L515 2104590-1•BVwG L515 2104590-1
L515 2104590-1Bundesverwaltungsgericht03.06.2015
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
L515 2104590-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. H. LEITNER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. I. ALTENDORFER und den fachkundigen Laienrichter Johann PHILIPP. RR als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom 18.02.2015, Zl. BP:
XXXX, VN: XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1, 42 Abs. 1, § 45 Abs. 1 und 2, § 47, § 54 Abs. 12, Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
I.1. Der Beschwerdeführer (nachfolgend auch: "BF" bzw. beschwerdeführende Partei: "bP") beantragte erstmals im Dezember 2008 die Ausstellung eines Behindertenpasses. In der Folge wurde dem BF im Jänner 2009 vom Bundessozialamt, Landesstelle XXXX, ein Behindertenpass ausgestellt.
Im Jahr 2013 verlegte der BF seinen Wohnsitz nach Deutschland. Wegen Bestehens eines Dienstverhältnisses zum Land XXXX wurden die Akten zum Bundessozialamt, Landesstelle XXXX, übermittelt.
I.2. Mit 21.02.2014 - beim Bundessozialamt einlangend am 24.02.2014 - beantragte der BF die Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass sowie die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung".
I.3. Vorerst wurde der BF am 30.04.2014 einer Begutachtung durch einen medizinischen Sachverständigen zugeführt und darüber ein Gutachten erstellt. Dieses ergab einen Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H.; die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde als nicht gegeben erachtet.
I.4. Mit Schreiben des Sozialministeriumservice vom 23.07.2014 wurde der bP das Ergebnis dieses Sachverständigengutachtens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit einer Stellungnahme binnen zwei Wochen eingeräumt.
I.5. Mit Schreiben vom 27.07.2014 nahm der BF zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung. Das Ergebnis hinsichtlich Neufestsetzung des Grades der Behinderung (50 %) nehme er zur Kenntnis, das Ergebnis hinsichtlich Ablehnung der beantragten Zusatzeintragung könne er aber nicht nachvollziehen bzw. akzeptieren.
I.6. Mit Schreiben vom 31.07.2014 erteilte der BF Vollmacht an Fr. Mag. XXXX. Diese übermittelte mit E-mail vom 05.08.2014 eine ergänzende Stellungnahme.
I.7. Ein neuerliches Gutachten eines medizinischen Sachverständigen vom 02.12.2014 bestätigte die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für den BF.
I.8. Mit Schreiben vom 22.01.2015 wurde dem BF - im Wege der Vertreterin - Parteiengehör zum neuerlichen Gutachten gewährt. Eine Stellungnahme dazu ist den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen.
I.9. Mit Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom 18.02.2015 wurde der Antrag des BF hinsichtlich der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" abgewiesen.
I.10. Gegen diesen Bescheid erhob die Vertreterin für den BF mit E-mail vom 17.03.2015 Beschwerde.
I.11. Mit Schreiben vom 25.03.2015 erfolgte die Beschwerdevorlage durch das Sozialministeriumservice, sie langte am 30.03.2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
I.12. Die Beratung und Abstimmung im nach der Geschäftsverteilung zuständigen Senat des Bundesverwaltungsgerichtes erfolgte am 12.05.2015.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Der BF ist österreichischer Staatsbürger und steht in einem Dienstverhältnis zum Land XXXX.
1.2. Von der bP wurden im Verfahren diverse Befunde und medizinische Unterlagen vorgelegt, zuletzt solche vom Dezember 2014.
1.3. Am 30.04.2014 erfolgte im Auftrag des Bundessozialamtes eine Begutachtung durch einen ärztlichen Sachverständigen. Das betreffende Gutachten weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
BEGRÜNDUNG der Rahmensätze:
Pos. Nr. 02.05.02 GdB 30 %
Pos. Nr. 02.05.25 GdB 20 %
Pos. Nr. 02.01.01 GdB 20 %
Pos. Nr. 02.06.01 GdB 10 %
Gesamtgrad der Behinderung 50 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Die laufenden Nr. 2. und 3. führen aufgrund einer wechselseitigen Beeinflussung zu einer jeweiligen Steigerung des Gesamtgrades der Behinderung um eine Stufe. Somit ergibt sich ein Gesamtgrad der Behinderung von 50%. Die Funktionsstörung der rechten Schulter führt zu keiner Steigerung, da die Schulterfunktion insgesamt nur gering herabgesetzt ist.
...
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Im Vergleich zum Vorgutachten von 2008 hat sich keine Veränderung in der Beurteilung ergeben.
...
Mit "Nein" angekreuzt wurde:
...
Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung liegt vor.
Begründung:
Eine Zumutbarkeit zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist gegeben, da das linke Kniegelenk in Streckstellung gut muskulär stabilisiert werden kann. Zudem ist das Kniegelenk beim Stiegensteigen von wenigen Stufen ebenfalls ausreichend zu stabilisieren. Die Beweglichkeit der rechten Schulter reicht aus um nach Oben und Vorne mit ausreichender Kraft greifen zu können. Auch besteht keine Luxationstendenz.
Die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist gegeben, da:
im Sinne der Verordnung auf Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen vorliegt.
...."
1.4. Zum Parteiengehör vom 23.07.2014 nahm der BF mit Schreiben vom 27.07.2014 insofern Stellung, als er das Ergebnis der Neufestsetzung des Grades der Behinderung (50%) zur Kenntnis nehme.
Das Ergebnis hinsichtlich Ablehnung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung" könne er nicht nachvollziehen bzw. akzeptieren. Er habe permanent Schmerzen in seinem linken Knie, Oberschenkel und Fuß. Sein Kniegelenk lasse immer wieder aus. Vor kurzem sei er beim Überqueren einer Straße hingeflogen, weil sein Gelenk ausgelassen habe. Jeder Schritt sei für ihn schmerzvoll, da er u.a. auch unter Arthrose leide. Derartige Situationen seien kein Einzelfall, sein Knie sei auch schon auf Gehsteigen oder Plätzen zusammengesackt und er sei hingefallen.
Wenn er auf einem üblichen Parkplatz aus dem Auto aus- oder einsteige, könne er oft aufgrund der Enge bzw. seiner Größe nur durch extremes Abwinkeln seines Knies ein- oder aussteigen, was für ihn sehr schmerzhaft sei und sich das Kniegelenk dabei verkrampfe. Er habe danach wieder lange zu kämpfen, die Verkrampfung zu lösen.
Wenn ihm vom Gutachter unterstellt worden sei, dass er selbstständig einkaufen gehen könne, möchte er entgegenhalten, dass er sich stets beim Einkaufen am Einkaufswagen stütze. Auch andere behinderte Menschen würden selber einkaufen gehen, darum würden auch ausgewiesene Behindertenparkplätze bei Supermärkten Sinn machen.
Der Gutachter habe ihm ebenfalls geraten, sein Knie mit einer Schiene mit einem Metallgerüst zu stützen und somit der Instabilität entgegenzuwirken. Das sei v.a. in vollen öffentlichen Verkehrsmitteln nicht möglich. Es würde bei dem Gedränge zu den Stoßzeiten einfach nicht möglich sein, ohne dass jemand an der Schiene anrumple und diese verrutsche.
Da er sich bei großen Schmerzen auf Krücken stütze, werde er in Bussen eher ausgelacht oder es würden die Augen verdreht, wenn man länger zum Einsteigen brauche. Auch sei er hierbei schon mit Schimpfwörtern versehen worden. Jemanden, zB bei ausgewiesenen Sitzplätzen zu fragen, ob man sich hinsetzen dürfe, sei mittlerweile nicht mehr möglich. Von Jugendlichen werde man angepöbelt. Erwachsene würden einem unterstellen, dass es gesünder sei zu stehen, er abnehmen solle und er noch zu jung sei, um behindert zu sein.
Entgegen der Auffassung des Gutachters könne er sich nicht lange über Kopf oder ausgestreckt an Stangen festhalten, da seine rechte Schulter auch aufgrund fortgeschrittener Arthrose ihm große Schmerzen verursache und er sich zum Beispiel bei einem starken Bremsmanöver nicht halten könne. Dabei komme es auch zu einer Gefahr anderer Fahrgäste, wenn er unkontrolliert hinfliege. Auch könne er nicht automatisch die linke Hand zum Anhalten benützen, da es aufgrund des Gedränges in vollen Bussen nicht möglich sei, einen entsprechenden Haltegriff zu erreichen.
Auch das Aussteigen aus dem Zug mache ihm große Problemen, da die auf seiner Strecke verwendeten Zugsgarnituren noch über keinen behindertengerechten Einstieg verfügen würden und er die sehr steilen und schmalen Einstiegstreppen (Metallgitter) überwinden müsse.
Auch sei langes Stehen für ihn quälend, da er durch seine Schiefstellung (trotz Schuhsohlenausgleich) nicht gerade stehen könne und sein Gelenk dann regelrecht zu wackeln beginne.
Er wolle sich nicht persönlich bereichern, sondern habe erhebliche Probleme mit seinem Bewegungsapparat und leide unter chronischen Schmerzen; der Zusatzeintrag sei für ihn zur Wahrnehmung seiner täglichen Pflichten und Bedürfnisse erforderlich.
1.5. Mit E-Mail vom 05.08.2014 fügte die Vertreterin des BF der Stellungnahme folgende Ergänzung hinzu:
1. Eine Schmerzfreiheit der Hüften könne schon deshalb nicht festgestellt worden sein, da sie nicht untersucht worden seien.
2. Die Meinung des untersuchenden Arztes, man könne die Instabilität (welche zu wiederholten Stürzen geführt habe) durch Muskellaufbau in den Griff bekommen, sei für den aktuellen Befund irrelevant, da ein solcher Muskelaufbau wenn überhaupt möglich - noch nicht stattgefunden habe, und der Befund den gegenwärtigen Zustand zu beschreiben habe und nicht eine Wunschvorstellung.
3. Die Arthroseschmerzen im Knie und Schultergelenk seien im Befund nicht erwähnt worden.
4. Ob eine Schiene (wie vom untersuchenden Arzt empfohlen) die Instabilität verbessere, könne bezweifelt werden - wenn man Größe und Gewicht des Patienten bedenke. Vor allem würde eine solche künstliche Versteifung des Kniegelenkes sicher nicht zu einer besseren Beweglichkeit führen, sondern diese noch mehr einschränken (auch wenn Stürze damit - theoretisch - vermieden werden könnten).
Es werde ersucht, diese Überlegungen zu berücksichtigen und dem Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO stattzugeben.
1.6. Ein weiteres Gutachten eines medizinischen Sachverständigen vom 02.12.2014 (wobei nach Auftrag des Sozialministeriumservice eine nochmalige Einschätzung unterbleiben sollte, dafür wäre eine genaue Begründung der getroffenen Beurteilung sowie eine Stellungnahme zu den Einwendungen abzugeben - vgl. AS 58) weist - unter Einbeziehung nachgereichter aktueller medizinischer Unterlagen (vgl. AS 69) - nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Beinverkürzung links von 5 cm, mit hochgradiger Einschränkung des Gangbildes ohne orthopädisches Schuhwerk, unter entsprechendem Linkshinken.
Instabilität des linken Kniegelenkes bei chronischer vorderer Kreuzbandruptur, geringe Lockerung des seitlichen Bandapparates mit begrenzter Aufklappbarkeit, endlagige Bewegungseinschränkung, berichtete Belastungsbeschwerden.
Funktionseinschränkung der Wirbelsäule mit endlagiger, adipositasüberlagerter Bewegungseinschränkung, Belastungsbeschwerden mit endlagiger Bewegungseinschränkung an der Lendenwirbelsäule, Belastungsbeschwerden an Hals- und Lendenwirbelsäule ohne höhergradige Bewegungslimitierung und ohne neurologische Auffälligkeiten.
Geringe Funktionseinschränkung der rechten Schulter mit endlagiger Bewegungslimitierung über Kopf im Seitvergleich ohne fassbare Instabilität, bei Zustand nach veralteter einmaliger Verrenkung.
Beidseitige Senk-Spreitzfuß-Bildung, rechtsseitige zusätzliche Knickfußkomponente, beidseitiger Druck-/Belastungsschmerz an den Sprunggelenken mit endlagiger, linksbetonter Bewegungseinschränkung.
....
Begründung:
Stellungnahme zu den Einwendungen des Berufungswerbers:
Wenn der Berufungswerber schriftlich feststellt, dass eine Schmerzfreiheit der Hüftgelenke schon deshalb nicht festgestellt worden sein konnte (im Rahmen des Vorgutachtens Dris. XXXX), da diese nicht untersucht worden seien, so kann Unterfertigter hierzu im Rahmen der gegenständlichen Untersuchung gegenteiliges weder beweisen noch ausschließen. Festzustellen ist aber, dass ein eindeutiger Untersuchungsbefund beider Hüftgelenke im Vorgutachten vorliegt.
Wenn der Berufungswerber unter Punkt 2 (jeweils Ablage 42) die Meinung des untersuchenden Arztes, man könne eine Instabilität durch Muskelaufbau in den Griff bekommen, als für einen aktuellen Befund irrelevant einschätzt, so ist dies als persönliche Meinung eines Probanden zu nehmen. Sachlich ist die Aussage Dris. XXXX jedenfalls richtig.
Wenn der Berufungswerber unter Punkt 3 feststellt, dass Arthroseschmerzen im Knie- und Schultergelenk im Befund nicht erwähnt wurden, so ist das mit Beschreibung auf Seite 34, Zeile 4 "Panful arc positiv" für das Schultergelenk falsch, wobei auch anamnestisch Überkopfschmerzen für die rechte Schulter beschrieben wurden und der vom Probanden gewünschte Begriff "Arthroseschmerz" einerseits kein gutachterliches relevantes Kriterium darstellt und andererseits hierzu auch keinerlei Befundnachweis vorliegt! Für das linke Knie wurden im Vorgutachten anamnestisch Schmerzen bei Belastung beschrieben und klinisch untersuchungsganggestützt neben einer Bewegungseinschränkung Überstreckungsschmerzen attestiert. Auch hier ist der vom Berufungswerber vermisste Terminus "Arthroseschmerz" gutachterlich deskriptiv irrelevant.
4. Dass der Berufungswerber im Rahmen seines Berufungsschreibens die medizinische Sinnhaftigkeit einer Knieschiene zur Stabilitätsverbesserung bezweifelt, ist als subjektive Meinung - unbeschadet der Frage, ob ein orthesenpflichtiges Instabilitätsmaß medizinisch gegenständlich vorliegt, zur Kenntnis zu nehmen.
Zur Stellungnahme des Berufungswerbers gemäß Ablage 44, 45 und 46 ist zusammenfassend festzustellen, dass unfallchirurgisch eine Unzumutbarkeit einer Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nach aktuellem Untersuchungsbefund nicht vorliegt. Im Übrigen stellen vom Untersuchungswerber postulierte Umstände wie solche, dass in öffentlichen Verkehrsmitteln "die Augen verdreht" würden, wenn er einsteige und er "eher ausgelacht" oder angepöbelt" werde, derzeit kein Unzumutbarkeitskriterium dar.
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Die Instabilität des linken Kniegelenkes schränkt im Verein mit einer relevanten gleichseitigen Beinverkürzung von 5 cm die Mobilität ein.
Eine Mobilitätslimitierung von subjektiv eingeschätzten max. 10 - 20 m bewältigbare Gehdistanz ist medizinisch orthopädisch-unfallchirurgisch nicht nachvollziehbar.
Gemäß aller unfallchirurgisch-orthopädischer Erfahrung ist eine relevante Stabilisierung eines bandinstabilen Extremitätengelenkes durch Anlage einer Orthese zu erzielen.
Derzeit ist der Funktionszustand des linken Kniegelenkes insoferne kompensiert, als ein reizloses Kniegelenk mit endlagiger Bewegungseinschränkung besteht, hierbei bei freier Streckung über 90° aktiv gebeugt werden kann und bei der gegebenen seitengleichen muskulären Entwicklung von Ober- und Unterschenkeln eine Vollbelastbarkeit auch für kürzere Gehdistanzen von 300 bis 400 m unter Verwendung eines geeigneten Beinlängenausgleiches gegeben ist.
Sollten Instabilitäten mit drohendem Sturzrisiko vorliegen, welche aber derzeit nicht objektivierbar sind, so ist einem solchen durch Verwendung geeigneter Stützbehelfe, wie Knieorthesen oder eines Stützstockes, zu begegnen.
Ein- und Aussteigen sowie Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln ist aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe möglich, nicht besonders erschwert und nicht verunmöglicht.
Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Siehe oben Punkt 1.
2a.)
Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?
Nein.
3a.)
Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?
Nein.
3b.)
Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?
Nein.
Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Nein.
Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?
Nein.
...."
I.7. In der Beschwerde rügte der BF - im Wege der Vertretung - die am 24.02.2015 erfolgte Zustellung als fehlerhaft, weil sie an das Land XXXX ergangen sei. Die Zustellung hätte direkt an die Bevollmächtigte - Mag. XXXX, Behindertenvertrauensperson beim Land XXXX - erfolgen müssen.
Es wurde beantragt,
1. ) den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 18.02.2015, mit dem die "Unzumutbarkeit..." in den Behindertenpass abgewiesen wird, aufzuheben und
2. ) dem Ersuchen um Eintragung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass stattzugeben.
Das Gutachten, welches dem Bescheid zu Grunde gelegt werde, nehme auf wesentliche Fakten nicht Bezug. Der BF sei seit einem Sportunfall, den er mit 9 Jahren erlitten habe (bei bereits vorliegendem starken Spreizfuß) stark gehbehindert. Nach vielfachen operativen Interventionen habe ihm mit 14 Jahren die Wachstumsfuge durchtrennt werden müssen, was zur Beinverkürzung geführt habe. Diese Behinderung habe in der Vergangenheit wiederholt zu Stürzen geführt, da es sich beim BF um einen sehr großen sehr schweren Mann handle, und die Beinverkürzung mit der Zeit zu einer Belastung von Hüfte und Wirbelsäule geführt habe. Es bestehe sowohl eine Arthrose als auch Arthritis in mehreren Gelenken. Neben starken Dauerschmerzen würden Gefühlsstörungen im Bein vorliegen (regelmäßig "schlafen die Füße ein...."). Die Schmerzen würden aus dem Beckenschiefstand, der Fußfehlstellung und aus den Folgen etlicher Stürze resultieren. Unter anderem sei die Schulter beeinträchtigt und bereite immer wieder Schmerzen. Beim Abbiegen des Knies komme es häufig zu Krämpfen und Schmerzen. Häufig komme es zu Lumbalgien (Hexenschuss u.ä.).
Es sei richtig, dass der BF über keinen guten Muskeltonus verfüge und auch übergewichtig sei. Es sei aber zynisch zu befinden, dass wenn er trainiert und schlank wäre, die Beeinträchtigung geringfügiger wäre - und ihm daher die Eintragung im Behindertenpass zu verwehren sei. Auch die Idee, mit einer Metallschiene könne man das instabile Knie in den Griff bekommen, mute sogar für den Laien etwas weltfremd an - man stelle sich einen 2m großen 200kg Mann mit einem metallgeschienten versteiften Bein vor - beim Einsteigen in
den Bus.......
Neben der Gehbehinderung leide der BF auch an zahlreichen Allergien und Epilepsie sowie Schlafapnoe.
Auch aufgrund der Tabletteneinnahme für die Epilepsie sei es wichtig, dass er rechtzeitig zu Hause sei, um pünktlich seine Tabletten einzunehmen.
Der BF sei außerdem wegen seiner Klaustrophobie in Behandlung gewesen, diese habe aber nicht zu einer Verbesserung geführt.
Es werde daher ersucht, unter Berücksichtigung all dieser Tatsachen die Abweisung der Eintragung nochmals zu überprüfen.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)". Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind die im Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten der medizinischen Sachverständigen vom 30.04.2014 und vom 02.12.2014 schlüssig, nachvollziehbar und weisen keine relevanten Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllen sie auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis der eingeholten Sachverständigenbeweise.
In den angeführten Gutachten wurde von den Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen. Laut diesen Gutachten ist die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung beim BF nicht gegeben.
Die eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
In den Gutachten wurden alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt. Mit den Beschwerdeausführungen trat der BF den Sachverständigengutachten nicht substantiiert und nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen. Soweit der BF in der Beschwerde auf zahlreiche Allergien, eine bestehende Epilepsie, Schlafapnoe und Klaustrophobie verwies, so wurden insoweit keine aktuellen Befunde vorgelegt und blieb der entsprechende Sachverhalt unbelegt. Die Vorlage aktueller medizinischer Unterlagen (vgl. AS 48 ff) fand im Gutachten vom 02.12.2014 Berücksichtigung (vgl. AS 69).
Auch war dem Vorbringen und den vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollzieh-baren Ausführungen der Sachverständigen abzugehen.
Die Sachverständigengutachten und die Ausführungen des BF in der Beschwerde und im Verfahren sowie die dort zitierten medizinischen Unterlagen wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.
Gemäß diesen Gutachten vom 30.04.2014 und vom 02.12.2014 liegt beim Beschwerdeführer die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht vor.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs. 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 1 Abs 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.
Gemäß § 1 Abs. 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.
Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.
Gemäß § 41 Abs. 2 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung glaubhaft geltend gemacht wird.
Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.
Gemäß § 43 Abs. 1 BBG hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, sofern Änderungen eintreten, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, erforderlichenfalls einen neuen Behindertenpass auszustellen. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist der Behindertenpass einzuziehen.
Gemäß § 43 Abs. 2 BBG ist der Besitzer des Behindertenpasses verpflichtet, dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen binnen vier Wochen jede Änderung anzuzeigen, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, und über Aufforderung dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen den Behindertenpass vorzulegen.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
Gemäß § 47 BBG ist der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.
Gemäß § 1 Abs 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen ist der Behindertenpass mit einem 35 x 45 mm großen Lichtbild auszustatten und hat zu enthalten:
1. den Familien- oder Nachnamen, den Vornamen, den akademischen Grad oder die Standesbezeichnung und das Geburtsdatum des Menschen mit Behinderung;
3. den Grad der Behinderung oder die Minderung der Erwerbsfähigkeit;
4. eine allfällige Befristung.
Gemäß Abs 2 leg cit ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen:
1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes
a) überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 1 bis 3 des Bundespflegegeldgesetzes (BPGG), BGBl. Nr. 110/1993, vorliegen. Bei Kindern und Jugendlichen gelten jedoch dieselben Voraussetzungen ab dem vollendeten 36. Lebensmonat.
b) blind oder hochgradig sehbehindert ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 4 oder 5 BPGG vorliegen.
c) gehörlos oder schwer hörbehindert ist;
die Eintragung gehörlos ist bei einem Grad der Behinderung von 80% entsprechend der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, bzw. einem Grad der Behinderung von 70% aufgrund der Position 643 nach der Richtsatzverordnung BGBl. Nr. 150/1965, vorzunehmen.
Die Eintragung schwer hörbehindert ist ab einem Grad der Behinderung von 50% auf der Grundlage der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, bzw. der Position 643 nach der Richtsatzverordnung, vorzunehmen.
Bei Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 10. Lebensjahr muss ein Grad der Behinderung von 90%, vom 11. Lebensjahr bis zum vollendeten 14. Lebensjahr ein Grad der Behinderung von 80% entsprechend der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung vorliegen.
d) taubblind ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 6 BPGG vorliegen.
e) TrägerIn eines Cochlear-Implantates ist;
f) Epileptiker/Epileptikerin ist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn eine Diagnose entsprechend Abschnitt 04.10.02 oder 04.10.03 der Anlage zur Einschätzungsverordnung bzw. der Positionsnummern 573 oder 574 nach der Richtsatzverordnung vorliegt.
g) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 erster Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen, BGBl. Nr. 303/1996, aufweist;
diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn Tuberkulose, Zuckerkrankheit, Zöliakie oder Aids entsprechend einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorliegt. Der Zöliakie sind die Phenylketonurie (PKU) und ähnliche schwere Stoffwechselerkrankungen im Sinne des Abschnittes 09.03. der Anlage zur Einschätzungsverordnung gleichzuhalten.
h) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 zweiter Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen aufweist;
diese Eintragung ist bei Vorliegen einer Gallen-, Leber- oder Nierenerkrankung mit einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorzunehmen.
i) eine Gesundheitsschädigung gemäß § 2 Abs. 1 dritter Teilstrich der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen aufweist;
diese Eintragung ist bei Funktionsbeeinträchtigungen im Sinne der Abschnitte 07 und 09 der Anlage zur Einschätzungsverordnung sowie bei Malignomen des Verdauungstraktes im Sinne des Abschnittes 13 der Anlage zur Einschätzungsverordnung entsprechend einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 20% vorzunehmen.
j) TrägerIn von Osteosynthesematerial ist;
k) TrägerIn einer Orthese ist;
l) TrägerIn einer Prothese ist.
2. die Feststellung, dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes
a) einer Begleitperson bedarf;
diese Eintragung ist vorzunehmen bei
b) die Fahrpreisermäßigung nach dem Bundesbehindertengesetz in Anspruch nehmen kann;
diese Eintragung ist bei Menschen mit Behinderung, die dem Personenkreis des § 48 des Bundesbehindertengesetzes angehören, bei Vorliegen eines festgestellten Grades der Behinderung/einer festgestellten Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 70% bzw.
bei Bezug von Pflegegeld oder anderen vergleichbaren Leistungen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften vorzunehmen.
c) einen Assistenzhund benötigt;
in einem Klammerausdruck ist beizufügen, ob es sich dabei um einen Blindenführ-, einen Service- oder einen Signalhund handelt.
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
Gemäß Abs 3 leg cit bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
Gemäß Abs 4 leg cit sind die im Abs. 2 angeführten Eintragungen mittels Stempelaufdruckes oder in einer anderen technisch geeigneten Weise im Behindertenpass vorzunehmen.
Gemäß § 54 Abs. 12 BBG treten § 1, § 13 Abs. 5a, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 mit 1.September 2010 in Kraft.
Gemäß § 1 der Einschätzungsverordnung ist unter Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 2 Abs. 1 leg cit sind die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage der Einschätzungsverordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
Gemäß § 2 Abs. 2 leg cit ist bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
Gemäß § 2 Abs. 3 leg cit ist der Grad der Behinderung nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gemäß § 3 Abs. 1 leg cit ist eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
Gemäß § 3 Abs. 2 leg cit ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
Gemäß § 3 Abs. 3 leg cit liegt eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, vor, wenn
Gemäß § 3 Abs. 4 leg cit ist eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Gemäß § 4 Abs. 1 leg cit bildet die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
Gemäß § 4 Abs. 2 leg cit hat das Gutachten neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege einer Addition der aus den Richtsatzpositionen sich ergebenden Hundertsätze der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu erfolgen, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der genannten Richtsatzverordnung. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn mehrere Leiden zusammentreffen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Leidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt, wobei im Falle der Beurteilung nach dem BEinstG gemäß § 27 Abs. 1 dieses Gesetzes Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v H. außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (u.a VwGH vom 24. September 2003, Zl. 2003/11/0032; VwGH vom 21. August 2014, Zl. Ro 2014/11/0023-7).
Die Sachverständigengutachten vom 30.04.2014 und vom 02.12.2014 und die Angaben der bP im Verfahren wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt. Die zitierten Gutachten erfüllen sämtliche der in der Einschätzungsverordnung normierten Voraussetzungen.
Die vom ärztlichen Sachverständigen erfolgte Bewertung der angegebenen Beschwerden und Krankheitszustände entspricht der Einschätzungsverordnung sowohl hinsichtlich Position, als auch Prozentsatz. Festlegungen innerhalb eines Rahmensatzes wurden schlüssig begründet.
Ebenso erfolgte die Feststellung, dass dem BF die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, gemäß der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen. Gemäß den angeführten Gutachten liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Ziff. 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 beim BF nicht vor.
Entscheidungswesentlich ist dabei ausschließlich der Gesundheitszustand des BF selbst. Maßgeblich ist nur, ob erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen vorliegen oder eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vorliegt.
Gemäß dem angeführten Gutachten sind derartige Umstände aber nicht gegeben. Mit den Beschwerdeangaben konnte der BF die Aussagen der medizinischen Sachverständigen nicht entkräften.
Entgegen der Ansicht der Vertreterin der BF sind im Rahmen der Beurteilung des Grades der Behinderung der daraus ableitbaren Umstände sehr wohl auch der BF zumutbare Therapien zu berücksichtigen (vgl. Erk. des VwGH vom 1.6.2005, 2003/10/0108 (RS):
".... Gegebenenfalls hätte sich die Behörde auch mit der Frage auseinander zu setzen, welche Bedeutung die Unterlassung einer zumutbaren und erfolgversprechenden Therapie, wenigstens iS einer Besserung des behaupteten Leidens, hätte. Wenn nach dem Willen des Gesetzgebers auch keine bloß vorübergehenden, sondern nur dauernde Gesundheitsschädigungen, somit wohl "therapieresistente" Erkrankungen, berücksichtigt werden sollen, ...") weshalb nur jene Leidenszustände, welche trotz der genannten, zumutbaren Maßnahmen zur Besserung des Gesundheitszustandes weiterhin vorliegen, relevant sind.
Nach § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 - also die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren) zu überprüfen, ist also daran gebunden.
Verfahrensgegenständlich war hier nur der Abspruch über die beantragte Zusatzeintragung (der GdB von 50% war vom BF schon im Verfahren zur Kenntnis genommen worden) und konnte sich daher auch die Beschwerde nur gegen die Nichtgewährung der beantragten Zusatzeintragung richten.
Im Beschwerdeverfahren stellte sich heraus, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" nicht vorliegen, weshalb die Beschwerde abzuweisen war.
3.5. Gemäß § 7 ZustG gilt, wenn im Verfahren der Zustellung Mängel unterlaufen, die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.
Gemäß § 9 Abs. 3 ZustG hat die Behörde, wenn ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt ist, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Dokument dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.
Soweit die Vertreterin des BF in der Adressierung des Bescheides an "Land XXXX, Abteilung XXXX, Mag. XXXX, XXXX" eine fehlerhafte Zustellung erblickt, so ist dazu festzuhalten, dass die angeführte Adresse der belangten Behörde auf Anfrage von der Vertreterin mitgeteilt wurde (vgl. AS 79) und nicht die von der Vertreterin nunmehr in der Beschwerde gewünschte Adressierung "Mag.XXXX, Behindertenvertrauensperson - beim Land XXXX usw.".
Ein allfälliger Zustellmangel wäre aber gemäß dem Zustellgesetz jedenfalls durch tatsächliches Zukommen sätestens am 24.02.2015 als saniert anzusehen.
3.6. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der bB releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der dadurch oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu prädestiniert, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson
v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).
Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur der Höchstgerichte sowie Heranziehung der vorliegenden Akten als auch des festgestellten Sachverhaltes und der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse und unter Beachtung der entsprechenden Stellungnahmen der bP wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen. Dies begründet sich u.a aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen ("...Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht
erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche ... Fragen betrifft,
zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint."), wo das genannte Höchstgericht zum Schluss kam, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs. 4 VwGVG mit § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich daher als nicht erforderlich.
3.7. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.
Die grundsätzlichen Bestimmungen betreffend der Ausstellung eines Behindertenpasses und der Voraussetzungen für die Vornahme von Zusatzeintragungen erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG gegeben waren.
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