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G307 2106487-1•BVwG G307 2106487-1
G307 2106487-1Bundesverwaltungsgericht22.06.2015
Aufenthaltsverbot aufgehoben, Gefährdungsprognose, strafrechtliche<br/>Verurteilung, Zukunftsprognose
G307 2106487-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX,
StA. Portugal, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 08.04.2015, Zl. 990485902-140113757 zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird gemäß §§ 67 Abs. 1 und 70 FPG idgF s t a t t
g e g e b e n , und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm. 27 VwGVG a u f g e h o b e n .
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) wurde mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), diesem zugestellt am 09.01.2015, aufgefordert zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes binnen zwei Wochen ab dessen Erhalt Stellung zu nehmen. Dem Ansinnen des BFA läge die mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX zu Zl. XXXX wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels sowie des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften am XXXX ausgesprochene Verurteilung zu einer 15monatigen Freiheitsstrafe, wobei 10 Monate bedingt auf drei Jahre nachgesehen wurden, zu Grunde.
Mit per Post am 15.01.2015 beim BFA eingebrachtem Schriftsatz, nahm der BF hiezu Stellung und brachte zusammengefasst im Wesentlichen vor, sich seit Mai 2013 als freizügigkeitsberechtigter EU-Bürger ununterbrochen in Österreich aufzuhalten, über keine Angehörigen in Österreich zu verfügen, als Tagelöhner bei der XXXX zu arbeiten, sich bisher erfolglos um eine regelmäßige Erwerbstätigkeit bemüht zu haben, aktuell bei einem Freund, gemäß einer Wohnrechtsvereinbarung Wohnung genommen zu haben, in seinem Herkunftsstaat weder strafrechtlich noch politisch verfolgt zu werden und einen weiteren Aufenthalt in Österreich anzustreben.
Unter Wiedergabe Bezug habender rechtlicher Normen und Judikaturen vermeinte der BF, durch den intensiven Kontakt mit den österreichischen Strafverfolgungsbehörden und der erfahrenen Strafhaft, sich des Unrechtes seines Handelns bewusst zu sein. So sei auch dem Urteil zu entnehmen, dass die Androhung einer zu Großteil bedingten Strafe genüge, um den BF vor der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abhalten zu können. Diese auch auf die fremdenrechtlichen Überlegungen gültige Prognose gepaart mit den vom Gericht erkannten Milderungsgründen sprächen für ein Absehen von der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes.
In einem brachte der BF folgende Unterlagen in Vorlage:
• Versicherungsdatenauszug, wonach der BF beginnend mit XXXX bis
XXXX beinahe durchgehend als geringfügig beschäftigter Arbeiter bei der Stadt XXXX beschäftig gewesen sei.
• Terminkarte des AMS XXXX, wonach der BF ebendort regelmäßig Termine wahrgenommen habe.
• Wohnrechtsbestätigung, wonach dem BF ein Wohnrecht für das Bestandsobjekt in XXXX im Gengenzug der Leistung eines Entgeltes in Höhe EUR 200,- zustehe.
• An- Abmeldungsbestätigungen der XXXX
• Urkunde über die bedinge Strafnachsicht des LG XXXX.
2. Mit dem im Spruch angeführten Bescheid, dem BF - zuletzt - zugestellt am 08.04.2015, wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), und dem BF gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt (Spruchpunkt II.).
Begründend hielt das BFA hiezu im Wesentlichen fest, der BF sei vom LG für Strafsachen XXXX zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von insgesamt 15 Monaten rechtskräftig verurteilt worden, habe damit gezeigt, kein Interesse an der Einhaltung österreichischer Gesetze zu hegen und beeinträchtige dessen Aufenthalt sohin die Grundinteressen Österreichs. Da aufgrund des erst seit der Tat vergangenen kurzen Zeitraumes und der wirtschaftlichen Situation des BF mit der Fortsetzung strafbarer Handlungen zu rechnen sei, müsse von einer aktuellen und gegenwärtigen Gefahr seitens des BF ausgegangen werden. Die öffentlichen Interessen müssten sohin höher gewertet werden als das private Interesse des BF, weshalb die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes in der Dauer von 5 Jahren, zur Entgegnung der vom BF ausgehenden Gefährdung der öffentlichen Interessen Österreichs, geboten sei. In Bezug auf dessen Ausreise jedoch ein Monat Aufschub gewährt werden.
3. Mit dem per Post am 20.04.2015 beim BFA eingebrachten mit selbigem Tag datierten Schriftsatz, erhob der BF Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid und beantragte neben der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
Begründend brachte der BF zusammengefasst im Wesentlichen, seine damalige Stellungnahme inhaltlich wiederholend vor, seit Mai 2013 in Österreich aufhältig zu sein, von Mai 2013 bis April 2014 einer geringfügigen Arbeit nachgegangen zu sein, sich mit Hilfe des AMS erfolglos um den Erhalt einer dauerhaften Erwerbstätigkeit bemüht zu haben, bis zur verfahrensgegenständlichen Verurteilung unbescholten gewesen zu sein, seit seiner Haftentlassung im Oktober auf Arbeitssuche zu sein, bei einem Freund zu wohnen und über ein Wohnrechtsvereinbarung zu verfügen.
Unter Zitierung Bezug habender europarechtlicher Normen und Judikate, vermeinte der BF, dass die belangte Behörde sich einzig auf dessen strafrechtliche Verurteilung zurückgezogen habe, ohne den Sachverhalt einer hinreichenden Würdigung unterzogen zu haben. Sohin fehle es der von dieser dargelegten Zukunftsprognose. Mangels Einbeziehung der bisherigen Unbescholtenheit des BF, der nur teilbedingt ausgesprochenen Strafe und des damit zum Ausdruck gelangenden zukünftigen Ungefährlichkeitskalküls des BF, seiner eingestandenen Reue sowie des Geständnisses, fehle es der Entscheidung des BFA einer hinreichenden Begründung. Zudem habe sich das BFA nicht mit den vom BF vorgebrachten europarechtlichen Argumenten auseinandergesetzt und zu vermitteln vermocht, inwiefern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen zu einem Überwiegen der öffentlichen geführt hätte. Abschließend wird auch das einzig auf die Erhebung im öffentlichen Interesse gelegener Sachverhalte ausgelegte Ermittlungsverfahren der belangten Behörde als nicht rechtskonform in Beschwer gezogen.
Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom BFA vorgelegt und sind am 24.04.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der, die im Spruch genannte Identität führende Beschwerdeführer, ist portugiesischer Staatsbürger und sohin gemäß § 2 Abs. 4 Z 8 FPG EWR-Bürger.
1.2. Der BF wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX am XXXX rechtskräftig zu Zahl XXXX wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels und des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe im Gesamtausmaß von 15 Monaten, wobei 10 Monate bedingt auf drei Jahre nachgesehen wurden, verurteilt, deren unbedingten Teil der BF im Zeitraum XXXX bis XXXX in der JA XXXX verbüßt hat.
Der BF reiste im Mai 2013 ins Bundesgebiet ein und hält sich seither ohne Unterbrechung in diesem auf und bewohnt gemeinsam mit einem Freund die Wohnung in XXXX, in welcher er auch gemeldet ist.
Der BF verfügt über keine familiären Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, ist ledig und weist keine Obsorgeverpflichtungen auf.
Der BF war beginnend mit XXXX bis XXXX immer wieder als geringfügiger Arbeiter beim XXXX beschäftigt, ist gegenwärtig arbeitslos, beim AMS arbeitssuchend gemeldet sowie kranken- und sozialversichert.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2. Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:
2.2.1. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität, Familienstand, fehlenden Obsorgeverpflichtungen und Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.
Die rechtskräftige Verurteilung ist der im Akt befindlichen gekürzten Urteilsausfertigung des genannten Urteiles zu entnehmen und folgen zudem aus dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichts (Einsichtnahme in der Strafregister der Republik Österreich).
Der Aufenthalt und die Wohnsitzmeldungen im Bundesgebiet sowie die vollzogene Strafhaft beruhen auf den Angaben des BF sowie einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister und ergeben sich die familiären- und sozialen Bezüge aus den Angaben des BF vor der belangten Behörde und in der Beschwerde.
Die bisherigen Berufstätigkeiten, die gegenwärtige Arbeitslosigkeit, die AMS-Meldung sowie der bestehende Versicherungsschutz ergeben sich aus den Angaben des BF, den von diesem in Vorlage gebrachten Unterlagen, sowie den diesbezüglich nicht entgegengetretenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid.
Das Vorbringen des BF beruht auf dessen Angaben vor der belangten Behörde sowie auf den Ausführungen in der Beschwerde.
Insofern in der Beschwerde sowohl das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde, da einseitig geführt, als auch die rechtliche Wertung des Sachverhaltes und vom BF Vorgebrachten moniert wird, ist vorab festzuhalten, dass wie sich aus den Akten ergibt, der BF ausreichend Zeit und Gelegenheit, seine Vorbringen umfassend und im Detail darzulegen sowie allfällige Beweismittel vorzulegen hatte, weshalb sich ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren nicht erkennen lässt.
Zu Spruchteil A):
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFAVG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFAVG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.
3.1.3. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:
Der dem BF am 24.01.2015 erstmals zugestellte Bescheid wurde von diesem nicht behoben und sah sich die belangte Behörde nach erfolgter Wohnsitzerhebung zur neuerlichen Zustellung dieses am 10.04.2015 veranlasst.
Ungeachtet dessen, dass die erste Zustellung des Bescheides an den BF bereits mit 24.01.2015 rechtswirksam erfolgt sein könnte, spricht für den tatsächlichen Beginn des Laufes der Rechtsmittelfrist mit der erneuten Zustellung am 10.04.2015 , der auch auf Bescheide anwendbare Grundsatz des "lex posterior derogat legi priori" (vgl. VwGH 31.1.1989, 87/07/0040; 16.9.1994, 94/17/0159; 20.12.2002, 2002/05/0924; 11.12.2003, 2002/07/0158), wonach ein neu erlassener Bescheid in derselben Sache den vorangegangenen verdrängt und an dessen Stelle Rechtswirkung entfaltet. Dem folgend trat der, durch dessen neue Erlassung nicht als absolut nichtig, sondern lediglich anfechtbar, zu betrachtende (vgl. VwGH 7.5.1991, 91/07/0026; 20.12.2002, 2002/05/0924), wenn auch inhaltlich gleichlautende, mit 10.04.2015 erneut zugestellte Bescheid, anstelle des am 24.01.2015 zugestellten in rechtliche Existenz. So vermeint der VwGH dazu, dass "auch wenn die Behörde ausdrücklich zum Ausdruck bringt, dass sie eine Zustellung nicht bewirken wolle (weil zB ihre Absicht lediglich auf Information gerichtet ist, Übermittlung "zur Kenntnisnahme"), hat die Übermittlung des das Verfahren abschließenden Bescheides an die am betreffenden Verfahren als Partei zu beteiligende Person die Rechtswirkung einer Zustellung. Diese Rechtswirkungen treten unabhängig davon ein, ob die Behörde mit der Übermittlung des Bescheides eine Zustellung im Rechtssinn beabsichtigte (Hinweis E 24.10.1989, 89/11/0144)." (VwGH 04.02.1992, 92/11/002) Demzufolge war sohin, die gegen diesen, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung, erhobene Beschwerde als zulässig und rechtzeitig aufzufassen.
3.2. Zu Spruchpunkt I. und II. des angefochtenen Bescheides.:
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen.
Da sich die Beschwerde lediglich gegen den Inhalt, jedoch nicht gegen die rechtliche Zulässigkeit dieses richtet, war, mangels gegenständlich erkennbarer Unzuständigkeit der belangten Behörde, die Überprüfung des angefochtenen Bescheides auf die folgenden - beschwerdeimmanenten - Rechtsfragen zu beschränken:
3.2.1. Der mit "Aufenthaltsverbot" betitelte § 67 FPG lautet:
(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet:
§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn
1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder
2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.
Der mit "Ausreisepflicht und Durchsetzungsaufschub" betitelte § 70 FPG lautet wie folgt:
(1) Die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot werden spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.
(2) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
(3) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.
(4) Der Durchsetzungsaufschub ist zu widerrufen, wenn
1. nachträglich Tatsachen bekannt werden, die dessen Versagung gerechtfertigt hätten;
2. die Gründe für die Erteilung weggefallen sind oder
3. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige während seines weiteren Aufenthaltes im Bundesgebiet ein Verhalten setzt, das die sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gebietet.
3.2.2. Der Beschwerde gegen den Bescheid des BFA war aus folgenden Gründen stattzugeben:
Bei der Stellung der für jedes Einreiseverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose - gleiches gilt auch für ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot - ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrunde liegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an. (vgl. VwGH 19.2.2013, 2012/18/0230)
Solche Gesichtspunkte, wie sie in einem Verfahren betreffend Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot zu prüfen sind, insbesondere die Intensität der privaten und familiären Bindungen in Österreich, können nicht auf die bloße Beurteilung von Rechtsfragen reduziert werden (vgl. VwGH 7.11.2012, 2012/18/0057).
In diesem Zusammenhang weist das erkennende Gericht der Vollständigkeit halber darauf hin, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen unabhängig und eigenständig, von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen hat (vgl. Erkenntnis des VwGH v. 6.Juli 2010, Zl. 2010/22/0096). Es obliegt daher dem erkennenden Gericht festzustellen, ob eine Gefährdung im Sinne des FPG vorliegt oder nicht. Es geht bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 8. Juli 2004, 2001/21/0119).
3.2.3. Der BF-Ansicht muss insoweit gefolgt werden, als diese eine hinreichende Begründung der sich aus seinem Verhalten ergeben sollenden Gefährlichkeit iSd. § 67 FPG im Bescheid der belangten Behörde vermisst. Die alleinige Delinquenz vermag der Judikatur folgend, als hinreichende Begründung für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes nicht hinzureichen. Vielmehr bedarf es dazu der Erstellung einer sich aus dem Gesamtverhalten des BF ableitbaren negativen Zukunftsprognose, welche die belangte Behörde gegenständlich nicht darzulegen vermochte. Im Gegensatz dazu verlor sich der Bescheid des BFA in seiner Argumentation in formelhaften Satzfolgen, welche die für den BF sprechenden Sachverhalte nicht hinreichend würdigten.
Zwar stellt nach Ansicht des VwGH die Suchtgiftdelinquenz ein besonders verpöntes Fehlverhalten dar, bei der erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist und an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse bestehe (vgl. VwGH 25.04.2013, 2013/18/0053), so entbinden diese generellen Grundsätze die Fremdenrechtsbehörden jedoch nicht, die individuelle Prognosebeurteilung jeweils an Hand der Umstände des Einzelfalles, (vgl. 20.12.2007, 2007/21/0499) unter Beachtung der sich daraus allenfalls ergebenden Eingriffe in die durch Art 8 EMRK geschützten Rechte (vgl. 19.06.2008, 2007/18/0010), vorzunehmen.
Wenn auch unbestritten feststeht das der BF wegen Suchtgiftdelikten zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe in der Höhe von fünfzehn Monaten verurteilt wurde, kann unter Gesamtbetrachtung des gegebenen, das Gesamtverhalten des BF berücksichtigenden, Sachverhaltes keine für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehende tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr iSd. § 67 Abs. 1 FPG, seitens des BF, welche die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes rechtfertigen würde, festgestellt werden. Vielmehr spricht die bisherige Unbescholtenheit des BF, dessen Geständigkeit im Strafverfahren, die gezeigte, durch die erfahrene Bestrafung bewirkte Reue und die, der Rolle des BF bei der bezughabenden Straftat und dem dabei von diesem verwirklichten Unwert der Tat entsprechende geringe Höhe und teilbedingte Nachsicht der Strafe, gegen eine Gefährlichkeitsannahme im geforderten Maße.
Vielmehr stehen die seit der Haftentlassung verstrichene Zeit, in welcher sich der BF als strafrechtlich unauffällig verhalten hat, die gleichgebliebene finanzieller Lage und der immer wieder gezeigte Wille, am österreichischen Arbeitsmarkt Fuß zu fassen sowie der bestehende Versicherungsschutz einer negativen Zukunftsprognose entgegen.
3.2.4. Da sich sohin das verhängte Aufenthaltsverbot, und damit einhergehend der mit einer Ausreiseverpflichtung verbundene Ausspruch über einen Durchsetzungsaufschub iSd. § 70 Abs. 3 FPG, vor dem Hintergrund des Ausgeführten als unzulässig erwiesen hat, war der Beschwerde Folge zu geben und der Bescheid zur Gänze zu beheben.
3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFAVG iVm 24 Abs. 4 VwGVG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.
Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018-9, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 12.03.2012, Zl. U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. So ist die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht hinreichend nachgekommen. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der belangten Behörde festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinaus gehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.
Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes konnte im vorliegenden Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beim Bundesverwaltungsgericht gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG unterbleiben, weil der maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde samt Ergänzung geklärt war. Was das Vorbringen des BF in der Beschwerde betrifft, so findet sich in dieser kein neues bzw. kein ausreichend konkretes Tatsachenvorbringen, welches die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätte.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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