L502 2105148-1•BVwG L502 2105148-1
L502 2105148-1Bundesverwaltungsgericht01.07.2015
Einreiseverbot, Ermittlungspflicht, Gefährdungsprognose, Kassation,<br/>mangelnde Sachverhaltsfeststellung, Rückkehrentscheidung,<br/>strafrechtliche Verurteilung
L502 2105148-1/4E
Beschluss
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Nikolas BRACHER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Türkei, vertreten durch RA Mag. AUNER, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.03.2015, Zl. XXXX beschlossen:
A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid
behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG idgF zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit 05.11.2013 langte bei der LPD Wien eine Verständigung des Landesgerichts für Strafsachen Wien (Strafkarte) über eine rechtskräftige Verurteilung des BF ein.
Der im Anhang befindlichen gekürzten Urteilsausfertigung vom 10.09.2013 zu Zl. XXXX zufolge wurde der BF des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs. 1 und 84 Abs. 1 2. und 3. Fall StGB sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB für schuldig befunden und in der Folge zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr unter Verhängung einer Probezeit von 3 Jahren verurteilt. Dem privatbeteiligten Geschädigten wurde ein Schadenersatz in Höhe von 3500 Euro zugesprochen.
Vom erkennenden Gericht wurde als erwiesen angenommen, dass der BF im Zuge einer vorerst verbalen Auseinandersetzung wegen eines Parkplatzes mit einer Eisenstange auf den Geschädigten dreimal eingeschlagen und diesen dadurch schwer verletzt habe. Daneben habe der BF gegen die Fahrertür des dem Geschädigten gehörenden PKW getreten, wodurch diese eingedrückt wurde.
2. Mit 15.11.2013 ersuchte die LPD Wien im Hinblick auf ein allfälliges aufenthaltsbeendendes Verfahren gegen den BF das Magistrat Wien um Übermittlung sämtlicher verfügbarer Meldedaten des BF.
Am 05.12.2013 langte bei der LPD Wien eine aktuelle Meldeauskunft den BF betreffend ein. Dieser Auskunft zufolge war der BF beginnend mit September 2004 in Österreich gemeldet.
Weitere Verfahrensschritte finden sich im gg. Akt nicht.
3. Mit Schreiben vom 09.12.2014 holte das Amt der Wiener Landesregierung beim nunmehr zuständigen Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (auch: BFA) eine fremdenpolizeiliche Stellungnahme gemäß § 25 Abs. 1 NAG ein, zumal der BF an diesem Tag bei der Niederlassungsbehörde einen weiteren Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels eingebracht habe und dieser dem Strafregister zufolge vorbestraft sei.
Die belangte Behörde replizierte mit Schreiben vom gleichen Tag, dass gegen den BF ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme geführt werde.
4. Das BFA holte mit 12.12.2014 einen aktuellen Strafregisterauszug sowie einen Auszug aus dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR) den BF betreffend ein.
Im IZR schienen Anträge auf Verlängerung einer Niederlassungsbewilligung vom 17.03.2009 und 19.11.2009 auf. Am 04.01.2010 wurde dem BF ein Daueraufenthaltstitel - EG, gültig bis 04.01.2015, ausgestellt. Am 09.12.2014 stellte der BF einen Verlängerungsantrag, über den noch nicht entschieden wurde.
5. Verbunden mit einer Aufforderung zur Stellungnahme vom 12.12.2014, zugestellt durch Hinterlegung am 17.12.2014, teilte die belangte Behörde dem BF unter Hinweis auf seine gerichtliche Vorstrafe mit, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen ihn in Verbindung mit einem Einreiseverbot beabsichtigt sei.
Dem BF wurde unter einem aufgetragen, binnen 14 Tagen eine Stellungnahme hierzu abzugeben bzw. die im Schreiben angeführten Fragen zu beantworten und allfällige Nachweise vorzulegen.
Hingewiesen wurde darauf, dass im Falle des Unterbleibens einer Stellungnahme das Verfahren ohne nochmalige Anhörung des BF aufgrund der Aktenlage fortgeführt werden würde.
6. Am 22.12.2014 langte eine Bevollmächtigungsanzeige des nunmehrigen rechtsfreundlichen Vertreters des BF zusammen mit einem Antrag auf Gewährung einer Fristerstreckung bis 30.01.2015 für die Abgabe einer Stellungnahme bei der belangten Behörde ein.
7. Mit Aktenvermerk der belangten Behörde vom 16.02.2015 wurde festgehalten, dass eine weitere Fristerstreckung bis zum 03.03.2015 gewährt wurde.
8. Am 11.03.2015 wurde von der belangten Behörde eine Sozialversicherungsabfrage den BF betreffend durchgeführt sowie ein Auszug aus dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister und Auszüge aus dem ZMR- sowie Strafregister erstellt. Es konnte im Sozialversicherungssystem kein Treffer mit den vom BF im Verfahren geführten Daten erzielt werden.
9. Mit dem im Spruch genannten Bescheid des BFA vom 11.03.2015 wurde ausgesprochen, dass dem BF kein Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG erteilt werde, dass der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 56 AsylG abgewiesen werde, dass gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA-VG gegen ihn eine Rückkehrentscheidung erlassen werde und dass gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt werde, dass seine Abschiebung in die Türkei gem. § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt I).
Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde die Frist für die freiwillige Ausreise des BF mit 2 Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung bemessen (Spruchpunkt II.).
Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z. 1 FPG wurde gegen den BF ein auf die Dauer von 8 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.).
Der Entscheidung wurden als Beweismittel von der Behörde der gg. Verfahrensakt sowie das gegen den BF ergangene Urteil des LG Wien vom 10.09.2013 zugrunde gelegt.
Zur Person des BF wurde festgestellt, dass er türkischer Staatsangehöriger sei und die im Spruch genannten Personalien feststehen. Er gehe keiner legalen Beschäftigung nach, zumal er keinen Nachweis für eine Beschäftigung in Vorlage gebracht habe und auch keine Sozialversicherungszeiten feststellbar waren.
Zum Aufenthalt in Österreich wurde festgestellt, dass er seit 06.09.2004 durchgängig behördlich gemeldet sei. Er habe zuletzt einen Verlängerungsantrag für seinen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" eingebracht und halte er sich mangels bisheriger Entscheidung über diesen aktuell rechtmäßig im Bundesgebiet auf.
Der BF sei am 22.04.2013 straffällig und am 10.09.2013 strafgerichtlich rechtskräftig zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren verurteilt worden.
Zum Familien- und Privatleben des BF wurde festgehalten, dass er laut Auszug aus dem ZMR ledig sei.
Schon unter dem Punkt "Beweiswürdigung" wurde weiter festgehalten, dass der BF jung und im arbeitsfähigen Alter sei, weshalb er im Heimatland wieder Fuß fassen könne. Aus dem im Bescheid wiedergegebenen Auszug der länderkundlichen Feststellungen der Behörde sei zudem ersichtlich, dass sowohl die Grundversorgung wie auch die Sozialbeihilfe und Arbeitslosenunterstützung im Herkunftsstaat des BF gewährleistet seien.
Dem BF sei im vorangegangenen Verfahren schriftliches Parteiengehör gewährt worden. Trotz mehrerer Fristerstreckungen habe er keine Stellungnahme abgegeben, weshalb die belangte Behörde auch davon ausgehen konnte, dass kein schutzwürdiges Privat- und Familienleben bzw. keine beruflichen Bindungen des BF im Bundesgebiet vorlagen, die der Erlassung des gegenständlichen Bescheides entgegen gestanden wären. Er sei neun Jahre nach der Einreise straffällig geworden, weshalb auch deshalb von keiner Aufenthaltsverfestigung ausgegangen werden konnte. Aufgrund seines straffälligen Verhaltens, insbesondere der von ihm dabei gezeigten Brutalität, stelle er eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar und sei von keiner positiven Zukunftsprognose für ihn auszugehen. Er sei auch nicht sozialversichert. In der Gesamtsicht seines Verhaltens sei sohin von keiner positiven Integration auszugehen und stelle die bisherige Aufenthaltsdauer alleine keine hinreichende Begründung für den weiteren Verbleib im Bundesgebiet dar. Das öffentliche Interesse an der Ausreise des BF sei höher zu bewerten als das Interesse des BF selbst am Verbleib im Bundesgebiet. Der Zeitraum des gegen ihn verhängten Einreiseverbots sei angemessen.
In rechtlicher Hinsicht wurde auf den § 52 Abs. 4 Z. 4 FPG verwiesen, dem zufolge gegen einen rechtmäßig niedergelassenen Drittstaatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung zu erlassen sei, wenn der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund iSd § 11 Abs. 1 und 2 NAG entgegen stehe. Der Tatbestand des § 11 Abs. 2 Z. 1 NAG sei im gg. Fall aufgrund der strafgerichtlichen Verurteilung des BF erfüllt. Mangels einer feststellbaren Sozialversicherung könne es durch den Aufenthalt des BF auch zu einer Belastung einer Gebietskörperschaft kommen, weshalb auch § 11 Abs. 2 Z. 3 und 4 NAG erfüllt seien. Die Rückkehrentscheidung stelle keine Verletzung der durch Art. 8 EMRK geschützten Rechte des BF dar. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG komme daher nicht in Betracht und könne auch eine Prüfung von § 57 AsylG entfallen, da diese nur stattzufinden hätte, wenn sich der Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Das Vorliegen allfälliger Abschiebungshindernisse gemäß § 50 FPG sei vom BF nicht behauptet worden und liege auch keine Empfehlung des EGMR im Hinblick auf eine Unzulässigkeit der Abschiebung in die Türkei vor, weshalb die Abschiebung des BF in die Türkei gemäß § 46 FPG zulässig sei. Die Frist für die freiwillige Ausreise sei in Anwendung des § 55 FPG mit 14 Tagen zu bemessen. Rechtliche Ausführungen zum gegen den BF verhängten Einreiseverbot finden sich im Bescheid nicht.
10. Am 12.03.2015 langte bei der belangten Behörde ein Telefax des Vertreters des BF ein, in welchem um eine Terminvereinbarung zur Erörterung der Sach- und Rechtslage im Zuge einer Akteneinsicht zur Vorbereitung einer Stellungnahme zugunsten des BF ersucht wurde.
12. Dem Vertreter des BF wurde mit Mail der belangten Behörde vom 13.03.2015 mitgeteilt, dass trotz gewährter Fristerstreckung keine Stellungnahme übermittelt wurde. Es sei sodann am 11.03.2015 ein Bescheid in der Sache des BF erlassen worden und sei der Antrag vom 12.03.2015 daher erst nach Erlassung des Bescheides eingelangt.
13. Am 16.03.2015 wurde der gegenständliche Bescheid der rechtsfreundlichen Vertretung des BF zugestellt.
Von dieser wurde am 30.03.2015 fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid in vollem Umfang erhoben. Zwar wurde die Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien gerichtet, jedoch wurde die Beschwerde bei der belangten Behörde ordnungsgemäß eingebracht und von dieser in weiterer Folge am 02.04.2015 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.
Vorab wurde dargelegt, dass der rechtsfreundliche Vertreter des BF versucht habe am 11.03.2015 persönlich bei der Behörde vorzusprechen und dabei zu klären inwieweit die zeugenschaftliche Einvernahme von in Österreich wohnenden Verwandten des Betroffenen sinnvoll wäre. Dies zum Nachweis der sozialen und sprachlichen Integration des BF und zur Darstellung der familiären und privaten Bindungen im Bundesgebiet. Der Schriftsatz vom 12.03.2015 sei aus anwaltlicher Vorsicht verfasst worden.
Der BF sei in Österreich seit ca. acht Jahren aufhältig und vollständig integriert, er weise einen entsprechenden Verwandten- und Bekanntenkreis auf und habe hier auch teilweise seine Schulbildung absolviert. Als Beweismittel vorgelegt wurden zwei Deutschkursbestätigungen und das Hauptschulabschlusszeugnis des BF. Als Zeugen wurden die in Österreich wohnhaften Eltern des BF benannt und sei die gesamte Familie des BF in Österreich aufhältig. Auch der Bruder des BF lebe mit seiner Familie in Österreich, durch den eine Unterstützung des BF gewährleistet sei.
Die belangte Behörde habe sich zwar von den Grundprinzipien der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit sowie Kostenersparnis der Verfahrensführung leiten zu lassen, dennoch habe sie den maßgeblichen Sachverhalt hinreichend zu ermitteln.
Eine Ausweisung bzw. Abschiebung des BF sei deshalb unzulässig, da dies keinen unbeachtlichen Eingriff in das Privat- und Familienleben iSd Art. 8 EMRK bedeuten würde. Der BF bedauere seine Straffälligkeit, es könne jedoch von einer positiven Zukunftsprognose ausgegangen werden. Der BF spreche gut Deutsch und habe sich bis auf diese einmalige strafbare Handlung wohl verhalten. Es sei auch nur eine bedingte Strafe verhängt worden. Er könne einer entsprechenden Arbeit nachgehen und sei unabhängig von Dritten, da er durch seine Verwandten unterstützt werde. Er stelle daher keine aktuelle schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar. Ein konkreter Bezug zum Herkunftsland liege im Übrigen nicht mehr vor.
Zusätzlich sei der Bescheid hinsichtlich Spruchpunkt III gänzlich unbegründet geblieben und seien weder die Verhängung des Einreiseverbots als solche noch dessen Dauer nachvollziehbar.
Beantragt wurde den angefochtenen Bescheid zu beheben, in eventu der Erstbehörde nach Verfahrensergänzung die neuerliche Entscheidung aufzutragen und jedenfalls eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchzuführen.
14. Die Beschwerdevorlage des BFA an das Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) erfolgte am 02.04.2015.
15. Das BVwG holte eine aktuelle Strafregisterauskunft, einen Auszug aus dem Informationssystem Zentrales Fremdenregister sowie eine ZMR-Auskunft den BF betreffend ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Identität und die türkische Staatsangehörigkeit des BF stehen fest.
Er war mit 06.09.2004 in Österreich erstmals behördlich gemeldet.
Er hat im Schuljahr 2004/2005 als außerordentlicher Schüler die 4. Klasse der Hauptschule besucht und im Jahr 2006 zwei Sprachkurse bzw. Bewerbungstrainings absolviert.
Er verfügte zuletzt über einen Daueraufenthaltstitel - EG, gültig bis 04.01.2015. Am 09.12.2014 stellte er bei der zuständigen Niederlassungsbehörde einen Verlängerungsantrag.
Er wurde mit Urteil des LG für Strafsachen Wien vom 10.09.2013, Zl. XXXX , wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs. 1 und 84 Abs. 1 2. und 3. Fall StGB sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB rechtskräftig zu einer einjährigen bedingten Freiheitsstrafe verurteilt.
2.1. Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den gg. Verfahrensakt des BFA und die Beschwerde des BF sowie durch die Einholung aktueller Auszüge aus dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZF), dem Zentralen Melderegister und dem Strafregister den BF betreffend.
2.2. Der oben dargestellte Verfahrensgang erwies sich insoweit als unstrittig.
2.3. Die Identität und die Staatsangehörigkeit sowie die bloße Aufenthaltsdauer des BF waren insofern aus dem Akteninhalt ableitbar, als der BF laut einliegendem ZMR-Auszug, dem zufolge er am 06.09.2004 in Österreich erstmals gemeldet war, seine Identität mit einem türkischen Reisepass nachgewiesen hat.
2.4. Die Feststellungen zur strafgerichtlichen Verurteilung des BF stützen sich auf die im Akt einliegende gekürzte Urteilsausfertigung.
2.5. Die Feststellungen zum früheren rechtmäßigen Aufenthalt des BF im Bundesgebiet stützen sich auf die im Akt einliegenden Auszüge aus dem IZF.
2.6. Weitere Feststellungen zum bisherigen Lebenswandel des BF seit 2004 und zu den aktuellen persönlichen Lebensumständen des BF in Österreich (familiäre und verwandtschaftliche Anbindung, etwaige berufliche Tätigkeiten, sonstige Ausbildungs- bzw. Bildungsmaßnahmen, etc.) waren mangels diesbezüglicher Feststellungen im Bescheid der belangten Behörde auf der Grundlage entsprechender Ermittlungen und einer darauf aufbauenden Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht möglich.
Mit Art. 129 B-VG idF BGBl. I 51/2012 wurde ein als Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zu bezeichnendes Verwaltungsgericht des Bundes eingerichtet.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG erkennt das BVwG über Beschwerden gegen einen Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG erkennt das BVwG über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.
Gemäß Art. 132 Abs. 1 Z. 1 B-VG kann gegen einen Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.
Gemäß Art. 135 Abs. 1 B-VG iVm § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) idF BGBl I 10/2013 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Mit BFA-Einrichtungsgesetz (BFA-G) idF BGBl. I Nr. 68/2013, in Kraft getreten mit 1.1.2014, wurde das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) eingerichtet. Gemäß § 3 Abs. 1 BFA-G obliegt dem BFA u.a. die Vollziehung des BFA-VG und des 7., 8. und 11. Hauptstücks des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) 2005.
Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG idgF sowie § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde als gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, 1. wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Gem. § 28 Abs. 5 VwGVG ist das ho. Gericht berechtigt, die Entscheidung der belangten Behörde zu beheben. Die Behörden sind in diesem Fall verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
Zu A)
1.1. Zur zuletzt in der Beschwerde des BF relevierten Frage nach der verfahrensrechtlichen Verpflichtung der belangten Behörde zur amtswegigen Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts in Gegenüberstellung zur Mitwirkungspflicht einer Partei ist vorweg wie folgt auszuführen:
Der BF war bereits erstinstanzlich durch einen Anwalt rechtsfreundlich vertreten. Nach der erstmaligen Aufforderung zur Stellungnahme durch das BFA wurde von diesem rechtzeitig ein Fristerstreckungsantrag eingebracht. Es wurde von der belangten Behörde eine Fristerstreckung bis 30.01.2015 gewährt, wobei dieser Zeitraum ohne Reaktion des BF oder seines Anwalts verstrich. Am 16.02.2015 wurde mittels Aktenvermerk des BFA festgehalten, dass eine weitere Fristerstreckung bis zum 03.03.2015 gewährt werde, aber auch innerhalb dieser zweiten Fristerstreckung ist keine Stellungnahme erfolgt, weshalb der belangten Behörde zum einen kein Vorwurf zu machen ist, dass sie in weiterer Folge nicht mehr auf eine Stellungnahme gewartet hat. Als unmaßgeblich war in diesem Zusammenhang das Vorbringen in der Beschwerde anzusehen, dass behaupteter Weise noch am Tag der Bescheiderlassung vom Anwalt versucht worden sei mit der Behörde in Kontakt zu treten, da dies einerseits aus dem in weiterer Folge veranlassten Terminvereinbarungsersuchen nicht hervorging und dieser Versuch andererseits erst acht Tage nach Ablauf der zweiten Fristerstreckung erfolgt wäre.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht eine Mitwirkungspflicht der Partei dort, wo es der Behörde nicht möglich ist, von sich aus und ohne Mitwirkung der Partei tätig zu werden, was insbesondere bei jenen in der Person des Antragstellers gelegenen Umständen der Fall sein wird, deren Kenntnis sich die Behörde nicht von Amts wegen verschaffen kann, diesfalls ist die Partei selbst zu entsprechendem Vorbringen und Beweisanbot verpflichtet (vgl. VwGH vom 24.04.2013, Zl 2009/02/0206, VwGH vom 27.11.2014, Zl. 2013/03/0092).
Dennoch entbindet jegliches Unterlassen der Mitwirkung durch eine Partei die Behörde nicht von Ermittlungen, die ihr grundsätzlich möglich sind und zur Klärung des Sachverhaltes beitragen. Gemäß der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.02.2012, Zl. 2009/09/0211 ändern Umstände wie ein unentschuldigtes Fernbleiben von Zeugen bzw. ein Nichterscheinen der Partei, welche der Partei selbst zuzurechnen sind, nichts an der allgemeinen, dem Offizialprinzip korrespondierenden Verpflichtung der belangten Behörde zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit (vgl. VwGH vom vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0210) und zur Feststellung der für die Einordnung in das gesetzliche Tatbild notwendigen wesentlichen Sachverhaltselemente.
Der Verwaltungsgerichtshof hat hinsichtlich der "Ermittlungspflicht von Amts wegen" in Zusammenschau mit der "Mitwirkungspflicht der Partei" etwa in seiner Entscheidung vom 11.09.2008, Zl. 2007/08/0199 festgehalten:
"Die Beweiswürdigung der belangten Behörde beschränkt sich somit auf Mutmaßungen und auf den Hinweis, dass die Beschwerdeführerin nicht ausreichend an der Ermittlung des Sachverhalts mitgewirkt habe. Eine Mitwirkungspflicht bei der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts besteht aber insoweit nicht, als die Behörde in der Lage ist, diese Ermittlungen von Amts wegen vorzunehmen (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, S. 576, unter E 225 ff zu § 39 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Im konkreten Fall hat die belangte Behörde nicht festgestellt, dass und aus welchen Gründen sie gehindert gewesen ist, die entsprechenden Unterlagen beim Schulungsträger anzufordern, abgesehen davon, dass offenbar solche Kurse und andere Kurse der N GmbH vom Arbeitsmarktservice gefördert werden."
Ausführlicher begründete der VwGH das Zusammenspiel zwischen einer Verletzung der Mitwirkungspflichten und dem Offizialprinzip in seiner Entscheidung vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0210:
-"Zwar ist der belangten Behörde zuzugestehen, daß im Sinne des § 51 f Abs. 2 VStG das unentschuldigte Nichterscheinen der Partei weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses hindert, dies ändert aber nichts an der allgemeinen, dem Offizialprinzip korrespondierenden Verpflichtung der belangten Behörde zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit. Die belangte Behörde verweist in ihrem Bescheid (und auch in der Gegenschrift) darauf, der Beschwerdeführer habe es durch sein unentschuldigtes Fernbleiben von der öffentlichen mündlichen Verhandlung unterlassen, seinen Standpunkt zu vertreten, den Sachverhalt entsprechend zu konkretisieren, insbesondere der Aufforderung, den von ihm als "wahren Bauherrn" bezeichneten Dritten mit Namen und Adresse bekanntzugeben, beruft sich damit aber in Wahrheit auf eine Verletzung der dem Beschuldigten obliegenden Mitwirkungspflicht.
-Einer Verletzung seiner Mitwirkungspflicht durch den Beschuldigten käme aber nur in dem Umfang Bedeutung zu, in dem diesen eine Pflicht zur Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes getroffen hätte. Wird eine derartige Pflicht - im Falle ihres uneingeschränkten Bestehens - verletzt, so kann dies dazu führen, daß die Behörde keine weiteren Erhebungen mehr durchführen muß und die wegen des Unterbleibens solcher Erhebungen vor dem Verwaltungsgerichtshof erhobene Verfahrensrüge abzulehnen ist (vgl. dazu die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, Entscheidung 11c und d sowie Entscheidung 69a ff zu § 37 AVG, Entscheidung 32 ff zu § 39 Abs. 2 AVG und Entscheidung 12 ff zu § 45 Abs. 2 AVG, nachgewiesene Rechtsprechung). Die Mitwirkungspflicht, aus deren Verletzung sich dies ergeben kann, ist von Bedeutung, wo es der Behörde nicht möglich ist, von sich aus tätig zu werden (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse vom 3. Juli 1986, Zl. 86/08/0055, und vom 23. Jänner 1987, Zl. 86/11/0044; sowie das Erkenntnis vom 26. Jänner 1995, Zl. 94/19/0413, mwN). Insoweit die Behörde nicht gehindert ist, die in Frage kommenden Ermittlungen von Amts wegen vorzunehmen, besteht keine derartige Pflicht der Partei (vgl. das Erkenntnis vom 2. April 1982, Slg. Nr. 10.700/A). Die Mitwirkungspflicht geht nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht soweit, daß sich die Behörde - die ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhaltes nicht auf die Partei überwälzen kann (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse vom 31. März 1949, Slg. Nr. 772/A, und vom 23. Mai 1978, Slg. Nr. 9.565/A) - die Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens ersparen dürfte (vgl. dazu die bei Hauer-Leukauf, aaO, Entscheidung 71b ff zu § 37 AVG nachgewiesene Rechtsprechung; das schon erwähnte Erkenntnis vom 26. Jänner 1995, Zl. 94/19/0413, und zahlreiche daran anschließende Erkenntnisse).
-Davon abgesehen könnte selbst ein Verstoß der Partei gegen ihre Mitwirkungspflicht nur zur Folge haben, daß eine sich daraus ergebende Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht mehr geltend gemacht werden könnte. Ihrer aus § 60 AVG erwachsenden Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Bescheidbegründung würde die belangte Behörde dadurch aber nicht enthoben. Die Bescheidbegründung müßte auch in einem solchen Fall u.
a. erkennen lassen, aus welchen Erwägungen die Behörde zur Ansicht gelangt ist, daß gerade dieser Sachverhalt vorliegt (vgl. dazu die bei Hauer-Leukauf, aaO, Entscheidung 32 zu § 39 Abs. 2 AVG und Entscheidung 11a und b zu § 60 AVG, wiedergegebene Rechtsprechung). Schlußfolgerungen aus der Verweigerung der Mitwirkung durch die dazu verpflichtete Partei könnten ein Teil der darzustellenden Erwägungen sein, doch wäre dies im vorliegenden Fall nur schlüssig, wenn auch begründet würde, daß und weshalb es der belangten Behörde nicht möglich gewesen ist, den als "Bauherren" genannten Dritten, dessen Name und Anschrift sich im Übrigen aus dem bereits vom Arbeitsinspektorat vorgelegten und daher im Akt befindlichen Austauschplan zu ersehen gewesen wäre, nicht zu laden und einzuvernehmen.".
1.2. Im bekämpften Bescheid des BFA fehlen, wie auch die Beschwerde zu Recht monierte, jegliche Feststellungen zum Privat- und Familienleben des BF über den Zeitraum seines bisherigen Aufenthalts in Österreich seit 2004. Dies insbesondere hinsichtlich der engsten Verwandten des BF in Österreich, vor allem der im Strafurteil angeführten Eltern bzw. des im ZMR genannten Vaters des BF, bei dem dieser behördlich gemeldet ist. Auch war nicht alleine aufgrund des vorliegenden ZMR-Auszugs feststellbar, ob sich der BF tatsächlich seit nunmehr über 10 Jahren durchgängig im Bundesgebiet aufhält.
Den erstinstanzlich erstellten bloßen Auszügen aus dem IZF ließ sich zudem nicht entnehmen, ob die Eltern des BF über einen rechtmäßigen Aufenthalt verfügen und türkische Staatsangehörige sind oder allenfalls schon die österreichische Staatsangehörigkeit erworben haben.
Selbst bei einem so gravierenden Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht wie im gg. Fall durch den BF bzw. seinen Vertreter hätte daher die belangte Behörde im Rahmen ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht den Akt der Niederlassungsbehörde anfordern müssen um diesem wesentliche Sachverhaltselemente entnehmen zu können. So wären nicht nur dem ZMR und dem vorliegenden strafgerichtlichen Urteil Anhaltspunkte für eine maßgebliche verwandtschaftliche Anbindung des BF im Bundesgebiet zu entnehmen gewesen, sondern wäre auch aus den früheren niederlassungsbehördlichen Bescheiden über die Gewährung von Aufenthaltstitel an den BF wohl zu gewinnen gewesen, wie der BF ins Bundesgebiet gelangte bzw. ob dies im Rahmen einer Familienzusammenführung erfolgt ist, zumal gerade bei einem seit 2004 im Bundesgebiet gemeldeten Fremden, bei dem der erste Aufenthaltstitel im Zeitpunkt der Minderjährigkeit erteilt wurde.
Gerade derartige Feststellungen wären unbedingt erforderlich gewesen um in weiterer Folge beurteilen zu können, ob der BF allenfalls Rechte aus dem Assoziierungsabkommen EWG/Türkei ableiten kann. So könnte der BF bei familiären Anknüpfungspunkten zu einem österreichischen Staatsangehörigen türkischer Herkunft aufgrund der sogen. Stillhalteklausel dem aufenthaltsrechtlichen Regime für begünstigte Drittstaatsangehörige unterliegen. Ebenso könnte er bei allfälligen Anknüpfungspunkten im Sinne von Art. 6 und 7 des ARB als begünstigter Drittstaatsangehöriger zu behandeln sein (siehe dazu auch die Ausführungen unten zu Punkt 2 und 3). Diesfalls könnte auch nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen über den BF ein Aufenthaltsverbot nach Maßgabe des § 67 FPG verhängt werden. Der § 53 FPG käme dann nicht zur Anwendung (vgl. Punkt 4 unten).
Auch könnte erst nach der Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes hinsichtlich der anzuwendenden Bestimmungen eine entsprechende behördliche Interessensabwägung vorgenommen werden.
Im Zusammenhang mit dem Einreiseverbot ist diesbezüglich festzuhalten, dass die Behörde zwar auf das gegen den BF ergangene Strafurteil Bezug genommen hat. Dass die korrespondierenden rechtlichen Bestimmungen im Bescheid gar nicht angeführt wurden, bewirkte an sich auch noch keinen gravierenden Verfahrensmangel. Jedoch war der Beschwerde insofern zu folgen, dass im Rahmen der Erlassung eines Einreiseverbotes die familiären Bindungen des Betroffenen im Bundesgebiet entsprechend zu berücksichtigen sind. Darüber hinaus stellte sich Würdigung des von der Behörde festgestellten Sachverhaltes insofern nicht als schlüssig dar, als von einer negativen Zukunftsprognose schon unter bloßer Zugrundelegung einer einmaligen Straffälligkeit des BF vor dem Hintergrund eines langjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet ausgegangen wurde.
Auch die Feststellung der belangten Behörde, dass der BF nicht sozialversichert sei und es daher durch den weiteren Aufenthalt des BF zu einer Belastung einer Gebietskörperschaft kommen könnte, griff zu kurz, zumal nicht erkennbar wurde, wie der BF demgegenüber seinen bisherigen Lebensunterhalt über die Dauer eines zehnjährigen Aufenthalts hinweg bewerkstelligt hat.
2. Am 12. September 1963 schlossen die damaligen Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Rat der Europäischen Gemeinschaften mit der Türkei ein Abkommen zur Gründung einer Assoziation (Assoziierungsabkommen).
Am 23. November 1970 verabschiedeten die Vertragsparteien das "Zusatzprotokoll zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation" (im Folgenden: ZP), das am 1. Januar 1973 in Kraft trat.
In weiterer Folge wurde am 19.09.1980 durch den Assoziationsrat (dem durch das ZP Normsetzungskompetenz übertragen wurde) der Beschluss Nr. 1/80 über die Entwicklung der Assoziation (kurz: ARB 1/80) gefasst, welcher den vorangegangenen Beschluss Nr. 2/76 weitgehend ablöste.
Die Vertragsparteien werden untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen.
Art. 9 ARB 1/80:
Die Vertragsparteien erkennen an, dass für den Anwendungsbereich des Abkommens unbeschadet der besonderen Bestimmungen, die möglicherweise auf Grund von Artikel 8 noch erlassen werden, dem in Artikel 7 des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft verankerten Grundsatz entsprechend jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist.
Art. 13 ARB 1/80:
Die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei dürfen für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen.
Art. 14 ARB 1/80:
(1) Dieser Abschnitt gilt vorbehaltlich der Beschränkungen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind.
(2) Er berührt nicht die Rechte und Pflichten, die sich aus den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder zweiseitigen Abkommen zwischen der Türkei und den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ergeben, soweit sie für ihre Staatsangehörigen keine günstigere Regelung vorsehen.
2.2. Der EuGH hat im Urteil vom 15. November 2011, C-256/11, Dereci u. a., ausgeführt, dass die in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls enthaltene Stillhalteklausel zwar nicht aus sich heraus geeignet ist, türkischen Staatsangehörigen allein auf der Grundlage des Unionsrechts ein Niederlassungsrecht und ein damit einhergehendes Aufenthaltsrecht zu verleihen, und kann ihnen auch weder ein Recht auf freien Dienstleistungsverkehr noch ein Recht zur Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verschaffen.
Eine solche Klausel verbietet jedoch allgemein die Einführung neuer Maßnahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung dieser wirtschaftlichen Freiheiten durch einen türkischen Staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen wird, die für ihn galten, als das Zusatzprotokoll in Bezug auf den betreffenden Mitgliedstaat in Kraft trat (vgl. EuGH Urteil 19. Februar 2009, Soysal und Savatli, C-228/06, Slg. 2009, I-1031). Eine Stillhalteklausel, wie sie Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls enthält, hat nämlich nicht die Wirkung einer materiell-rechtlichen Vorschrift, die das maßgebliche materielle Recht unanwendbar macht und an dessen Stelle tritt, sondern stellt eine gleichsam verfahrensrechtliche Vorschrift dar, die in zeitlicher Hinsicht festlegt, nach welchen Bestimmungen der Regelung eines Mitgliedstaats die Situation eines türkischen Staatsangehörigen zu beurteilen ist, der in einem Mitgliedstaat von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen will (vgl. EuGH Urteil 20. September 2007, C-16/05, Tum und Dari; EuGH Urteil 21. Juli 2011, Oguz, C-186/10).
In diesem Zusammenhang ist Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls darauf gerichtet - damit die Voraussetzungen einer schrittweisen Herstellung der Niederlassungsfreiheit zwischen den Mitgliedstaaten und der Republik Türkei nicht erschwert werden -, günstige Bedingungen für ihre schrittweise Verwirklichung zu schaffen, indem er den innerstaatlichen Stellen das absolute Verbot auferlegt, durch eine Verschärfung der zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Bedingungen neue Hindernisse für die Ausübung dieser Freiheit einzuführen. Diese Bestimmung erweist sich somit als notwendige Ergänzung zu Art. 13 des Assoziierungsabkommens, in dessen Rahmen sie die für die schrittweise Beseitigung der innerstaatlichen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit unerlässliche Vorbedingung bildet (vgl. EuGH Urteil Tum und Dari). Auch wenn während eines ersten Abschnitts der schrittweisen Herstellung dieser Freiheit bereits bestehende innerstaatliche Einschränkungen auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit beibehalten werden können, ist infolgedessen darauf zu achten, dass kein neues Hindernis eingeführt wird, damit die schrittweise Einführung dieser Freiheit nicht zusätzlich behindert wird (VwGH vom 19.05.2014, Zl. Ro 2014/09/0016).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union ist Art. 13 des Assoziierungsabkommens nicht nur auf die schon in den Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats integrierten türkischen Staatsangehörigen anzuwenden (vgl. grundlegend das Urteil vom 21. Oktober 2003, C 317/01 - Abatay u.a. und C-369/01 - N. Sahin (in der Folge kurz "Urteil Abatay"), Randnr. 73 ff (insb. Randnr. 83), sowie aus jüngerer Zeit etwa das Urteil vom 9. Dezember 2010, C-300/09 - Toprak, und C-301/09 - Oguz, Randnr. 45), allerdings muss die Absicht vorhanden sein sich in den Arbeitsmarkt des betreffenden Mitgliedstaates zu integrieren (vgl. abermals das Urteil Abatay, Randnr. 89 ff). Ferner kann sich auf die Stillhalteklausel nur berufen, wer die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats auf dem Gebiet der Einreise, des Aufenthalts und gegebenenfalls der Beschäftigung beachtet hat; sie steht hingegen nicht einer Verstärkung der Maßnahmen entgegen, die gegenüber türkischen Staatsangehörigen getroffen werden können, die sich in einer nicht ordnungsgemäßen Situation befinden (vgl. das Urteil Abatay, Randnr. 84 f). Die Klausel entfaltet unmittelbare Wirkung und schließt bezüglich der in ihren Geltungsbereich fallenden türkischen Staatsangehörigen die Anwendbarkeit aller neu eingeführten Beschränkungen aus (vgl. zuletzt etwa das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2011, Zl. 2008/22/0180, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union).
(VwGH 26.01.2012, 2008/21/0304)
So hielt der VwGH in seiner Entscheidung vom 19.04.2012, Zl. 2008/18/0202, etwa fest, dass mit Blick auf § 49 Abs. 1 FrG 1997 davon auszugehen ist, dass sich mit dem In-Kraft-Treten des NAG 2005 am 1. Jänner 2006 die Bedingungen für türkische Staatsangehörige, zum Zweck (auch) einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet Aufenthalt nehmen zu dürfen, verschärft haben. Gemäß § 49 Abs. 1 FrG 1997 genossen Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3 FrG 1997, die Staatsangehörige eines Drittstaates waren, Niederlassungsfreiheit. Nach § 47 Abs. 3 FrG 1997 galten als Angehörige eines Österreichers iSd § 49 Abs. 1 FrG 1997 Ehegatten, Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus sofern ihnen Unterhalt gewährt wird sowie Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird. Für diese Personen galten, sofern das FrG nicht anderes anordnete, gemäß § 49 Abs. 1 FrG 1997 die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt des 4. Hauptstücks des FrG 1997 (§§ 46 ff). Nach § 49 Abs 1 FrG 1997 waren - weitergehende - Voraussetzungen, wie sie § 11 Abs. 2 Z 2 und Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG 2005 (bezugnehmend auf Unterkunft und Unterhaltsmittel) festlegten, nicht angeordnet. Vielmehr war selbst bei geringen Unterhaltsmitteln oder Fehlen eines Rechtsanspruches auf eine ortsübliche Unterkunft zu beurteilen, ob eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit iSd FrG 1997 - gemessen an den für unionsrechtlich begünstigte Fremde festgelegten Maßstäben (vgl. VwGH 31. Mai 2000, 99/18/0399) - vorlag, die es gerechtfertigt hat, die Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu versagen. Des Weiteren durften die von § 49 Abs. 1 FrG 1997 erfassten Fremden jedenfalls - anders als es § 21 Abs. 1 NAG 2005 vorsieht - auch den Antrag auf erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland stellen und die Entscheidung über diesen Antrag hier abwarten. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit war Inhabern eines nach § 49 Abs. 1 FrG 1997 ausgestellten Aufenthaltstitels an sich nicht verwehrt. Die Rechtslage des NAG 2005 erwies sich somit gegenüber der früheren Rechtslage nach den Bestimmungen des FrG 1997 als verschärft. Diese Verschärfung stellt für türkische Staatsangehörige eine neue Beschränkung der Möglichkeit der Aufenthaltsnahme und sohin auch der Möglichkeit, eine Erwerbstätigkeit in Österreich aufzunehmen, dar. Nach dem Urteil des EuGH vom 15. November 2011, C- 256/11, Rs. Dereci ua, ist eine solche Verschärfung aber nicht mit den unionsrechtlichen Vorgaben, die sich aus den den türkischen Staatsangehörigen zugutekommenden Stillhalteklauseln ergeben, vereinbar. Somit hat in diesen Fällen die Prüfung der Voraussetzungen zur Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht anhand der Bestimmungen des NAG bzw. der aktuellen Rechtslage, sondern anhand der Bestimmungen des FrG 1997 - ungeachtet dessen mittlerweile erfolgten Außer-Kraft-Tretens - zu erfolgen (vgl. VwGH 15. 12.2011, 2007/18/0430).
2.3. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Ausführungen im og. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.12.2011, 2007/18/0430, wonach die Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit iSd § 47 Abs. 2 FrG 1997 an den für unionsrechtlich begünstigte Fremde festgelegten Maßstäben zu messen ist (VwGH 31. Mai 2000, 99/18/0399). Dieser von der Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) entwickelte Maßstab verlangt, dass eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (VwGH 14. September 2001, 99/19/0074).
2.4. Diese Ausführungen zur Stillhalteklausel wären im gg. Fall dann relevant, wenn ein Verwandter des BF iSd § 47 Abs. 3 FrG die österreichische Staatsangehörigkeit hätte und der BF dadurch als dessen Angehöriger gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 3 Z. 2 FrG die Rechtsstellung eines begünstigten Drittstaatsangehörigen erlangt hätte und zumindest die Absicht des BF bestünde sich in den Arbeitsmarkt zu integrieren.
Die §§ 49 Abs. 1 sowie 47 Abs. 2 - 4 des (mit Ablauf des 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen) Fremdengesetzes 1997 lauteten - samt Überschriften - auszugsweise wie folgt:
Aufenthaltsberechtigung begünstigter Drittstaatsangehöriger
§ 47. (1) ...
(2) Sofern die EWR-Bürger zur Niederlassung berechtigt sind, genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs. 3) Niederlassungsfreiheit; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. ...
(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR-Bürgers:
2. Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus sofern ihnen Unterhalt gewährt wird;
3. Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird.
(4) Begünstigten Drittstaatsangehörigen, die ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, darf die weitere Niederlassungsbewilligung nicht versagt werden; für Ehegatten (Abs. 3 Z 1) gilt dies nur, wenn sie mehr als die Hälfte der Zeit mit einem EWR-Bürger verheiratet waren.
..."
Angehörige von Österreichern
§ 49. (1) Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, genießen Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen.
Von der belangten Behörde wurden keinerlei Feststellungen zu den Eltern des BF und deren Aufenthaltstitel bzw. Staatsangehörigkeit getroffen und konnten damit auch etwaige Rechte des BF aus der Stillhalteklausel bzw. aufgrund der Angehörigeneigenschaft zu einem österreichischen Staatsangehörigen nicht abgeleitet werden.
3. In Art. 6 ARB 1/80 werden die Rechte türkischer Staatsangehöriger geregelt, welche je nach Beschäftigungsdauer in Österreich bestimmte Ansprüche im Hinblick auf ihre Weiterbeschäftigung und letztlich den Aufenthalt ableiten können. Demgegenüber regelt Art. 7 ARB 1/80 die Stellung der Familienangehörigen dieser Arbeitnehmer.
Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. insb. EuGH 20.9.1990, Rs C-192/89, Slg. 1990, I-3461, Sevince) sind beide Bestimmungen in dem Sinn unmittelbar anwendbar, dass sich türkische Arbeitnehmer bzw. ihre Familienangehörigen den Mitgliedstaaten gegenüber unmittelbar auf diese Rechte berufen können. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. insbesondere dessen Erkenntnis vom 25. Juni 1996, Zl. 96/09/0088) gilt der Assoziationsratsbeschluss Nr. 1/80 ohne weiteres auch in Österreich und ist auch hier unmittelbar anwendbar. Türkische Arbeitnehmer bzw. deren Familienangehörige genießen dementsprechend bei Erfüllung der im ARB vorgegebenen Voraussetzungen auch in Österreich "freien (demnach keiner konstitutiven Bewilligung bedürftigen) Zugang" zu bestimmten Beschäftigungen im Lohn- oder Gehaltsverhältnis. Sie haben der verwaltungsgerichtlichen Judikatur zufolge auch Anspruch auf Erlassung eines Feststellungsbescheides, mit dem das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art 6 bzw. 7 ARB deklarativ bestätigt wird.
Darüber hinaus bejahte der EuGH in der zitierten Entscheidung Sevince die Frage, ob aus dem Anspruch auf eine Arbeitserlaubnis auch aufenthaltsrechtliche Folgerungen zu ziehen sind, und führte hierzu weiter aus, ohne Aufenthaltsrecht werde dem ARB 1/80 seine praktische Wirksamkeit genommen, weshalb im Falle eines Anspruchs auf eine Arbeitserlaubnis auch ein Aufenthaltsrecht besteht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 15.03.2012, Zl. 2009/01/0036 darauf aufbauend festgehalten, dass die zum Aufenthaltsrecht ergangene Rechtsprechung (VwGH 25. Februar 2010, Zl. 2007/21/0398; VwGH 10. November 2009, Zl. 2008/22/0687; VwGH 18. März 2010, Zl. 2008/22/0408; VwGH 15. Mai 2002, Zl. 2002/12/0048; E 22. Oktober 2001, Zl. 97/19/1550) sich auf den Umstand gründet, dass dem Betreffenden ein unmittelbar aus dem Assoziationsrecht herrührendes Aufenthaltsrecht zukommt, zumal aus der unmittelbaren Wirkung des Art. 6 ARB nicht nur folgt, dass der Betroffene hinsichtlich der Beschäftigung ein individuelles Recht unmittelbar aus dem Beschluss Nr. 1/80 herleiten kann, sondern dass die praktische Wirksamkeit dieses Rechts außerdem zwangsläufig die Existenz eines entsprechenden Aufenthaltsrechts voraussetzt (dies unter Verweis auf die Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 7. Juli 2005, Rs C-383/03, Dogan, Rn 14, vom 26. Oktober 2006, Rs C-4/05, Güzeli, Rn 25, und vom 29. September 2011, Rs C-187/10, Unal, Rn 30). Im Falle des Bestehens einer aus Art. 6 (oder Art. 7) ARB resultierenden Rechtsposition kommt einer Aufenthaltsberechtigung demnach bloß deklaratorische Bedeutung zu.
Hat der Fremde aufgrund eines legalen Aufenthaltes und einer entsprechenden (bewilligten) Beschäftigung eine Rechtsstellung nach Art. 6 ARB erlangt, war er gemäß VwGH im Sinn des § 21 Abs. 2 Z 2 NAG 2005 ("Fremde, die bisher rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen waren, auch wenn sie zu dieser Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben") auch bisher rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen (zur Qualifizierung eines assoziationsberechtigten Aufenthalts als "rechtmäßiger Aufenthalt ohne Bewilligung" vgl. VwGH vom 15. Mai 2002, 2002/12/0048 zu § 1 AufG). Auf die bloß deklaratorische Bedeutung einer Aufenthaltsberechtigung im Fall des Bestehens einer aus Art. 6 oder Art. 7 ARB resultierenden Rechtsposition hat der EuGH in seinen Urteilen vom 17. September 2009, Rs. C-242/06, "T. Sahin", Rnr. 59, und vom 16. März 2000, Rs. C-329/97, "Ergat", Rnr. 62, hingewiesen. In letzterem hat der EuGH etwa ausdrücklich festgehalten (Rnr. 58), dass die Mitgliedstaaten nicht befugt sind, das einem türkischen Staatsangehörigen unmittelbar durch das Gemeinschaftsrecht verliehene Recht auf freien Zugang zu jeder beruflichen Tätigkeit und das entsprechende Recht, sich zu diesem Zweck im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten, dadurch zu beschränken, dass sie die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis mit der Begründung ablehnen, er habe sie verspätet beantragt (VwGH vom 10. November 2009, Zl. 2008/22/0687).
3.1. Artikel 6 ARB 1/80 lautet:
"(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, in diesem Mitgliedstaat
(2) Der Jahresurlaub und die Abwesenheit wegen Mutterschaft, Arbeitsunfall oder kurzer Krankheit werden den Zeiten ordnungsgemässer Beschäftigung gleichgestellt. Die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäss festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit werden zwar nicht den Zeiten ordnungsgemässer Beschäftigung gleichgestellt, berühren jedoch nicht die aufgrund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche.
(3) Die Einzelheiten der Durchführung der Absätze 1 und 2 werden durch einzelstaatliche Vorschriften festgelegt."
In diesem Zusammenhang stellte sich sohin die Frage, ob der BF am regulären Arbeitsmarkt in Österreich als Arbeitnehmer über einen bestimmten Zeitraum eine ordnungsgemäße und echte Tätigkeit im Sinne des ARB ausgeübt hat, welche nicht wegen ihres geringen Umfangs völlig untergeordnet und unwesentlich war (vgl zum Arbeitnehmerbegriff und zum Verlust erworbener Rechte: EuGH im Fall Genc vom 04.02.2010, C-14/09 sowie EuGH 18.12.2008, Rechtssache C-337/07 "Altun").
Aufgrund der negativen Sozialversicherungsabfrage durch die belangte Behörde erscheint es zwar auch aus Sicht des BVwG im vorliegenden Fall als eher unwahrscheinlich, dass der BF aus Art 6 ARB 1/80 Rechte für sich ableiten kann, eine entsprechende Ermittlung des Sachverhalts und daraus folgende Feststellungen waren dennoch unerlässlich.
3.2. Artikel 7 ARB 1/80 lautet:
"Die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehörenden türkischen Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen,
Die Kinder türkischer Arbeitnehmer, die im Aufnahmeland eine Berufsausbildung abgeschlossen haben, können sich unabhängig von der Dauer ihres Aufenthalts in dem betreffenden Mitgliedstaat dort auf jedes Stellengebot bewerben, sofern ein Elternteil in dem betreffenden Mitgliedstaat seit mindestens drei Jahren ordnungsgemäss beschäftigt war."
Der EuGH hat im Urteil vom 18. Dezember 2008, Rechtssache C-337/07 "Altun", in Randnummern 22 - 33 wie folgt ausgesprochen:
"Wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 erster Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/80 ergibt, hängt das Recht des Kindes eines türkischen Arbeitnehmers, sich im Aufnahmemitgliedstaat auf jedes Stellenangebot zu bewerben, von zwei Voraussetzungen ab:
Der betreffende Arbeitnehmer muss dem regulären Arbeitsmarkt dieses Staates angehören, und das Kind muss dort sei mindestens drei Jahren seinen ordnungsgemäßen Wohnsitz haben. Klarzustellen ist, dass mit der ersten Voraussetzung nicht die ordnungsgemäße Beschäftigung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 gemeint ist, sondern ausschließlich die Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt.
Zur Zugehörigkeit des türkischen Arbeitnehmers zum regulären Arbeitsmarkt hat der Gerichtshof entschieden, dass dieser Begriff im Rahmen der Auslegung von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 die Gesamtheit der Arbeitnehmer bezeichnet, die den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats nachkommen und somit das Recht haben, eine Berufstätigkeit in dessen Hoheitsgebiet auszuüben (Urteile vom 26. November 1998, Birden, C-1/97, Slg. 1998, I-7747, Randnr. 51, und vom 24. Januar 2008, Payir u. a., C-294/06, Slg. 2008, I-203, Randnr. 29).
Ein türkischer Arbeitnehmer gehört trotz einer vorübergehenden Unterbrechung seines Arbeitsverhältnisses für den Zeitraum, der angemessen ist, um eine andere Beschäftigung zu finden, weiterhin im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 dem regulären Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats an, und zwar unabhängig davon, welchen Grund die Abwesenheit des Betroffenen vom Arbeitsmarkt hat, sofern diese Abwesenheit vorübergehender Natur ist (Urteil vom 7. Juli 2005, Dogan, C-383/03, Slg. 2005, I-6237, Randnrn. 19 und 20).
Ein türkischer Arbeitnehmer ist erst dann vom regulären Arbeitsmarkt ausgeschlossen, wenn er objektiv keine Möglichkeit mehr hat, sich in den Arbeitsmarkt wiedereinzugliedern, oder den Zeitraum überschritten hat, der angemessen ist, um nach einer vorübergehenden Beschäftigungslosigkeit eine neue Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis zu finden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. Februar 2000, Nazli, C-340/97, Slg. 2000, I-957, Randnr. 44, und Dogan, Randnr. 23).
Die Lage der unverschuldeten Arbeitslosigkeit, in der sich jemand befand, nachdem das Unternehmen, in dem er gearbeitet hatte, Insolvenz angemeldet hatte, kann nicht bereits seiner weiteren Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats entgegenstehen.
Die Ausführungen in den Randnrn. 23 bis 25 des vorliegenden Urteils zum Begriff der Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 können auch für die Auslegung von Art. 7 Abs. 1 des Beschlusses herangezogen werden.
Würde dieser Begriff unterschiedlich ausgelegt, je nachdem, ob er im Rahmen von Art. 6 oder von Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 betrachtet wird, könnte dies die Kohärenz des Systems beeinträchtigen, das der Assoziationsrat eingerichtet hat, um die Lage der türkischen Arbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat schrittweise zu festigen.
Es ist daran zu erinnern, dass der Beschluss Nr. 1/80 die allmähliche Integration der türkischen Staatsangehörigen, die die Voraussetzungen einer der Bestimmungen dieses Beschlusses erfüllen und damit in den Genuss der darin vorgesehenen Rechte kommen, im Aufnahmemitgliedstaat fördern soll (Urteil Derin, Randnr. 53).
Was die Voraussetzung des Wohnsitzes angeht, verlangt Art. 7 Abs. 1 erster Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/80, dass der Familienangehörige eines türkischen Arbeitnehmers bei diesem mindestens drei Jahre lang ununterbrochen seinen Wohnsitz hat.
Nach ständiger Rechtsprechung ist hierfür erforderlich, dass sich die Familienzusammenführung, die der Grund für die Einreise des Familienangehörigen eines türkischen Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat war, während einer bestimmten Zeit im tatsächlichen Zusammenleben des Betroffenen mit dem Arbeitnehmer in häuslicher Gemeinschaft manifestiert und dass dieses Zusammenleben so lange andauert, wie der Betroffene nicht selbst die Voraussetzungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt dieses Staates erfüllt (vgl. Urteile vom 16. März 2000, Ergat, C-329/97, Slg. 2000, I-1487, Randnr. 36, und Derin, Randnr. 51).
Daraus folgt, dass der türkische Arbeitnehmer, mit dem der Familienangehörige zusammenlebt, während der gesamten Dauer des Zusammenlebens, die erforderlich ist, damit Letzterer das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats erwirbt, dem regulären Arbeitsmarkt dieses Staates angehören muss.
Die beiden Voraussetzungen, die in Randnr. 22 des vorliegenden Urteils genannt sind, müssen gleichzeitig vorliegen."
Unklar blieb, ob der BF im Rahmen eines Familiennachzuges nach Österreich gelangte, wobei es als wahrscheinlich erscheint, dass der BF mit oder zu seinen Eltern nach Österreich eingereist ist, ebenso, wie er erstmalig einen legalen Aufenthaltsstatus in Österreich erlangt hat.
Von der belangten Behörde wurden auch keine Feststellungen im Zusammenhang mit der Frage der bisherigen Erwerbstätigkeit der Eltern des BF in Österreich, ihrem etwaig weiterhin bestehenden Zugang zum Arbeitsmarkt und einer damit allenfalls einhergehenden Rechtsstellung des BF nach Art. 7 ARB 1/80 getroffen.
Es war daher auch nicht beurteilbar, ob der BF allenfalls Rechte aus Art. 7 ARB 1/80 ableiten kann.
4. Artikel 14 ARB 1/80 hat folgenden Wortlaut:
"(1) Dieser Abschnitt gilt vorbehaltlich der Beschränkungen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind.
(2) Er berührt nicht die Rechte und Pflichten, die sich aus den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder zweiseitigen Abkommen zwischen der Türkei und den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ergeben, soweit sie für ihre Staatsangehörigen eine günstigere Regelung vorsehen."
4.1. Sind Rechte aus dem ARB 1/80 erst einmal entstanden, kann der türkische Staatsangehörige sie nur noch unter zwei Voraussetzungen wieder verlieren. Entweder er verlässt den Aufnahmemitgliedstaat ohne berechtigte Gründe für einen nicht unerheblichen Zeitraum oder er stellt wegen seines persönlichen Verhaltens eine tatsächliche, schwerwiegende und gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit gemäß Artikel 14 dar (VwGH 28. Februar 2006, 2002/21/0130).
Gemäß der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 20.12.2012, Zl. 2011/23/0170, verliert ein Fremder die Rechtsstellung nach Art. 6 oder 7 ARB 1/80 infolge eines als Maßnahme nach Art. 14 ARB 1/80 zu verstehenden Aufenthaltsverbotes, welches gegen ihn erlassen worden ist (vgl. VwGH 17. März 2009, 2008/21/0206; VwGH 10. November 2009, 2008/22/0848).
Der EuGH hat sich in der Rechtssache Ziebell (Entscheidung vom 08.12.2011, C-371/08) ausführlich mit Art. 14 ARB und damit den Voraussetzungen für die Ausweisung assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger auseinander gesetzt. Bei der Bestimmung des Umfangs der in Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 vorgesehenen Ausnahmen ist - so der EuGH - zu berücksichtigen, wie diese Ausnahmen im Bereich der Freizügigkeit von Unionsbürgern ausgelegt werden (EuGH im Fall "Nazli", Rn. 56, 10.02.2000, C-3401/97; Fall "Bozkurt II", Rn. 55, 06.06.1995, C-434/93). Dies sei umso mehr gerechtfertigt, als Artikel 14 Absatz 1 nahezu denselben Wortlaut wie Artikel 45 Absatz 3 AEUV habe. Daher seien die im Rahmen der Artikel 45 bis 47 AEUV (ex-Artikel 39 bis 41 EGV) geltenden Grundsätze so weit wie möglich auf die Assoziierungsberechtigten zu übertragen (EuGH im Fall "Polat", Rn. 29 m.w.N. vom 04.10.2007, C-349/06). Es ist jedoch laut EuGH nicht möglich, die Regelung zum Schutz der Unionsbürger vor Ausweisung (Artikel 28 Absatz 3 Buchstabe a der Richtlinie 2004/38/EG) auf die Garantien gegen die Ausweisung türkischer Staatsangehöriger zu übertragen ("Ziebell", Rn. 60). Für Unionsbürger würden zum Schutz vor Ausweisungsmaßnahmen viel stärkere Maßnahmen getroffen, die nicht auf - aus vorwiegend wirtschaftlichen Überlegungen - assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige übertragbar seien ("Ziebell", Rn. 70).
Für den Mindestschutz vor Ausweisungen sind stattdessen gemäß der Rechtsprechung des EuGH und entsprechend Artikel 12 der Richtlinie 2003/109/EG folgende Punkte bei der Ausweisung zu berücksichtigen ("Ziebell", Rn. 79):
Wer Rechte aus Artikel 6 oder 7 ARB 1/80 geltend machen kann, darf damit nur ausgewiesen werden, wenn aufgrund seines persönlichen Verhaltens - über den Umstand der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, hinaus - eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt ("Nazli", Rn. 61).
Hat der Assoziationsberechtigte sich seit mindestens fünf Jahren ununterbrochen rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, ist nach der Feststellung des EuGH ergänzend immer Artikel 12 der Daueraufenthaltsrichtlinie 2003/109/EG zu berücksichtigen ("Ziebell", Rn. 79).
Nach Artikel 12 der Daueraufenthaltsrichtlinie kann eine Ausweisung nur erfolgen, wenn der Betreffende eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit darstellt. Die Ausweisung darf zudem nicht auf wirtschaftlichen Überlegungen beruhen. Zu berücksichtigen sind Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, Alter, Folgen der Ausweisung für den Betroffenen und seine Familienangehörigen, Bindungen zum Bundesgebiet beziehungsweise fehlende Bindungen zum Herkunftsstaat. Maßgeblich sind also auch nach diesem Maßstab allein spezialpräventive Erwägungen. Allein die Dauer einer Inhaftierung ist als Begründung der Ausweisung nicht ausreichend, kann aber ein Indiz für die Schwere der Straftat sein und ist dann im Rahmen der Gefahrenprognose zu berücksichtigen.
4.2. Gestützt auf die angeführte Judikatur des EuGH sowie des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 29.11.2006, Zl. 2006/18/0339) ist festzuhalten, dass im Hinblick auf Art. 14 ARB 1/80 und die insoweit gebotene Gleichbehandlung von assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen mit EWR-Bürgern verlangt wird, dass die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen türkischen Staatsangehörigen, dem die Rechte nach dem ARB 1/80 zukommen, nur unter den Voraussetzungen nach § 86 Abs. 1 FPG idF Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 erfolgen kann (VwGH 11.12.2007, 2006/18/0278; VwGH 9. 11. 2011, 2011/22/0264).
Hat der Fremde eine nach Art. 6 ARB 1/80 geschützte Rechtsposition erreicht, so zieht dies die Anwendbarkeit des § 66 bzw. § 67 Abs. 1 FPG 2005 idF FrÄG 2011 nach sich (VwGH 10.10.2012, Zl. 2012/18/0088).
Ein Vergleich des bisherigen § 86 Abs. 1 FPG 2005 mit der nunmehrigen Bestimmung des § 67 Abs. 1 FPG 2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011 zeigt, dass jene Kriterien, die erfüllt sein müssen, um davon ausgehen zu können, es liege nach diesen Bestimmungen eine maßgebliche vom Fremden ausgehende Gefahr vor, inhaltlich nahezu unverändert geblieben sind. Lediglich in § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG 2005 wird nunmehr nur noch auf die nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, nicht aber auch auf eine solche der öffentlichen Ordnung (so noch der bis zur Novellierung mit BGBl. I Nr. 122/2009 geltende § 86 Abs. 1 fünfter Satz FPG 2005) abgestellt. Demgemäß ist davon auszugehen, dass die bisherige zu § 86 Abs. 1 FPG 2005 ergangene Rechtsprechung im Wesentlichen - lediglich unter Bedachtnahme auf die Einschränkung in § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG 2005 - auf die Beurteilung, ob eine Gefährdung im Sinne des § 67 Abs. 1 FPG 2005 vorliegt, übertragbar ist. Darüber hinaus ergeben sich auch weitere Hinweise zur Auslegung betreffend das Vorliegen einer Gefährdung nach § 67 Abs. 1 FPG 2005 anhand des § 67 Abs. 3 FPG 2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011, weil in den dort genannten Fällen der Gesetzgeber festgelegt hat, dass das sonst mit einer Höchstdauer von zehn Jahren zu befristende Aufenthaltsverbot (§ 67 Abs. 2 FPG 2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011) sogar auf unbestimmte Zeit ("unbefristet") ausgesprochen werden kann. Insoweit ist davon auszugehen, dass bei Erfüllen eines der in § 67 Abs. 3 FPG 2005 enthaltenen Tatbestände das Vorliegen einer Gefährdung im Sinn des § 67 Abs. 1 FPG 2005 indiziert ist (VwGH 9.11.2011, Zl. 2011/22/0264).
Bei der Beurteilung im Rahmen des § 67 FPG kann laut Verwaltungsgerichtshof auf den Katalog des § 60 FrPolG als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden Der Verwaltungsgerichtshof hielt diesbezüglich zu § 60 FrPolG idF BGBl. 100/2005 in seiner Entscheidung vom 14.12.2006, 2006/18/0421 fest:
"Bei der Frage, ob gegen türkische Staatsangehörige, denen die Rechtsstellung nach Art. 6 oder Art. 7 ARB zukommt, ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, ist § 60 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 FrPolG 2005 insofern von Bedeutung, als ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 60 Abs. 1 Z. 1 legcit genannten Voraussetzungen erlassen werden darf und auf den Katalog des § 60 Abs. 2 legcit als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden kann. Für die Beantwortung, ob die in § 86 Abs. 1 erster und zweiter Satz FrPolG 2005 iVm § 60 Abs. 1 Z. 1 legcit umschriebene Annahme gerechtfertigt ist, ist zu prüfen, ob sich aus dem gesamten Fehlverhalten des Fremden ableiten lässt, dass sein weiterer Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Ferner dürfen gemäß Art. 14 Abs. 1 ARB die einem türkischen Staatsangehörigen unmittelbar aus dem ARB zustehenden Rechte nur dann im Weg einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme abgesprochen werden, wenn diese Maßnahme dadurch gerechtfertigt ist, dass das persönliche Verhalten des Betroffenen auf die konkrete Gefahr von weiteren schweren Störungen der öffentlichen Ordnung hindeutet. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist nur zulässig, wenn auf Grund eines persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist, wobei das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. (VwGH 27. Juni 2006, 2006/18/0138)."
Aufenthaltsverbot
§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1. -der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. -auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3. -auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4. -der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
4.3. Als Beurteilungsmaßstab, wann eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vorliegt, ist daher auch die entsprechende Judikatur des VwGH zum FrG 1997, maßgeblich, wenn der BF unter ARB 1/80 fällt.
Nach ständiger Judikatur des VwGH zum FrG 1997 war für die Gefährdungsprognose das der strafbaren Handlung zugrunde liegende Fehlverhalten maßgeblich. Bei der Gefährdungsprognose war zu prüfen, ob durch das betreffende strafbare Verhalten des Antragstellers im Fall der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet würde. Maßgeblich für die Erstellung der Gefährdungsprognose war das Gesamtfehlverhalten der betroffenen Person. Bei der Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung oder des Vorliegens der sonstigen genannten Tatbestandsvoraussetzungen an, sondern auf das diesen zugrunde liegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zugrunde liegenden Straftaten und aus das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild. Strafgerichtliche Verurteilungen waren in diese Beurteilung ebenso miteinzubeziehen wie verwaltungsbehördliche Strafen. Auch ausländische strafgerichtliche Verurteilungen konnten berücksichtigt werden, wenn sie den in § 73 StGB statuierten Voraussetzungen für eine Gleichwertigkeit mit einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht gerecht wurden. Nur unter der Voraussetzung der Gefährdungsprognose durfte davon ausgegangen werden, dass dem Fremden eine Niederlassungsbewilligung nicht zu erteilen und eine Ausweisung zu verfügen war.
Art 27 der FreizügigkeitsRL 2004/38 und § 67 FPG entsprechend müsste das persönliche Verhalten des BF damit eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Außerdem sind vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen nicht zulässig.
Sollte der Aufenthalt des BF seit länger als zehn Jahren im Bundesgebiet bestehen, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde.
So wurde beispielsweise ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gegen einen seit mehr als 15 Jahren in Österreich lebenden türkischen Staatsbürger, der unter anderem wegen seines Suchtmitteldeliktes zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden war, für zulässig erachtet (VwGH 27. 6. 2006, 2006/18/0138). Auch wurde eine Beschwerde gegen ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot einer polnischen Staatsbürgerin, die wegen Schlepperei und Gebrauch fremder Ausweise zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten, davon zwei Monate unbedingt, verurteilt worden war, und gegen die über 50 Verwaltungsvormerkungen wegen Parkdelikten oder Übertretung der Höchstgeschwindigkeit vorlagen, abgewiesen (VwGH 27. 3. 2007, 2007/18/0135.)
5. Die belangte Behörde wird hinsichtlich der Verurteilung des Beschwerdeführers nicht nur den Tatbestand des Strafgesetzbuches und die Höhe der verhängten Strafe zu berücksichtigen haben, sondern die vom Beschwerdeführer konkret begangenen strafbaren Handlungen und deren Unrechtsgehalt (Anzahl, Zeitraum der Taten, Strafzumessungsgründe) zu bewerten haben. Auch wird in diesem Zusammenhang die belangte Behörde ein etwaiges Wohlverhaltens des BF sowie familiäre Bindungen im Zusammenhang mit einer Zukunftsprognose entsprechend zu würdigen haben.
Bei der Interessenabwägung sind jedenfalls die familiäre und soziale Integration im Inland und Bindungen im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Im bekämpften Bescheid finden sich keine auf ausreichenden Ermittlungen basierende Feststellungen zum Privat- und Familienleben des BF in Österreich bzw. zu Anknüpfungspunkten in der Türkei.
In diesem Zusammenhang wird auch noch die Frage zu beantworten sein, ob sich der BF durchgängig in Österreich aufgehalten hat oder zwischenzeitlich für einen nicht nur geringfügigen Zeitraum in die Türkei gereist ist.
Der durch das Aufenthaltsverbot bewirkten Beeinträchtigung des gemeinsamen Familienlebens muss die dargestellte Gefährdung öffentlicher Interessen durch den Verbleib des Beschwerdeführers in Österreich gegenüber gestellt werden.
Falls der BF letztlich aus dem Assoziationsübereinkommen Rechte ableiten kann, kommt für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots jedenfalls nur der strengere Maßstab als der angewendete des § 53 FPG, nämlich der des § 67 FPG zum Zug, und wäre ein allenfalls über 10 jähriger Aufenthalt des BF zu berücksichtigen.
Zusammengefasst hat die belangte Behörde zu berücksichtigen, ob beim BF als türkischen Staatsangehörigen die Bestimmungen des FRG 1997 für begünstigte Drittstaatsangehörige bzw. des ARB 1/80 zur Anwendung gelangen, und die entsprechenden Ermittlungsschritte in Bezug auf diese Rechtsgrundlagen zu setzen. Insofern wird im weiteren Verfahren von der zuständigen Behörde zu prüfen sein, ob dem BF ein Aufenthaltsrecht insbesondere aufgrund der Bestimmungen des Art. 7 ARB 1/80 oder der Stillhalteklausel zukommt. Bei Vorliegen eines derartigen Rechtsanspruchs wird sich die Behörde bei Erlassung eines allfälligen Aufenthaltsverbotes auch mit der Frage der möglichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den BF iSd FrG 1997 bzw. der für unionsrechtlich begünstigte Fremde festgelegten Maßstäben (vgl. oben) auseinanderzusetzen und insofern auf das Gesamtverhalten des BF unter besonderer Berücksichtigung seiner strafgerichtlichen Verurteilungen abzustellen und eine entsprechende Gefährdungsprognose zu treffen haben.
5. Im Erkenntnis des VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Sachentscheidungspflicht des Verwaltungsgerichtes, wonach die nach § 28 Abs. 3 VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt und von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden soll, wird ausgeführt:
"Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden [...]".
Mangels Durchführung eines hinreichenden Ermittlungsverfahrens, auf dessen Grundlage tragfähige Feststellungen zu wesentlichen Tatbestandsmerkmalen erst möglich gewesen wären, wurde insofern im gg. Verfahren aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes der entscheidungswesentliche Sachverhalt für die abschließende Beurteilung, ob gegen den BF allenfalls eine Rückkehrentscheidung oder ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, wie oben unter Hinweis auf die Judikatur des EuGH und VwGH dargestellt wurde, bloß ansatzweise ermittelt, es lagen im gg. Fall vielmehr besonders gravierende Ermittlungslücken vor (VwGH vom 30.09.2014, Zl. Ro 2014/22/0021), weshalb sich das erkennende Gericht zur Behebung der bekämpften Entscheidung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl veranlasst sah.
6. Sohin war der Beschwerde stattzugeben, der angefochtene Bescheid zu beheben und das Verfahren zur neuerlichen Durchführung und Erlassung eines Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückzuverweisen.
7. Im Übrigen ist festzuhalten, dass sich im Akt kein Hinweis auf einen Antrag des BF gemäß § 56 AsylG findet, weshalb ein Absprechen der belangten Behörde darüber in Spruchpunkt I des bekämpften Bescheides offenbar einem behördlichen Versehen zuzuschreiben war.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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