BVwG W194 2017173-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.06.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W194.2017173.1.00

Spruch

W194 2017173-1/2E

W194 2107696-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerde der 1. XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person und der 2. XXXX gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 4. Dezember 2014, BMVIT-636.540/0337-III/FBG/2014, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG iVm § 107 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat die Erstbeschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 60 binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG haftet die zweitbeschwerdeführende Partei für den der Erstbeschwerdeführerin unter II. auferlegten Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 4. Dezember 2014, BMVIT-636.540/0337-III/FBG/2014, entschied die belangte Behörde, dass die Erstbeschwerdeführerin als gemäß § 9 VStG zur Vertretung der zweitbeschwerdeführenden Partei am Standort "XXXX, XXXX" nach außen berufene Person zu verantworten habe, "dass diese entgegen § 107 Abs 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 44/2014, einen Anruf - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers getätigt hat, indem, ausgehend von der Rufnummer XXXX, XXXX unter dem Teilnehmeranschluss XXXX am 6.10.2014 um 9.30 Uhr angerufen und ein Gespräch zu Werbezwecken betreffend ein Porträtfoto geführt wurde".

Wegen Verstoßes gegen § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 wurde über die Erstbeschwerdeführerin eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 30 Euro (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher 330 Euro. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. XXXX, Inhaber des Anschlusses XXXX, habe der belangten Behörde mit Anzeige vom 6. Oktober 2014 ua mitgeteilt, dass er den im Spruch des Straferkenntnisses genannten Anruf zu Werbezwecken am 6. Oktober 2014 erhalten habe. Es sei Werbung für ein Portraitfoto gemacht worden. Der Anruf sei von der Rufnummer XXXX, welche für die zweitbeschwerdeführende Partei registriert sei, ausgegangen. Die Erstbeschwerdeführerin sei handelsrechtliche Geschäftsführerin der zweitbeschwerdeführenden Partei und daher verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

2.2. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2014 sei die Erstbeschwerdeführerin zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2014 habe die Erstbeschwerdeführerin eine entsprechende Rechtfertigung erstattet. In dieser sei nicht bestritten worden, dass der verfahrensgegenständliche Anruf getätigt worden sei. Es sei darauf verwiesen worden, dass die Erstbeschwerdeführerin Fotografin und Geschäftsführerin der zweitbeschwerdeführenden Partei sei. Die zweitbeschwerdeführende Partei sei Vertragspartnerin des "XXXX", welcher im Internet unter der Web-Seite www.XXXX.com auftrete. Der "XXXX" sei ein Unternehmen, das Fotos von "XXXX". Dieses Unternehmen lade Personen, von denen noch kein entsprechendes Foto zur Verfügung stehe, ein, ein Foto herzustellen. Der "XXXX" trete daher mit solchen Personen schriftlich in Kontakt und verwende dabei standardisiert eine bestimmte Textierung. In diesen Schreiben werde darauf hingewiesen, dass mit dem Vertragsfotografen - im vorliegenden Fall dem Fotostudio der Erstbeschwerdeführerin - bereits Kontakt aufgenommen worden sei und dass die Kosten für das Foto übernommen werden würden, verbunden mit der Angabe der Telefonnummer und der Aufforderung des Adressaten, den Fotografen zu kontaktieren. Die Kontaktaufnahme der Beschwerdeführer habe sich genau und ausschließlich auf diese Serviceleistung des "XXXX" bezogen, sie gründe sich daher auf einen bereits hergestellten Kontakt durch den "XXXX". Dieser habe der Erstbeschwerdeführerin auch die Kontaktdaten zur Verfügung gestellt, weshalb die Erstbeschwerdeführerin davon ausgehen habe können, dass der Anzeiger mit einer Kontaktaufnahme durch diese einverstanden sei. In Hinblick auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit sei daher kein Verschulden der Erstbeschwerdeführerin gegeben. Das Strafverfahren sei daher einzustellen, in eventu eine allfällige Strafe im Sinne des § 20 VStG außerordentlich zu mildern.

2.3. Mit Schreiben vom 5. November 2014 habe die belangte Behörde XXXX aufgefordert, zu den Angaben der Beschwerdeführer Stellung zu nehmen. Im Schreiben vom 10. November 2014 habe dieser im Wesentlichen ausgeführt, dass er das verfahrensgegenständliche Werbeschreiben wahrscheinlich erhalten, jedoch selbiges ungelesen im Altpapiercontainer entsorgt habe. Er habe mit den erwähnten Unternehmen vorher niemals Kontakt gehabt und auch keiner wie immer gearteten Kontaktaufnahme zugestimmt.

2.4. Mit Schreiben vom 11. November 2014 sei die Erstbeschwerdeführerin vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt worden und habe am 28. November 2014 durch ihren Rechtsvertreter eine weitere Stellungnahme übermittelt, in der sie im Wesentlichen auf die Rechtfertigung vom 23. Oktober 2014 verwiesen habe.

2.5. Im Anschluss an die Wiedergabe des Verfahrensganges führte die belangte Behörde in weiterer Folge aus, dass es die Erstbeschwerdeführerin als Geschäftsführerin der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten habe, dass der verfahrensgegenständliche Anruf zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung getätigt worden sei. Vom Mangel der vorherigen Einwilligung gehe die belangte Behörde aufgrund der glaubwürdigen Aussage des XXXX aus. Die Erstbeschwerdeführerin habe im vorliegenden Fall auch nicht vom Vorliegen einer konkludenten Einwilligung des XXXX ausgehen können. Im vorgelegten Schreiben des "XXXX" seien die Adressaten ausdrücklich ersucht worden, "einen Fototermin mit dem Vertragspartner zu vereinbaren"; die Kontaktaufnahme hätte daher jedenfalls vom Adressaten und nicht von der Erstbeschwerdeführerin auszugehen gehabt. Die Erstbeschwerdeführerin hätte aufgrund des Unterbleibens der Kontaktaufnahme daher davon ausgehen müssen, dass eine Kontaktaufnahme ihrerseits nicht erwünscht sei. Die Zusendung des verfahrensgegenständlichen Schreibens des "XXXX" an den Anzeiger könne eine wirksame Zustimmung zum Tätigen von Werbeanrufen durch den "XXXX" bzw. der Beschwerdeführer keinesfalls ersetzen. Daher sei auch unerheblich, ob der Anzeiger das entsprechende Schreiben gelesen oder ungelesen entsorgt habe. Er habe jedenfalls nicht von sich aus einen Kontakt mit den Beschwerdeführern hergestellt.

Direktwerbung sei jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Vom Begriff der Werbung seien auch Formen der Kommunikation, die der Förderung des Erscheinungsbildes eines Unternehmens dienen, erfasst. Daraus folge ein weiter Begriff der Werbung. Durch den von der Erstbeschwerdeführerin zu verantwortenden Werbeanruf sei ihr der Tatbestand des § 107 Abs. 1 TKG 2003 anzulasten.

2.5. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass es der Erstbeschwerdeführerin als Unternehmerin zumutbar gewesen wäre, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sicherzustellen, dass Werbeanrufe ebenfalls nur nach vorheriger Zustimmung der Angerufenen erfolgen würden. Sie hätte die ihr vom "XXXX" zur Verfügung gestellten Kontaktdaten nicht ungeprüft übernehmen dürfen und zumindest durch stichprobenartige Kontrollen klären müssen, ob eine Einwilligung der Teilnehmer zum Erhalt von Werbeanrufen vorliege. Zudem sei der Erstbeschwerdeführerin aufgrund eines gegen sie geführten und noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens ua wegen einer Übertretung nach § 107 Abs. 1 TKG 2003 die Rechtslage bekannt gewesen und hätte sie daher erhöhte Aufmerksamkeit walten lassen müssen. Der Erstbeschwerdeführerin sei daher zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

2.6. Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden, als mangels Mitwirkung durch die Erstbeschwerdeführerin eine Einschätzung habe vorgenommen werden müssen. Die verhängte Geldstrafe befinde sich ohnehin im untersten Bereich des bis zu einem Betrag von 58.000 Euro reichenden Strafrahmens. Die Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und auch bei Vorliegen ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse keinesfalls als überhöht. Es lägen keine Erschwerungs- und Milderungsgründe vor.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhoben die Beschwerdeführer mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 7. Jänner 2015 fristgerecht Beschwerde und stellten die Anträge, "das Straferkenntnis vom 04.12.2014 ersatzlos aufzuheben, und/oder das Strafverfahren einzustellen; in eventu - die verhängte Strafe im Sinne des § 20 VStG außerordentlich zu mildern". Das bekämpfte Straferkenntnis leide unter Rechtswidrigkeit des Inhalts und seien von der belangten Behörde Verfahrensvorschriften verletzt worden. Dazu wurde insbesondere vorgebracht:

Das angefochtene Straferkenntnis setze sich in keiner Weise mit dem Vorbringen der Beschwerdeführer auseinander, wonach der "XXXX" XXXX angeboten habe, völlig ohne kommerzielles Interesse und kostenlos ein Foto für diesen herzustellen, welches letztendlich für Presseverwendungen eingesetzt werden sollte. Die zweitbeschwerdeführende Partei sei ausschließlich durch den "XXXX" beauftragt worden, diese unverbindlichen und kostenlosten Leistungen für XXXX zu erbringen. Der "XXXX" habe kein wie immer geartetes wirtschaftliches Interesse an der Herstellung dieser Fotos, da der "XXXX" an sich kein Unternehmen sei und daher auch nicht der Bestimmung des § 107 Abs. 1 TKG 2003 unterliege. Im verfahrensgegenständlichen Straferkenntnis werde daher übersehen, dass im vorliegenden Fall weder ein unternehmerischer Hintergrund noch irgendein Werbezweck gegeben sei, und zwar weder seitens des "XXXX" noch seitens der Beschwerdeführer. Eine Subsumtion des Sachverhaltes unter § 107 Abs. 1 TKG 2003, welcher Anrufe "zu Werbezwecken" verbiete, sei daher nicht zulässig und hätte das vorliegende Strafverfahren deshalb eingestellt werden müssen. Dazu komme, dass sich die Erstbeschwerdeführerin auf die Rechtmäßigkeit und auf die Tatsache, dass XXXXmit einer solchen Kontaktaufnahme, die ohne wirtschaftliches Interesse geschehe, einverstanden sei, verlassen habe können. Folglich liege seitens der Erstbeschwerdeführerin auch kein wie immer geartetes Verschulden, welches vorwerfbar wäre, vor. Es liege somit die von der belangten Behörde angenommene Fahrlässigkeit nicht vor, weshalb die verfahrensgegenständliche Beschwerde begründet sei.

4. Mit hg. am 14. Jänner 2015 eingelangtem Schreiben übermittelte die belangte Behörde die vorliegenden Verfahrensakten an das Bundesverwaltungsgericht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die zweitbeschwerdeführende Partei ist eine zu XXXX beim Firmenbuch des Landesgerichts XXXX eingetragene GmbH mit der Geschäftsanschrift XXXX, XXXX. Die Erstbeschwerdeführerin fungiert als alleinvertretungsbefugte handelsrechtliche Geschäftsführerin der zweitbeschwerdeführenden Partei.

Am 6. Oktober 2014 um 09:30 Uhr wurde XXXX(Anzeigenleger) vom Anschluss XXXX, welcher auf die zweitbeschwerdeführende Partei registriert ist, telefonisch kontaktiert und mit ihm ein Gespräch betreffend die Anpreisung der Herstellung eines Portraitfotos bei der zweitbeschwerdeführenden Partei geführt.

Zuvor hat das Unternehmen "XXXX", welches XXXXXXXXXXXXXXXX, ein (standardisiertes) Schreiben an den Anzeigenleger übermittelt, welches ua. folgende Passage enthält: "Wir haben bereits mit dem XXXX in XXXX Kontakt aufgenommen und zugesagt, dass die Kosten der Portraitsitzung von uns übernommen werden. Ein Portrait von Ihnen wird dabei kostenlos den Redaktionen zur Verfügung gestellt. Es entstehen für Sie keine Kosten. [...] Bitte kontaktieren Sie den Fotografen unter Tel: XXXX."

Eine solche Kontaktaufnahme des Anzeigenlegers beim "XXXX" ist nie erfolgt. Auch ist eine vorherige Einwilligung des Anzeigenlegers gegenüber den Beschwerdeführern in Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Anruf nie eingeholt worden bzw. nie erfolgt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur zweitbeschwerdeführenden Partei stützen sich auf das offene Firmenbuch.

Dass der verfahrensgegenständliche Anruf in der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Form erfolgt ist, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten.

Die Feststellungen zum Schreiben des "XXXX", welches auch an den Anzeigenleger ergangen ist, beruhen auf dem von den Beschwerdeführern vorgelegten Schreiben sowie auf den Angaben der Beschwerdeführer, denen vom Anzeigenleger nicht entgegengetreten wurde. Die Feststellungen zum Unternehmenszweck des "XXXX" stützen sich auf die Angaben der Beschwerdeführer in der Rechtfertigung vor der belangten Behörde.

Die Feststellungen zur mangelnden Kontaktaufnahme des Anzeigenlegers mit dem "XXXX" sowie zur mangelnden vorherigen Einwilligung des Anzeigenlegers gegenüber den Beschwerdeführern in Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Anruf gründen sich auf die Ermittlungen der belangten Behörde, welche die Beschwerdeführer nicht bestreiten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 101/2014, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I. Nr. 33/2013, ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[...]"

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, fest:

"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. Gemäß § 17 und § 38 VwGVG sowie § 24 VStG iVm § 39 Abs. 2 AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

3.5. § 107 TKG 2003 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

Gemäß § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 1 leg.cit. Anrufe zu Werbezwecken tätigt.

3.6. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der verfahrensgegenständliche Anruf in der im Spruch des Straferkenntnisses umschriebenen Form stattgefunden hat. Bestritten wird zunächst, dass dieser Anruf "zu Werbezwecken" im Sinne des § 107 Abs. 1 TKG 2003 erfolgt sei. So wird vorgebracht, dass die Kontaktaufnahme mit dem Anzeigenleger ohne kommerzielles Interesse und ausschließlich zum Zweck der kostenlosen Herstellung eines Fotos von diesem erfolgt sei.

3.7. Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 107 Abs. 1 TKG 2003 ergibt sich ua Folgendes (vgl. das Erkenntnis vom 26. Juni 2013, Zl 2013/03/0048):

"Ziel des Gesetzgebers ist es, durch die Bestimmung des § 107 Abs 1 TKG jedem Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen zu gewähren (vgl VwGH vom 25. Februar 2004, 2003/03/0284, VwSlg 16.297 A, zur Vorläuferbestimmung des § 101 des TKG aus dem Jahr 2007, wobei die Gesetzesmaterialien zu § 107 TKG aus dem Jahr 2003 nicht erkennen lassen, dass diesbezüglich eine Änderung eingetreten wäre, vgl RV 128 BlgNR 22. GP, S 20 f; vgl auch VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0143).

Der Zweck dieses Schutzes der Privatsphäre (vgl dazu Oberster Gerichtshof vom 18. Mai 1999, 4 Ob 113/99t, OGH vom 29. April 2003, 4 Ob 24/03p, und OGH vom 2. August 2005, 1 Ob 104/05h, unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 10. Oktober 2002, G 267/01 ua, VfSlg 16.688) ist bei der Auslegung des Begriffs ‚zu Werbezwecken' zu berücksichtigen, sodass [...] der Begriff ‚zu Werbezwecken' in § 107 Abs 1 TKG jedenfalls auch die Anbahnung des Abschlusses eines Vertrags mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers im Rahmen der Anpreisung eines Produkts bzw eines Verkaufsgesprächs erfasst (vgl in diesem Sinn nochmals VwSlg 16.297 A).

[...] Da das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält, schützt diese Regelung auch Teilnehmer, wenn sie [...] offensichtlich Gewerbetreibende sind. Eine solche Differenzierung ist in § 107 Abs 1 TKG nicht vorgesehen, vielmehr lässt sich diese Bestimmung davon leiten, dass der jeweilige Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen schlechthin benötigt (vgl VfSlg 16.688/2002)."

Dass der verfahrensgegenständliche Anruf "zu Werbezwecken" gemäß § 107 Abs. 1 TKG 2003 erfolgt ist, steht für das Bundesverwaltungsgericht schon insoweit fest, als dieser die Erbringung einer Leistung - konkret die Herstellung eines Fotos - durch die Beschwerdeführer gegenüber dem Anzeigenleger zum Ziel hatte. Hierbei handelt es sich jedenfalls um eine entgeltliche Leistung, selbst wenn das Entgelt hierfür - im Falle der Inanspruchnahme durch diesen - nicht vom Anzeigenleger zu leisten gewesen wäre. Dem von den Beschwerdeführern vorgelegten Schreiben des "XXXX" ist zu entnehmen, dass die in Rede stehende Leistung - die Herstellung eines Fotos - jedenfalls eine entgeltliche ist, auch wenn das Entgelt hierfür nicht vom Anzeigenleger zu leisten gewesen wäre. Hätte der Anzeigenleger die angebotene Leistung in Anspruch genommen, hätten die Beschwerdeführer hierfür auch ein Entgelt erhalten (vgl. den Auszug aus dem Schreiben des "XXXX" an den Anzeigenleger unter II.1.).

Nur ergänzend ist hier festzuhalten, dass weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien auf die Entgeltlichkeit der angepriesenen Leistungen abstellen. Und auch der zur Auslegung des Begriffs der "Direktwerbung" im Sinne des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. ua das Erkenntnis des VwGH vom 26. Juni 2013, Zl. 2012/03/0089), welche in Orientierung an die Gesetzesmaterialien eine weite Auslegung des Begriffs der "Direktwerbung" verlangt, sind keine Anhaltspunkte dahingehend zu entnehmen, dass der Begriff zwingend das Element der Entgeltlichkeit enthält (dies zeigt sich schon darin, dass dem Begriff auch Werbung für eine bestimmte Idee inklusive politischer Anliegen, bei welcher es regelmäßig an der Entgeltlichkeit mangeln wird, unterstellt wird).

3.8. Wenn die Beschwerdeführer nun weiters vorbringen, sie hätten aufgrund einer Beauftragung durch den "XXXX" gehandelt und sich dabei auf die Tatsache, dass der Anzeigenleger mit einer solchen Kontaktaufnahme einverstanden sei, verlassen, ist ihnen diesbezüglich Folgendes entgegenzuhalten:

Gemäß § 107 Abs. 1 TKG 2003 sind Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig.

§ 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

Der Verwaltungsgerichtshof sprach in Bezug auf das allfällige Vorliegen einer Einwilligung im Sinne des § 107 Abs. TKG 2003 in seinem Erkenntnis vom 26. Juni 2013, Zl. 2013/03/0048, Folgendes aus:

"Bei der nach § 107 Abs 1 TKG erforderlichen vorherigen Einwilligung handelt es sich um eine zustimmende Willenserklärung des (zukünftigen) Anrufempfängers, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen werden kann (vgl in dieser Richtung VwGH vom 26. April 2007, 2005/03/0143, und VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0177). Eine konkludente Erklärung kann nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in eine Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also - bezogen auf den Beschwerdefall - ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt eines Anrufs zu Werbezwecken verstanden werden kann (vgl VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0177, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs)."

Dass im gegenständlichen Fall konkret den Beschwerdeführern gegenüber eine Einwilligung zur Kontaktaufnahme von Seiten des Anzeigenlegers vorgelegen habe, wird von den Beschwerdeführern nicht behauptet. Auch konnte nicht festgestellt werden, dass der Anzeigenleger von sich aus mit dem "XXXX" in Kontakt getreten ist (vgl. II.1. und II.2.).

Der Umstand, dass die Beschwerdeführer die Kontaktdaten des Anzeigenlegers vom "XXXX" zur Verfügung gestellt bekommen haben, entbindet diese vor der Kontaktaufnahme mit dem entsprechenden Teilnehmer jedoch nicht von der Verpflichtung die Kontaktaufnahme auf ihre Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 107 Abs. 1 TKG 2003 (insbesondere mit dem Vorliegen einer entsprechenden Einwilligung des Teilnehmers) selbst zu überprüfen. Die Beschwerdeführer hätten sich daher nicht, so wie vorgebracht, auf das allfällige vorherige Einverständnis des Anzeigenlegers zu einer zuvor ergangenen gesonderten Werbemaßnahme durch einen Dritten verlassen dürfen, sondern hätten selbst zu überprüfen gehabt, ob dessen Einwilligung zum Erhalt von Werbeanrufen durch die Beschwerdeführer vorgelegen habe. Abgesehen davon, hätte gerade das von Seiten des Anzeigenlegers reaktionslos gebliebene Aufforderungsschreiben des "XXXX" zur Kontaktaufnahme mit den Beschwerdeführern (vor allem aufgrund des darin enthaltenen Satzes "Bitte kontaktieren Sie den Fotografen unter Tel: [...].") nicht die Annahme gerechtfertigt, dass die Zustimmung zum Erhalt von Anrufen zu Werbezwecken erteilt worden ist. Insoweit konnten die Beschwerdeführer mit ihrem Vorbringen daher keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigen.

3.9. Wenn die Beschwerdeführer nun in der Beschwerde (plötzlich) vorbringen, dass der "XXXX" kein Unternehmen sei und daher auch nicht der Bestimmung des § 107 Abs. 1 TKG 2003 unterliege sowie in Bezug auf den "XXXX" und die Beschwerdeführer daher weder ein unternehmerischer Hintergrund noch irgendein Werbezweck vorliege, sind ihnen ihre eigenen Ausführungen in der Rechtfertigung vor der belangten Behörde entgegenzuhalten, worin sie ausdrücklich darauf verweisen, dass der "XXXX" ein Unternehmen ist (vgl. Seite 3 des angefochtenen Straferkenntnisses und II.1.). Darüber hinaus kann angesichts des "Geschäftsmodells" des "XXXX" (siehe neuerlich II.1.) kein Zweifel bestehen, dass dieser eine wirtschaftliche Tätigkeit verfolgt. Dass der verfahrensgegenständliche Anruf "zu Werbezwecken" erfolgt ist, wurde bereits erörtert (siehe II.3.7.).

3.10. In Bezug auf die subjektive Tatseite wendet sich die Beschwerde - ohne nähere Ausführungen - dagegen, dass der Erstbeschwerdeführerin weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit angelastet werden können, da sie sich auf die Rechtmäßigkeit und die Tatsache der Zustimmung des kontaktierten Unternehmers verlassen habe können.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 107 Abs. 1 TKG 2003 um ein Ungehorsamsdelikt handelt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr jeweils nicht gehört (vgl. VwGH 24. Mai 2012, Zl. 2010/03/0056 zu § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003). In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Ausdrücklich ordnet § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG an, dass Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Es liegt diesfalls an den Beschwerdeführern, alles zu ihrer Entlastung Dienende vorzubringen. Ein entsprechendes Vorbringen wurde im Beschwerdefall nicht erstattet. Die Beschwerdeführer beschränken sich auf die Feststellung, dass die Kontaktdaten vom "XXXX" übernommen worden seien und die Verantwortung für die Einwilligung der Adressaten klar bei diesem als Auftraggeber liege. Wie unter II.3.9. dargelegt, hätten die Beschwerdeführer für ihre Werbemaßnahmen zu überprüfen gehabt, ob eine Einwilligung des Anzeigenlegers vorliegt. Da sie dies unterlassen haben, ist die belangte Behörde zu Recht von einem fahrlässigen Verhalten ausgegangen.

Wenn die Beschwerdeführer weiters vorbringen, sie hätten sich auf die Rechtmäßigkeit des Verhaltens des "XXXX" verlassen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch eine irrige Gesetzesauslegung den Betroffenen nur dann entschuldigt, wenn sie unverschuldet war. Um sich darauf berufen zu können, bedarf es - zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht - einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen. Demnach ist der Gewerbetreibende bei Zweifel über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die fehlerhafte Gesetzesauslegung grundsätzlich nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. etwa das Erkenntnis vom 26. März 2012, Zl. 2011/03/0169, mwN). Dass die Beschwerdeführer derartige - sie entlastende - Erkundigungen eingeholt hätten, lässt sich ihrem Vorbringen nicht entnehmen.

3.11. Dem Antrag der Beschwerdeführer auf außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG war bereits deshalb nicht nachzukommen, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis vom 22. Oktober 1990, Zl. 90/19/0468) Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 20 VStG jedenfalls ist, dass die Strafdrohung in der Verwaltungsvorschrift eine Mindeststrafe vorsieht, welcher Umstand in Bezug auf § 107 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 gerade nicht vorliegt (dieser legt ohne Anordnung einer Mindeststrafe einen Strafrahmen bis zu 58.000 Euro fest).

3.12. Aus alledem war die Beschwerde daher als unbegründet abzuweisen (Spruchpunkt I.).

3.13. Gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG konnte das Bundesverwaltungsgericht vorliegend von einer Verhandlung absehen, da im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Z 3) und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.

3.14. Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkt II.).

Die Entscheidung über die Haftung der zweitbeschwerdeführenden Partei gründet sich auf § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG (Spruchpunkt III.).

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.