zu führen und die Kontakte zu den Geschäftskunden, weshalb sie für die BF besonders wichtig sei. Frau XXXX wäre die Vertreterin des Firmeneigentümers XXXX , dem 100 % Gesellschafter der BF. Der Firmeneigentümer sei darüber hinaus der jahrzehntelange Lebensgefährte von Frau XXXX . Frau XXXX sei daher eine besondere Vertrauensperson, auch in wirtschaftlichen Angelegenheiten des Firmeneigentümers. Darüber hinaus habe Frau XXXX Kenntnis über die zu verkaufenden Produkte, sowie eine erhebliche Erfahrung hinsichtlich der Qualitätskontrolle und der Vielzahl der Produkte, die auch bei Verkaufsgesprächen in diese einfließen würden. Sie habe ausgezeichnete Kenntnisse der ungarischen Sprache ohne Zertifizierung.

6. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 21.05.2015, GZ 960/08114/AAB 3733509/2015, wurde die Beschwerde der BF abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, Frau XXXX verfüge über eine Niederlassungsbewilligung, gültig vom 21.03.2012 bis 31.03.2015. Sie habe eine Zulassung als selbständige Schlüsselkraft besessen, ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung sei bisher nicht gestellt worden. Vom 04.04.2014 bis 04.02.2015 sei Frau XXXX ohne die erforderliche Bewilligung bei der BF als Angestellte beschäftigt gewesen. Entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde habe Frau XXXX bisher keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld erworben. Somit sei im vorliegenden Fall keine der Erteilungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 3 Z 5-14 AuslBG erfüllt. Vor Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung sei eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen. Nach den aktuellen Daten des Firmenbuchs sei Frau

XXXX nach wie vor zu 75 % Gesellschafterin und auch Geschäftsführerin der XXXX . Eine Firmenübernahme oder Stilllegung des Unternehmens sei im Firmenbuch nicht ersichtlich. Nachweise über eine Fachausbildung, spezielle Qualifikationen und Sprachkenntnisse von Frau XXXX seien trotz mehrmaliger Aufforderung nicht übermittelt worden. Sprachkenntnisse in Ungarisch ließen sich aus den vorhandenen Unterlagen nicht ableiten. Die XXXX sei in Österreich nach österreichischem Recht registriert, die Geschäftsbeziehungen und das genaue Tätigkeitsfeld des Unternehmens für das Arbeitsmarktservice jedoch nicht feststellbar und überprüfbar. Das Unternehmen handle mit Tiefkühlprodukten. Es könne nicht gesagt werden, ob und in welchem Umfang Frau XXXX über Kenntnisse der ungarischen Sprache verfüge. Für die Tätigkeit bei der BF ab dem 04.04.2014 sei keine Beschäftigungsbewilligung beantragt worden. Frau XXXX solle als Verkäuferin bzw. auch Qualitätskontrolleurin beschäftigt werden, eine Tätigkeit als Vertreterin des Geschäftsführers sei nicht beantragt worden. Hinsichtlich der Möglichkeit, Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch die an eine potentielle Ersatzkraft gestellten besonderen Anforderungen im Antrag bzw. Vermittlungsauftrag festzulegen, soweit diese in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden würden, sei festzuhalten, dass diese Kenntnisse auch von der beantragten Arbeitskraft nachgewiesen werden müssten. Dies treffe im vorliegenden Fall nicht zu. Lediglich von ausreichenden Sprachkenntnissen in Chinesisch sei im Hinblick auf die Staatsbürgerschaft von Frau XXXX auszugehen. Damit hätten die angeführten Anforderungen bei der Erstellung eines konkreten Vermittlungsauftrags insgesamt nicht berücksichtigt werden können und habe nicht festgestellt werden können, dass sich unter den beim Arbeitsmarktservice gemeldeten Arbeitssuchenden keine für den Betrieb der BF gebilligten und geeigneten Arbeitskräfte befunden hätten. Bei einer Abfrage in der Datenbank des Arbeitsmarktservice hätten sich in Wien aktuell 351 arbeitslos vorgemerkte Personen qualifiziert, die als Verkäufer/in vorgemerkt seien und vermittelt werden könnten, davon jedenfalls drei Personen mit dokumentierten Kenntnissen in Chinesisch. Im Hinblick auf die obigen Ausführungen könne daher auch der Entscheidung des Regionalbeirates nicht entgegengetreten werden, der die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet habe.

7. Mit Schriftsatz vom 02.06.2015 beantragte die BF die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht unter nochmaliger Übermittlung der Beschwerde vom 30.03.2015.

8. Am 16.06.2015 wurde der Vorlageantrag samt Beschwerde und dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Der Entscheidung wird folgender maßgeblicher Sachverhalt zu Grunde gelegt:

Die BF stellte am 26.01.2015 beim Arbeitsmarktservice Wien XXXX einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für Frau XXXX , Staatsangehörigkeit der Volksrepublik China, für die berufliche Tätigkeit als Verkäuferin.

Für die beantragte Tätigkeit im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden im Betrieb der BF mit Sitz in Wien wurde ihr ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von € 2.195 geboten.

Die beantragte Ausländerin lebt seit 20.07.2005 in Österreich. Sie war von 01.08.2006 -31.12.2013 bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft als gewerblich selbständige Erwerbstätige gemeldet. Von 04.04.2014 - 04.02.2015 war sie als Angestellte der XXXX , gemeldet.

2. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und wurde nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A)

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl Nr. 218/1975 idgF (AuslBG) lauten:

"§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. bis 9. [...] (2) .....

(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn

1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder

2. bis 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder

6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder

7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder

8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs. 10) oder

9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder

10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder

11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder

12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder

13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder

14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.

(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und - sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt - den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.

(5) - (7) ....

§ 15. (1) Ausländern, die im Besitz einer "Niederlassungsbewilligung" oder einer "Niederlassungsbewilligung - Angehöriger" sind, wird im Rahmen eines Zweckänderungsverfahrens zur Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" unbeschränkter Arbeitsmarktzugang eingeräumt (§ 17), wenn sie

1. seit zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen und fortgeschritten integriert sind oder

2. im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheines sind oder

3. Ehegatte, eingetragener Partner oder minderjähriges lediges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines Ausländers gemäß Z 1 oder 2 und bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sind.

(2) Als fortgeschritten integriert im Sinne des Abs. 1 Z 1 gelten Personen, die bereits erlaubt im Bundesgebiet beschäftigt waren oder deren Zulassung zu einer Beschäftigung im Hinblick auf ihre besondere soziale und familiäre Verankerung in Österreich geboten ist. Dazu gehören insbesondere nachgezogene Familienangehörige, die das Modul I der Integrationsvereinbarung erfüllt haben. Bei Opfern familiärer Gewalt kann vom Erfordernis einer zweijährigen rechtmäßigen Niederlassung abgesehen werden, wenn die Aufnahme einer Beschäftigung zur Sicherung einer selbständigen Lebensführung geboten ist.

§ 32 AuslBG lautet:

(1) - (9) ....

(10) Verordnungen, die vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 25/2011 aufgrund des § 12a Abs. 2 erlassen wurden, gelten als Verordnungen gemäß § 14 Abs. 3 weiter.

(11) ....

(12) Verordnungen, die vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 72/2013 aufgrund des § 14 Abs. 3 erlassen wurden, gelten als Verordnungen gemäß § 4 Abs. 4 weiter.

§ 8 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF lautet:

Aufenthaltstitel werden erteilt als:

4. "Niederlassungsbewilligung", die zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt;

§ 8 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011 lautete:

Aufenthaltstitel werden erteilt als:

4. "Niederlassungsbewilligung", die zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gilt, berechtigt;

Gemäß § 81 Z 30 NAG gelten vor dem 1. Jänner 2014 erteilte Aufenthaltstitel "Niederlassungsbewilligung" innerhalb der Gültigkeitsdauer und ihres Berechtigungsumfanges weiter.

§ 1 der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung (BHZÜV), BGBl. Nr. 278/1995 idgF lautet:

Über die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer (Bundeshöchstzahl) gemäß § 14 Abs. 1 AuslBG hinaus dürfen Sicherungsbescheinigungen ausgestellt und Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden für

1. Ausländer, deren Beschäftigung im Hinblick auf ihre fortgeschrittene Integration geboten erscheint;

Wenn gleich § 15 AuslBG vorsieht, dass alle Ausländer mit einer Niederlassungsbewilligung bzw. Niederlassungsbewilligung - Angehörige bei Vorliegen bestimmter integrationspolitischer Kriterien (Abs. 1 Z 1 bis 3) im Rahmen eines Zweckänderungsverfahrens (§ 26 NAG) eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus erhalten können, die ihnen gemäß § 17 unbeschränkten Arbeitsmarktzugang einräumt, so ist § 15 Abs. 1 AuslBG auf den gegenständlichen Sachverhalt nicht anzuwenden:

Frau XXXX verfügte zum Zeitpunkt der Antragstellung über eine Niederlassungsbewilligung, gültig bis 21.03.2015. Diese wurde am 21.03.2012 ausgestellt.

Gemäß § 81 Abs. 30 NAG gelten vor dem 1. Jänner 2014 erteilte Aufenthaltstitel "Niederlassungsbewilligung" innerhalb der Gültigkeitsdauer und ihres Berechtigungsumfanges weiter.

Gemäß § 8 Abs. 1 Z 4 NAG, BGBl. I Nr. 38/2011, berechtigt somit die Frau XXXX erteilte Niederlassungsbewilligung diese zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gilt.

Diese Niederlassungsbewilligung berechtigt somit auch zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die jedoch eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Insofern gilt der Berechtigungsumfang iSd § 81 Abs. 30 NAG weiter, § 15 Abs. 1 AuslBG findet daher keine Anwendung. Frau XXXX benötigt daher eine Beschäftigungsbewilligung.

Gemäß § 4 Abs. 4 AuslBG kann der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und - sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt - den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.

Eine Verordnung gemäß § 4 Abs. 4 wurde bislang jedoch noch nicht erlassen.

Gemäß § 32 Abs. 12 gelten aber die BHZÜV und die Fachkräfte-BHZÜV 2008 als Verordnungen gemäß § 4 Abs. 4 weiter. Für die in der BHZÜV genannten Personengruppen bzw. in den in der Fachkräfte-BHZÜV 2008 angeführten Mangelberufen kann daher eine Beschäftigungsbewilligung (bzw. Sicherheitsbescheinigung) - soweit eine solche überhaupt noch in Betracht kommt - ohne einhellige Zustimmung des Regionalbeirates erteilt werden (vgl. Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare Nr. 125, Deutsch/Nowotny/Seitz, § 4 Rz 165f).

Für den gegenständlichen Sachverhalt ist somit jedenfalls keine einhellige Zustimmung des Regionalbeirates normiert.

Gemäß § 1 Z 1 der BHZÜV dürfen Ausländern, deren Beschäftigung im Hinblick auf ihre fortgeschrittene Integration geboten erscheint, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden.

§ 15 Abs. 2 AuslBG normiert, dass Personen, die bereits erlaubt im Bundesgebiet beschäftigt waren oder deren Zulassung zu einer Beschäftigung im Hinblick auf ihre besondere soziale und familiäre Verankerung in Österreich geboten ist, als fortgeschritten integriert gelten.

§ 15 Abs. 2 AuslBG stellt klar, wer als fortgeschritten integriert gilt. Demnach fallen darunter Personen, die bereits im Bundesgebiet beschäftigt waren oder deren Zulassung zu einer Beschäftigung im Hinblick auf ihre besondere soziale und familiäre Verankerung in Österreich geboten ist. Die Aufzählung der Personengruppen, die als fortgeschritten integriert gelten, ist laut den Erläuterungen zur Regierungsvorlage demonstrativ. Als erlaubte Beschäftigung gilt - unabhängig von der konkreten Dauer - jedenfalls jede unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit, die erlaubter Weise ausgeübt wurde (vgl. Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare Nr. 125, Deutsch/Nowotny/Seitz, § 15 Rz 379ff).

Frau XXXX verfügte zum Zeitpunkt der Antragstellung über eine Niederlassungsbewilligung. Sie war jedenfalls von 01.08.2006 bis 31.12.2013 bei der SVA als gewerblich selbständig erwerbstätig gemeldet. Darüber hinaus lebt sie jedenfalls seit 20.07.2005 in Österreich. Sie gilt somit als fortgeschritten integriert (vgl. VwGH; 21.09.2005, Zl. 2004/09/0117; 06.11.2006, Zl. 2005/09/0100; 20.11.2006, Zl. 2005/09/0136; 18.09.2008, Zl. 2006/09/0176).

Die belangte Behörde hätte die Ablehnung des Antrages auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung daher im vorliegenden Fall nicht auf das Fehlen einer einhelligen Zustimmung des Regionalbeirates - aber auch nicht auf das Fehlen einer anderen in § 4 Abs. 3 AuslBG aufgezählten besonderen Voraussetzung - stützen dürfen. Vielmehr hätte sie im vorliegenden Fall eine Prüfung der Arbeitsmarktlage und der Voraussetzungen des Abs. 1 durchzuführen gehabt.

Sie vermeinte jedoch offenbar, von einer Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b Abs. 1 AuslBG absehen zu können, weil das Anforderungsprofil im Hinblick auf die geforderten Sprachkenntnisse in Ungarisch überzogen sei.

Dabei übersieht sie aber, dass die BF darauf hingewiesen hat, dass sie die Vermittlung von Ersatzkräften wünsche, und ein detailliertes Anforderungsprofil bekanntgegeben hat.

Auch wenn die belangte Behörde vermeint, das Anforderungsprofil sei im Hinblick auf die geforderten Sprachkenntnisse in Ungarisch überzogen, hätte sie dennoch eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchführen und gegebenenfalls der BF Arbeitssuchende, die ihrer Meinung nach fähig und bereit sind, den von der BF zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft machen müssen. Erst dann hätte rechtlich einwandfrei beurteilt werden können, ob die BF tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom 06.03.1997, Zl. 94/09/0387, mwN). Dabei ist der Prüfung der Arbeitsmarktlage das angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet (VwGH, 24.01.2014, 2013/09/0070).

Da die belangte Behörde die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst nicht zulässig ist.

Die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichts verbietet sich - abgesehen von den mangelnden Ressourcen - bereits aus rechtlichen Gründen, weil das Bundesverwaltungsgericht keine Befugnis zur Arbeitsvermittlung hat und ihm eine solche auch gemäß § 17 VwGVG nicht zukommt.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die vorliegende Entscheidung folgt in allen wesentlichen Rechtsfragen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die in den rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt A) an der jeweiligen Stelle zitiert wird.

Auch hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Zl. Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegenden Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt.

Gegenständlich liegt somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.