BVwG I403 2107683-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:I403.2107683.1.00

Spruch

I403 2107683-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL-GRATZEL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX (alias XXXX), geb. XXXX, StA. Algerien, vertreten durch Josef PÖCKSTEINER, Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 15.05.2015, Zl. 1051572804/150369716 beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben

und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer, ein algerischer Staatsangehöriger, wurde gemeinsam mit zwei anderen Drittstaatsangehörigen am 29.12.2014 festgenommen, da sie verdächtigt wurden, zuvor versucht zu haben, in zwei Häusern in Niederösterreich einzubrechen. Der Beschwerdeführer wies sich mit einer belgischen Aufenthaltskarte und einem gültigen algerischen Reisepass aus. Die Erhebungen ergaben, dass die drei Verdächtigen von 25.12. bis 29.12.2014 in einem Hotelzimmer in Wien genächtigt hatten.

2. Der Beschwerdeführer wurde wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch mit Urteil des Landesgerichts XXXX zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten, davon 14 Monate bedingt unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren rechtskräftig verurteilt.

3. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl wurde am 24.03.2015 informiert, dass laut AFIS-Treffer in Bezug auf den Beschwerdeführer (wenn auch unter Verwendung von Alias-Namen) insgesamt zwischen 09.01.2007 und 17.10.2014 36 Festnahmen in Alicante, Spanien wegen der Straftaten des Einbruchsdiebstahls, des Raubes, der Urkundenfälschung, des illegalen Aufenthaltes sowie der Sachbeschädigung vorliegen würden.

4. Der Beschwerdeführer wurde am 13.04.2015 schriftlich vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl informiert, dass beabsichtigt sei gegen ihn eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot zu erlassen und Schubhaft zu verhängen. Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit gewährt, zu seinem Privat- und Familienleben in Österreich sowie zu einer etwaigen Verfolgung im Heimatland bis zum 04.05.2015 Stellung zu nehmen.

5. Am 04.05.2015 langte die diesbezügliche Stellungnahme des Beschwerdeführers beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ein, in welcher dieser erklärte, Ende Dezember 2014 mit Freunden nach Österreich gekommen zu sein, um hier Silvester zu feiern. Er lebe seit dem Winter 2011 mit seiner Frau und dem gemeinsamen dreijährigen Sohn, beide spanische Staatsbürger, in Brüssel. In Spanien lebe ein weiterer siebenjähriger Sohn. Sein belgischer Aufenthaltstitel sei noch bis zum 28.04.2019 gültig. Er habe in Brüssel selbständig als Installateur gearbeitet, seine Frau als Reinigungskraft. Er habe, soweit ihm bekannt sei, kein Verfahren offen. Seine Familie und Freunde würden in Belgien und Spanien leben, mit Algerien verbinde ihn nichts mehr. Er bitte daher darum, dass weder eine Rückkehrentscheidung noch ein Einreiseverbot erlassen würden.

6. Der Beschwerdeführer stimmte am 04.05.2015 einer freiwilligen Rückkehr nach Belgien zu. Diese Zustimmung zog der Beschwerdeführer am 11.05.2015 zurück, da er angab, nicht mit dem Flugzeug, sondern mit dem eigenen Auto, welches sich in Amstetten befände, ausreisen zu wollen.

7. Mit angefochtenem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 15.05.2015, zugestellt am 18.05.2015, wurde dem Beschwerdeführer kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 Asylgesetz 2005 erteilt und gemäß § 10 Absatz 2 Asylgesetz iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz erlassen. Es wurde gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 nach Algerien zulässig sei (Spruchpunkt I.). Gemäß § 53 Absatz 1 iVm Absatz 3 Ziffer 2 FPG wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von 7 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt II.). Einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung wurde mit Spruchpunkt III. gemäß § 18 Absatz 2 Z. 1 BFA-Verfahrensgesetz die aufschiebende Wirkung aberkannt.

8. Die ARGE Rechtsberatung Diakonie und Volkshilfe wurde dem Beschwerdeführer mit Verfahrensanordnung des Bundesamtes vom 18.05.2015 amtswegig als Rechtsberater zur Seite gestellt.

9. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 18.05.2015 wurde gemäß § 76 Absatz 1 Fremdenpolizeigesetz über den Beschwerdeführer Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung und zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

10. Der Termin für die Entlassung aus der Strafhaft war der 19.05.2015. Der Beschwerdeführer wurde von der Justizanstalt XXXX in das PAZ Wien überstellt. Der Beschwerdeführer trat in Hungerstreik, brach diesen aber am 23.05.2015 wieder ab. Eine Abschiebung des Beschwerdeführers nach Algerien wurde für den 01.06.2015 in Aussicht genommen und organisiert.

11. Am 22.05.2015 wurde gegen den Schubhaftbescheid Beschwerde erhoben.

12. Ebenfalls am 22.05.2015 stellte der Beschwerdeführer im Stande der Schubhaft bei einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes einen Antrag auf internationalen Schutz. In der Folge wurde die für den 01.06.2015 geplante Abschiebung storniert.

13. Am 27.05.2015 wurde von Seiten des Beschwerdeführers gegen den unter Punkt 7 genannten Bescheid vom 15.05.2015 Beschwerde wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und aufgrund inhaltlicher Rechtswidrigkeit erhoben. Die Beschwerde wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 27.05.2015 vorgelegt. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass keine persönliche Einvernahme stattgefunden habe; bei dieser würde sich das Bundesamt überzeugen haben können, dass der Beschwerdeführer bereit sei, das Bundesgebiet nach Belgien zu verlassen. Er habe zwar ersucht, mit dem Auto heimfahren zu können, sei aber sehr wohl bereit, auch mit dem Flugzeug nach Belgien auszureisen. Ein weiterer Verfahrensmangel liege darin, dass die belangte Behörde keinerlei Feststellungen zur abschiebungsrelevanten Lage in Algerien getroffen habe. Der Beschwerdeführer habe außerdem einen Bruder in Frankreich, was zu berücksichtigen gewesen wäre. Gemäß § 52 Abs. 6 hätte die belangte Behörde den Beschwerdeführer anzuweisen gehabt, nach Belgien auszureisen, bevor sie gegenständliche Rückkehrentscheidung erließ. Auch die Beweiswürdigung sei mangelhaft, insofern festgestellt worden sei, der Beschwerdeführer sei bereits mit dem Vorsatz nach Österreich eingereist, gerichtlich strafbare Handlungen zur gewerbsmäßigen Finanzierung seines Lebensunterhaltes zu begehen. Die belangte Behörde habe diesbezüglich das Vorbringen, der Beschwerdeführer habe Silvester in Österreich verbringen wollen, ignoriert. Der Beschwerdeführer genieße darüber hinaus als Ehemann einer in Belgien lebenden spanischen Staatsangehörigen und als Vater zweier minderjähriger Söhne als Familienangehöriger Freizügigkeit aufgrund der Richtlinie 2004/38/EG. Die Einreise nach Österreich sei legal erfolgt und könne auch nicht von einem rechtswidrigen Aufenthalt gesprochen werden. Dass der Beschwerdeführer mit der Absicht nach Österreich eingereist sei, hier Straftaten zu begehen, werde in Abrede gestellt. Eine Rückkehrentscheidung sei schon deshalb nicht in Frage gekommen, weil der Beschwerdeführer als freizügigkeitsberechtigter Familienangehöriger vom Anwendungsbereich der Rückführungs-Richtlinie ausgeschlossen sei; gegen ihn wäre höchstens eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG, nicht aber eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG zu verhängen gewesen. Wenn die Rückführungsrichtlinie anwendbar wäre, hätte die belangte Behörde den Beschwerdeführer anweisen müssen, unverzüglich nach Belgien auszureisen, da er über einen gültigen belgischen Aufenthaltstitel verfüge und als Familienangehöriger von Unionsbürgern freizügigkeitsberechtigt iSd RL 2004/38/EG sei. Da die Rückkehrentscheidung rechtswidrig erlassen worden sei, gelte dies auch für das Einreiseverbot. Der angefochtene Bescheid lasse auch eine Begründung vermissen, wie die belangte Behörde auf die Dauer von 7 Jahren komme. Es sei von einer positiven Zukunftsprognose auszugehen, zumal der Beschwerdeführer vorzeitig bedingt aus der Haft entlassen worden sei.

Es wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge

Eine mündliche Verhandlung durchführen

Der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkennen

Den angefochtenen Bescheid beheben, aussprechen, dass eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig sei und dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsberechtigung gemäß § 55 Asylgesetz erteilen

In eventu, den angefochtenen Bescheid zur Gänze beheben

In eventu, das Einreiseverbot beheben

In eventu, die Dauer des Einreiseverbotes herabsetzen

In eventu den Bescheid beheben und zur Verfahrensergänzung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.

Eine Vollmacht, inklusive Zustellvollmacht, für die ARGE Rechtsberatung Diakonie und Volkshilfe war der Beschwerde beigelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Algerien und somit Drittstaats-angehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

1.2. Die Identität des Beschwerdeführers steht fest.

1.3. Der Beschwerdeführer war nachweislich seit Ende Dezember 2014 in Österreich aufhältig und wurde am 29.12.2014 wegen versuchten Einbruchsdiebstahls festgenommen.

1.4. Der Beschwerdeführer ist in Besitz eines gültigen belgischen Aufenthaltstitels und lebt mit seiner Familie, welche in Besitz der spanischen Staatsbürgerschaft ist, in Belgien. Der Beschwerdeführer gibt an, bereit zu sein, sich in das belgische Hoheitsgebiet zu begeben.

1.5. Es leben keine Familienangehörigen oder Verwandten des Beschwerdeführers in Österreich, und es wurde dies vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet. Auch sonst konnten keine maßgeblichen Anhaltspunkte für die Annahme einer besonderen Integration des Beschwerdeführers in Österreich in sprachlicher, beruflicher und gesellschaftlicher Hinsicht festgestellt werden.

1.6. Am 22.05.2015 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf internationalen Schutz.

2. Beweiswürdigung:

Die erkennende Einzelrichterin des Bundesverwaltungsgerichtes hat nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung über die Beschwerde folgende Erwägungen getroffen:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers beruhen auf den Feststellungen der Strafverfolgungsbehörde und den vorgelegten Dokumenten (Reisepass und belgische Aufenthaltskarte).

Hinsichtlich der Feststellungen zur mangelnden Integration des Beschwerdeführers in Österreich ist anzumerken, dass vom Beschwerdeführer konkrete berücksichtigungswürdige Umstände weder vor der belangten Behörde noch in der Beschwerdeschrift vorgebracht wurden. Auch aus dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes sind keinerlei Hinweise auf eine hinreichende gesellschaftliche oder berufliche Integration in Österreich zu gewinnen. Der Beschwerdeführer gab selbst in seiner schriftlichen Stellungnahme an, Familie und Freunde in Spanien und Belgien zu haben. Der belangten Behörde ist daher zuzustimmen, dass von einer nachhaltigen Aufenthaltsverfestigung in Österreich nicht ausgegangen werden kann, zumal der Strafhaft nur ein mehrere Tage andauernder Aufenthalt in Österreich vorangegangen war.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss. Gemäß Abs. 3 sind auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

3.2. ad A)

3.2.1. Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Obwohl gem. § 17 iVm § 58 VwGVG seit 01.01.2014 der § 66 Abs. 2 AVG in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht mehr anzuwenden ist und gem. § 58 VwGVG stattdessen § 28 Abs. 3 VwGVG mit genanntem Datum in Kraft trat, womit das Erfordernis des § 66 Abs. 2 leg.cit, wonach die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, weggefallen ist, und sich die Regelungsgehalte beider Normen somit nicht gänzlich decken, findet die einschlägige höchstgerichtliche Judikatur zu § 66 Abs. 2 AVG grundsätzlich weiterhin Anwendung.

Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte (Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren (2013),§ 28 VwGVG, Anm 11, S 153).

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 21. November 2002, Zl. 2002/20/0315 grundsätzliche Ausführungen zur Anwendbarkeit des § 66 Abs. 2 AVG im Asylverfahren im Allgemeinen und durch den Unabhängigen Bundesasylsenat im Besonderen getätigt. Dabei hat er insbesondere ausgeführt:

"Bei der Abwägung der für und gegen eine Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 AVG sprechenden Gesichtspunkte muss nämlich auch berücksichtigt werden, dass das Asylverfahren nicht nur möglichst kurz sein soll. Zur Sicherung seiner Qualität hat der Gesetzgeber einen Instanzenzug vorgesehen, der zur belangten Behörde und somit zu einer gerichtsähnlichen, unparteilichen und unabhängigen Instanz als besonderem Garanten eines fairen Asylverfahrens führt (vgl. bereits das Erkenntnis vom 16. April 2002, Zl. 99/20/0430). Die der belangten Behörde in dieser Funktion schon nach der Verfassung zukommende Rolle einer ‚obersten Berufungsbehörde' (Art. 129c 1 B-VG) wird aber ausgehöhlt und die Einräumung eines Instanzenzuges zur bloßen Formsache degradiert, wenn sich das Asylverfahren einem eininstanzlichen Verfahren vor der Berufungsbehörde nähert, weil es das Bundesasylamt ablehnt, auf das Vorbringen sachgerecht einzugehen und brauchbare Ermittlungsergebnisse in Bezug auf die Verhältnisse im Herkunftsstaat in das Verfahren einzuführen."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in verschiedenen Erkenntnissen betont, dass eine umfangreiche und detaillierte Erhebung des asylrechtlich relevanten Sachverhaltes durch die Behörde erster Instanz durchzuführen ist. Es ist davon auszugehen, dass diese Ausführungen grundsätzlich auch in fremdenrechtlichen Verfahren Anwendung finden.

Ebenso hat der Verfassungsgerichtshof, etwa in seinem Erkenntnis vom 7.11.2008, Zl. U 67/08-9, ausgesprochen, dass willkürliches Verhalten einer Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, dann anzunehmen ist, wenn in einem entscheidenden Punkt jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen wird oder ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren gar nicht stattfindet, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteienvorbringens oder dem Außer-Acht-Lassen des konkreten Sachverhaltes. Ein willkürliches Vorgehen liegt insbesondere dann vor, wenn die Behörde den Bescheid mit Ausführungen begründet, denen jeglicher Begründungswert fehlt (vgl. VfSlg. 13.302/1992 m. w. N., 14.421/1996, 15.743/2000).

Aktuell hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze herausgearbeitet:

Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.

Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

3.2.2. Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den ermittelten Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Im angefochtenem Bescheid wurde eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (FPG) idgF, erlassen. Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

[...]

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

[...]

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

[...]

Eine der zentralen Fragen des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens ist die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes des Beschwerdeführers in Österreich. Der Beschwerdeführer ist in Besitz eines Aufenthaltstitels eines anderen EU-Staates und reiste Ende Dezember 2014 nach Österreich, wo er das Verbrechen des versuchten Einbruchdiebstahls beging.

§ 31 Abs. 1 Z. 3 FPG legt fest, dass sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sich nicht länger als 3 Monate im Bundesgebiet aufhalten und keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen. Artikel 21 Absatz 1 des Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (SDÜ) (Amtsblatt Nr. L 239 vom 22/09/2000) lautet:

Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einer der Vertragsparteien ausgestellten Aufenthaltstitels sind, können sich aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments höchstens bis zu drei Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsparteien bewegen, soweit sie die in Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a), c) und e) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste der betroffenen Vertragspartei stehen.

Artikel 5 Absatz 1 SDÜ legt fest:

Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten kann einem Drittausländer die Einreise in das Hoheitsgebiet der Vertragsparteien gestattet werden, wenn er die nachstehenden Voraussetzungen erfüllt:

a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Grenzübertrittspapiere sein, die von dem Exekutivausschuss bestimmt werden.

b) Er muss, soweit erforderlich, im Besitz eines gültigen Sichtvermerks sein.

c) Er muss gegebenenfalls die Dokumente vorzeigen, die seinen Aufenthaltszweck und die Umstände seines Aufenthalts belegen, und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel auf legale Weise zu erwerben.

d) Er darf nicht zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.

e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die nationale Sicherheit oder die internationalen Beziehungen einer der Vertragsparteien darstellen.

Der Beschwerdeführer führte wie vorgesehen neben dem belgischen Aufenthaltstitel auch einen gültigen algerischen Reisepass mit sich. Gemäß § 31 Abs. 1 Z. 3 FPG ist ein Aufenthalt von Fremden, die über einen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates verfügen, nur zu privaten oder touristischen Zwecken erlaubt und nicht, um einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Mit einem Aufenthaltstitel eines anderen Vertragsstaates ist damit zwar ein Kurzaufenthalt (90 Tage im Halbjahr) möglich, die Aufnahme einer selbständigen oder unselbständigen, vorübergehenden oder dauernden Erwerbstätigkeit in Österreich bedarf in der Regel aber eines Visums gemäß § 24 FPG, eines beschäftigungsrechtlichen Tatbestandes gemäß § 31 Abs. 1 Z. 6 FPG oder eines Aufenthaltstitels nach dem NAG. Mit von vornherein beabsichtigter oder später aufgenommener Erwerbstätigkeit liegt ein unrechtmäßiger Aufenthalt vor (vgl. dazu Schrefler-König, Szymanski (Hrsg.), Fremdenpolizei- und Asylrecht (Wien 2014, Anmerkungen zu § 31 FPG, III A1). Im Falle einer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unerlaubten Erwerbstätigkeit könnte daher der Aufenthalt eines Fremden, der einen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates besitzt, unrechtmäßig werden, auch wenn er sich weniger als drei Monate im österreichischen Bundesgebiet aufhält.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl stützt sich im angefochtenen Bescheid darauf, dass der Beschwerdeführer bereits mit der Intention in das Bundesgebiet eingereist sei, gerichtlich strafbare Handlungen zu begehen und geht von einem unrechtmäßigen Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich aus.

Hinsichtlich der Feststellung des unrechtmäßigen Aufenthaltes des Beschwerdeführers in Österreich - und damit in Hinblick auf eine der zentralen Voraussetzungen für die Erlassung eines Rückkehrentscheidung - ist der angefochtene Bescheid allerdings mit schweren Feststellungsmängeln belastet.

Zunächst einmal wurde es von der belangten Behörde unterlassen, Feststellungen zur Frage zu treffen, ob es sich beim Beschwerdeführer um einen begünstigten Drittstaatsangehörigen im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 11 handelt. Der Beschwerdeführer erklärte ja, Ehegatte einer in Belgien wohnenden spanischen Staatsbürgerin zu sein, welche - jedenfalls zeitweilig - in Belgien beschäftigt war. Es wäre daher notwendig gewesen, diesbezügliche Feststellungen zu treffen, um die Anwendbarkeit der §§ 66 und 67 Fremdenpolizeigesetz beurteilen zu können. Abgesehen von der Feststellung, dass ein solches Familienleben existiert, setzt sich die belangte Behörde mit diesem aber nicht näher auseinander, obwohl diese Frage zusätzlich auch hinsichtlich des Einreiseverbotes in die Abwägungsentscheidung miteinzubeziehen gewesen wäre (vgl. VwGH 26.3.2015, 2013/22/0284; oder 15.12.2011, 2011/21/0237). Im Rahmen der für die Verhängung des Einreiseverbotes zu erstellenden Gefährdungsprognose wurden außerdem die Informationen von Interpol bezüglich der in Spanien begangenen Straftaten nicht berücksichtigt. Widersprüchlich erscheint auch, dass im Rahmen der rechtlichen Würdigung zum Einreiseverbot zweimal die Rede von 5 Jahren ist, während mit dem Spruch ein Einreiseverbot in der Dauer von 7 Jahren verhängt wurde.

Zentral ist aber insbesondere, dass die relevante Kernfrage des unrechtmäßigen Aufenthaltes des Beschwerdeführers in Österreich nur unzureichend festgestellt worden war.

Auch hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Abschiebung ist der angefochtene Bescheid mit schweren Feststellungsmängeln behaftet, wurden im Verfahren und im verfahrensabschließenden Bescheid doch keine Länderfeststellungen zu Algerien getroffen.

Gemäß § 52 Abs. 9 FPG hat das Bundesamt mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

Nach § 50 Abs. 1 FPG ist die Abschiebung Fremder in einen Staat unzulässig, wenn dadurch Art. 2 oder 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre.

Nach § 50 Abs. 2 FPG ist Abschiebung in einen Staat unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre (Art. 33 Z 1 der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl. Nr. 55/1955, in der Fassung des Protokolls über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl. Nr. 78/1974), es sei denn, es bestehe eine innerstaatliche Fluchtalternative (§ 11 AsylG 2005).

Nach § 50 Abs. 3 FPG ist Abschiebung in einen Staat unzulässig, solange der Abschiebung die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entgegensteht.

Aus folgenden Gründen muss angenommen werden, dass das Bundesamt gegenständlich den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt hat:

Aus den oben zitierten Rechtsnormen (insb. § 50 FPG) ist ersichtlich, dass die Zulässigkeit der Abschiebung des Beschwerdeführers in Hinblick auf die (aktuelle) Situation in seinem Herkunftsstaat zu prüfen ist. Im angefochtenen Bescheid wurden jedoch keinerlei Länderfeststellungen zu der aktuellen Situation in Algerien getroffen. Das Bundesamt hat hierzu in der rechtlichen Beurteilung nach Wiedergabe des Inhalts des § 50 Abs. 1 FPG lediglich festgehalten, dass keine solchen Gründe ersichtlich oder behauptet worden seien.

Das Bundesamt hat dadurch sowohl die Ermittlung des zur Entscheidungsfindung maßgeblichen Sachverhalts als auch jegliche Prüfung der (Un)Zulässigkeit einer Abschiebung de facto unterlassen hat.

Aufgrund des völligen Fehlens von Sachverhaltsfeststellungen (Länderfeststellungen), welche die Prüfung der (Un)Zulässigkeit einer Abschiebung zu tragen vermögen würden, ergibt sich von selbst, dass die belangte Behörde insgesamt von einer ungenügenden Sachverhaltsgrundlage ausgegangen und die notwendige Ermittlung des Sachverhalts unterlassen hat, was nach Lage des Falles ergänzende Ermittlungen erforderlich macht.

Es wäre der belangten Behörde somit erst bei entsprechend intensiver und detaillierter Einvernahme bzw. Stellungnahme des Beschwerdeführers sowie bei Berücksichtigung von Länderfeststellungen überhaupt möglich gewesen, einerseits den entscheidungsrelevanten Sachverhalt in Bezug auf die Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes in Österreich und sein in der Europäischen Union geführtes Familienleben und andererseits die Zulässigkeit der Abschiebung nach Algerien feststellen zu können.

Um diese im anhängigen Beschwerdeverfahren aber entscheidungsrelevanten Fragen klären zu können, bietet der angefochtene Bescheid kein hinreichendes Tatsachensubstrat.

Unter diesen Gesichtspunkten leidet der angefochtene Bescheid unter erheblichen Ermittlungsmängeln in Bezug auf verschiedene grundlegende Fragen. Damit hat das Bundesamt im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bloß ansatzweise ermittelt.

Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens und eine erstmalige Ermittlung und Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht kann nicht im Sinne des Gesetzes liegen, vor allem unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl als Spezialbehörde im Rahmen der Staatendokumentation gemäß § 5 BFA-Einrichtungsgesetz für die Sammlung relevanter Tatsachen zur Situation in den betreffenden Staaten samt den Quellen zuständig ist und weil eine ernsthafte Prüfung des Sachverhaltes nicht erst beim Bundesverwaltungsgericht beginnen und zugleich enden soll.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist - auch angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes - nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben.

Da der maßgebliche Sachverhalt noch nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid des Bundesamtes gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückzuverweisen.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl wird sich daher im fortgesetzten Verfahren unter Heranziehung von entsprechendem Länderdokumentationsmaterial eingehend mit der Frage der (Un)Zulässigkeit einer Abschiebung auseinanderzusetzen haben und dazu aktuelle Berichte über die Situation in Algerien einholen und diese unter Wahrung des Parteiengehörs seiner Entscheidung zugrunde legen müssen. Zudem wird sich das Bundesamt mit der Frage der Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen haben und insbesondere Feststellungen zu seinem Familienleben in Belgien zu treffen haben.

Der Vollständigkeit halber wird zudem darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer inzwischen einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat.

Eine mündliche Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG unterbleiben.

Eine Prüfung des Antrages auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG konnte im gegenständlichen Fall unterbleiben, da gegenständliches Erkenntnis innerhalb der in § 18 Abs. 5 BFA-VG vorgesehenen Frist von einer Woche ab Vorlage der Beschwerde erging.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.