BVwG L512 2100590-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L512.2100590.1.00

Spruch

L512 2100590-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marlene JUNGWIRT als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Silvia WEIGL und den fachkundigen Laienrichter Josef ZUCKERSTÄTTER über den Vorlageantrag vom 09.02.2015 in Verbindung mit der Beschwerde der XXXX, vertreten durch GRASCH + KRACHLER Rechtsanwälte OG, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice XXXX, GZ: XXXX XXXX/08114/54/2014, ABB-Nr. 3717015, vom 22.01.2015 zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 18 Abs 12 AuslBG als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Die beschwerdeführende Partei (in Folge auch bP genannt) mit Firmensitz in Slowenien, meldete am 19.10.2014 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung die Entsendung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als Elektromonteur gemäß § 18 Abs 12 erster Satz AuslBG.

I.2. Mit Schreiben des Arbeitsmarktservices XXXX (im Folgenden: AMS) vom 22.10.2014 wurde das Parteiengehör der bP hinsichtlich der Ermittlungsergebnisse gewahrt und diese zur Beibringung von angeführten Nachweisen bzw. zur Vervollständigung der Angaben zur gemeldeten Entsendung aufgefordert.

I.2.1. Diesem Schreiben entsprechend legte die bP mit Schreiben vom 06.11.2014 die angeforderten Unterlagen, außer dem Werkvertrag vor, und gibt unter anderem an, dass die bP zusammen mit der Firma XXXX (in der Folge: XXXX) aufgrund eines Werkvertrag zusammenarbeitet. Die bP arbeite direkt für die Firma XXXX zu Festpreisen für die Montage von Elektroschränken. Die Mitarbeiter der XXXX arbeiten - als Bauleitung - mit Mitarbeitern der bP zusammen.

I.3. Mit Bescheid des AMS vom 13.11.2014, GZ: 08114/3708594, wurde der Antrag der bP auf Bestätigung der EU-Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF, abgelehnt. Zusammengefasst wurde begründend ausgeführt, dass im vorliegenden Fall der wahre wirtschaftliche Gehalt einer EU-Entsendung nicht vorliege, sondern von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen sei. Laut Rückmeldung vom 06.11.2014 arbeiten Mitarbeiter der Firma XXXX und Mitarbeiter der Firma der bP gemeinsam an der Montage von Elektroschränken, beide Firmen weißen denselben Betriebsgegenstand auf bzw. hat der Beschäftigungsort die gleiche Adresse wie der inländische Auftraggeber.

I.3.1. Die Zustellung des Bescheides erfolgte rechtswirksam durch die Österreichische Botschaft in Laibach.

I.4. Mit Schreiben vom 10.12.2014 wurde gegen den Bescheid der erstinstanzlichen Behörde fristgerecht Beschwerde eingebracht.

I.4.1. Begründend wurde ausgeführt, dass zwischen der bP und der XXXX ein Werkvertrag über den Aufbau und die Verdrahtung von Elektroschränken geschlossen worden sei, der irrtümlich nicht übermittelt wurde (dieser wurde nunmehr vorgelegt). Das Material für die Elektroschränke werde von der XXXX zur Verfügung gestellt. Der Aufbau erfolge durch die bP mit deren eigenem Werkzeug und eigenem Personal. Es seien dafür Fixpreise vereinbart worden und die bP hafte für ihre Leistungen. Der Mitarbeiter XXXX sei ausschließlich gegenüber der bP weisungsgebunden und nicht in den Betrieb der XXXX integriert.

I.4.2. Lediglich aus logistischen Gründen erfolge der Aufbau der Elektroschränke am Standort der XXXX. Der Aufbau erfolge ausschließlich und alleine durch den Mitarbeiter XXXX. Nach Fertigstellung der jeweiligen Elektroschränke werden diese an die XXXX übergeben.

I.4.3. Es liege somit entgegen der Ansicht des AMS keine Arbeitskräfteüberlassung vor.

I.5. Mit Schreiben des AMS vom 18.12.2014 wurde die bP vom Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme verständigt und darin wie folgt ausgeführt:

I.5.1. Die in der Meldung der Entsendung für Herrn XXXX angegebene Entlohnung von € 10,26 entspreche nicht der eines österreichischen Facharbeiters, weshalb die Voraussetzung des § 18 Abs. 12 Z 2 AuslBG nicht gegeben wäre.

I.5.2. Es werde von Herrn XXXX kein von den Produkten und Dienstleistungen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt oder an dessen Herstellung mitgewirkt, sodass demnach gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG Arbeitskräfteüberlassung vorliege. Herr XXXX baue und verdrahte Elektroschränke im Betrieb der XXXX. Dabei handelt es sich zweifelsohne um Produkte bzw. Tätigkeiten, die im Betrieb des Werbestellers üblicherweise angestrebt werden. Der Werkbesteller verwende offenbar die von der bP aufgebauten Elektroschränke zur Erfüllung eigener Aufträge.

I.5.3. Auch wenn lt. Vorbringen der bP die Beschäftigten der bP (im gegenständlichen Fall: Herr XXXX) mit eigenem Werkzeug arbeiten würden, so werde offensichtlich die Werkstatteinrichtung (etwa Montagebänke) des Auftraggebers (XXXX) genutzt, sodass auch gemäß § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG Arbeitskräfteüberlassung vorliege.

I.5.4. Die vertraglich eingeräumte Unterbrechungsmöglichkeit und Unterweisungsmöglichkeit durch die XXXX deute auf eine Dienst- und Fachaufsicht des Auftraggebers hin, sodass der Tatbestand des § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG vorliege.

I.5.5. Nach Ansicht des AMS entspreche daher der wahre wirtschaftliche Gehalt im vorliegenden Fall der Beschäftigung durch überlassene Arbeitskräfte.

I.5.6. Die Zustellung der Stellungnahme erfolgte am 22.12.2014.

I.6. Nach Fristerstreckung bis zum 19.01.2015 nahmen sowohl die bP als auch die Fa. XXXX zum oa. Schreiben vom 18.12.2014 wie folgt Stellung:

I.6.1. Die XXXX führte dahingehend aus, dass die Schaltschränke Typ 1 und Typ 2 ausschließlich von Herrn SARTAJ nach vorgegebenen Terminplan der bP mit eigenem Werkzeug und ohne Benutzung der Werkstätteneinrichtung der Fa. XXXX aufgebaut und verdrahtet worden seien.

I.6.2. Die bP führte aus, dass bei der Entsendemeldung (vgl. Pkt. I.5.1.) ein Fehler unterlaufen sei; der Stundenlohn für Herrn XXXX betrage brutto € 17,36 (Oktober 2014) bzw. € 17,25 (November 2014). Die Voraussetzung des § 18 Abs. 12 Z 2 AuslBG liege daher vor.

Auf Basis der Werkverträge sei der bP der konkrete Auftrag für den Aufbau und die Fertigung eines Schaltschranks Typ 1 und Typ 2 erteilt worden und diese seien ausschließlich von ihr aufgebaut worden.

Diese Schaltschränke seien daher von den hergestellten Produkten der XXXX unterscheidbar. Für den Aufbau sei ausschließlich Werkzeug der bP verwendet worden, die Werkstatteinrichtung der XXXX sei nicht genutzt worden.

Zudem liege keine organisatorische Weisungsbefugnis seitens der XXXX gegenüber Herrn XXXX vor.

I.7. Mit Bescheid vom 22.01.2015, GZ AMS XXXX/08114/54/2014, ABB-Nr. 3717015, wurde die Beschwerde im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm § 20f AuslBG und § 18 Abs 12 AVG abgewiesen und dazu inhaltlich durch das AMS ausgeführt, dass für Herrn XXXX keine EU-Entsendebestätigung auszustellen sei, da der wahre wirtschaftliche Gehalt Arbeitskräfteüberlassung darstelle. Es sei das Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG erfüllt, da die bP kein von den Produkten und Dienstleistungen des Auftraggebers abweichendes, unterscheidbares und ihr zurechenbares Werk herstelle. Auch der Tatbestand des § 4 Abs. 2 Z 3 sei erfüllt, da Herr SARTAJ einer Kontrolle unterworfen sei, die einer Dienst- und Fachaufsicht des Auftraggebers gleichkomme.

I.7.1. Die Voraussetzung des § 18 Abs. 12 Z 2 AuslBG sah das AMS nunmehr als erfüllt an, da anhand der von der bP vorgelegten Lohnzettel Herr XXXX einen Stundenlohn von € 11,83 brutto erhalte und dies dem Lohn eines Facharbeiters laut LG 3 des hier anwendbaren Kollektivvertrages für das eisen- und metallverarbeitenden Gewerbes entspreche.

I.7.2. Die Zustellung der Beschwerdevorentscheidung erfolgte am 26.01.2015.

I.8. Mit Eingabe vom 09.02.2015 wurde durch die bP fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht beantragt und inhaltlich wie im bisherigen Vorbringen darauf verwiesen, dass eine Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes ergäbe, dass keine Arbeitskräfteüberlassungen sondern ein Werkvertrag vorliege.

I.8.1. Beantragt wurde, die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorzulegen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Antrag vom 19.10.2014 auf Bestätigung der EU-Entsendung für Herrn XXXX bewilligt werde.

I.9. Der gegenständliche Vorlageantrag und der Bezug nehmende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 11.02.2015 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 19.10.2014 meldete die bP bei der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung die Entsendung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien, für die berufliche Tätigkeit der Elektromontage gemäß § 18 Abs 12 erster Satz AuslBG.

Mit Bescheid des AMS vom 13.11.2014, GZ 08114/3708594, wurde der Antrag der bP auf Bestätigung der EU-Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG abgelehnt und die Entsendung untersagt. Dagegen wurde von der bP fristgerecht Beschwerde eingebracht.

Mit Bescheid vom 22.01.2015, GZ AMS XXXX/08114/54/2014, ABB-Nr. 3717015, wurde die Beschwerde im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm 20f AuslBG und § 18 Abs. 12 AVG abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Herr XXXX, kroatischer Staatsbürger, ist Arbeitnehmer der bP mit Sitz in Slowenien.

Die bP ist zur Ausübung der Gewerbetätigkeit Montage von Industriemaschinen und Anlagen und zur Installierung von Elektroleitungen und Elektroanlagen berechtigt und im slowenischen Gewerberegister eingetragen. Sie verfügt über eine slowenische Beschäftigungsgenehmigung und über ein A1-Entsendeformular für Herrn

XXXX.

Herr XXXX erbringt seine Arbeitsleistung als Elektromonteur im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung.

Die Entlohnung (Bruttostundenlohn) des Herrn XXXX entspricht der eines österreichischen Facharbeiters.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des AMS und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

2.3. Die Feststellungen zur Gewerbeberechtigung der bP, zur Arbeitsgenehmigung und Entlohnung für Herrn XXXX ergeben sich aus den von der bP vorgelegten Unterlagen, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln bestand.

2.4. Hinsichtlich der von der bP im Rahmen ihrer Beschwerde vorgebrachten Behauptung, dass entgegen der Ansicht des AMS keine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, sondern die Voraussetzungen für eine Entsendung gemäß § 18 Abs 12 AuslBG gegeben wären und somit der Antrag vom 19.10.2014 zu genehmigen gewesen wäre, wird seitens des erkennenden Gerichtes ausgeführt, dass bereits im erstbehördlichen Bescheid festgestellt worden war, dass aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalt des vorliegenden Sachverhalts eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, weshalb eine EU-Entsendung nicht gegeben sei.

2.4.1. Diesbezüglich führte das AMS näher aus, dass der Tatbestand des § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG erfüllt sei, da Herr XXXX laut Rahmenwerkvertrag im Betrieb der XXXX (Werkbesteller) Elektroschränke aufbauen und verdrahten solle und es sich dabei zweifellos um Produkte bzw. Tätigkeiten handle, die im Betrieb des Werkbestellers üblicherweise angestrebt werden [Beschwerdevorentscheidung (BVE) Seite 5).

Die bP bestritt das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung und verwies auf das Vorliegen eines Werkvertrages mit der Fa. XXXX, wonach der Auftragnehmer (bP) "Aufbau und Verdrahtung von Elektro Schränken (Typ 1, 2, 3 und 4) im Hause "XXXX" durchzuführen habe [Werkvertrag (WV) Seite 1 und 2]. Es handle sich dabei um einen Rahmenwerkvertrag von 01.09.2014 bis 31.12.2015, wobei die XXXX jederzeit berechtigt sei, den Beginn oder die Ausführung der Leistungen ganz oder teilweise zu verschieben bzw. zu unterbrechen. Der Auftragnehmer (bP) erbringe die Leistung eigenverantwortlich und mit eigenem Personal und hafte für die Durchführung der übertragenen Aufgaben.

Lt. vorgelegten Unterlagen erhielt die bP vom Arbeitsamt der Republik Slowenien die Beschäftigungsbewilligung für den kroatischen Mitarbeiter XXXX als Elektromonteur im Außendienst für die Zeit von 29.09.2014 bis zum 28.09.2015 und wurde der Arbeitsvertrag mit XXXX ab 29.09.2014 für Arbeiten im Ausland als Elektromonteur auf verschiedenen Baustellen abgeschlossen.

Lt. Webseite der Fa. XXXX (XXXX) ist die Fa. XXXX XXXX der "Spezialist in Sachen Schaltschrankbau Automatisierung", wobei "qualifizierte Mitarbeiter und der Einsatz hochwertiger Materialien die Fertigung von Schaltanlagen höchster Qualität gewährleisten. [...] Aufbau, Verdrahtung und Prüfung aller Schaltschränke, Bedienstellen sowie Klemmenkästen erfolgen in unserem Haus, das gibt uns die Möglichkeit schnell auf Änderungen zu reagieren."

Der Webseite ist weiters zu entnehmen, dass die Fa. XXXX über eine eigene Abteilung/mehrere Mitarbeiter verfügt, die im Montageteam/Schaltschrankbau tätig sind.

Es ist also davon auszugehen, dass die Fa. XXXX die Montage aller Schaltschränke anbietet und diesbezüglich auch für höchste Qualität durch qualifizierte Mitarbeiter verantwortlich zeigt, zumal die Fa. XXXX auch über ein mehrköpfiges Montageteam für Aufbau, Verdrahtung und Prüfung aller Schrankschränke verfügt. Unbestritten ist, dass Herr XXXX im Betrieb der XXXX die Montage von Schaltschränken Typ 1 und Typ 2 ausführte.

Demnach ist es nachvollziehbar, wenn das AMS davon ausgeht, dass es sich bei der von Herrn XXXX durchgeführten Montage (Aufbau und Verdrahtung) der Schaltschränke Typ 1 und Typ 2 um Produkte bzw. Tätigkeiten handelt, die im Betrieb des Werkbestellers üblicherweise angestrebt werden und es sich dabei um kein abweichendes, unterscheidbares und der bP zurechenbares Werk handelt.

Das AMS hat diese ihre Ansicht der bP auch mittels Parteiengehör vom 18.12.2014 zur Kenntnis gebracht. Die bP brachte diesbezüglich lediglich vor, dass der bP konkret der Auftrag für den Aufbau und die Fertigung eines Schaltschranks Typ 1 und Typ 2 erteilt worden sei und der Aufbau aus logistischen Gründen am Standort der XXXX erfolgt sei. Die beiden Schaltschränke seien ausschließlich von der bP aufgebaut worden und seien von den hergestellten Produkten der XXXX unterscheidbar (Stellungnahme vom 12.01.2015) bzw. diese errichteten Schaltschränke seien im gegenständlichen Zeitraum die einzigen im Betrieb der XXXX gewesen und daher konkret von anderen Schaltschränken unterscheidbar, die zu einem anderen Zeitraum von der XXXX selbst hergestellt worden seien. Wodurch sich jedoch das "Werk" der Montage eines Schaltschranks Typ 1 und Typ 2, durchgeführt von Herrn XXXX, unterscheiden soll von einer durch einen Mitarbeiter der Fa. XXXX durchgeführten Montage, wenn auch zu einem anderen Zeitpunkt, wird nicht näher dargelegt. Die bP hat der Beweiswürdigung des AMS letztendlich keine konkreten stichhaltigen Argumente entgegengesetzt und hat auch keine konkrete Beschreibung eines im Vorhinein abgrenzbaren Werkes dargelegt. Es bedarf aber mehr als einer bloß pauschalen und unsubstantiierten Behauptung, also eines gewissen Mindestmaßes an Konkretisierung des Vorbringens, um die Pflicht der Behörde zum weiteren Tätigwerden, etwa Aufforderung der Partei, mitzuteilen, welche Angaben zur Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs noch benötigt werden, und hiefür Beweise anzubieten, auszulösen (vgl. VwGH 08.08.2008, Zl. 2007/09/0339). Das Vorbringen der bP war somit nicht geeignet, die Sachverhaltsfeststellungen und Beweilswürdigung des AMS als unrichtig erkennen zu lassen.

Es erschließt sich auch dem erkennenden Gericht kein nachvollziehbarer Grund, warum es einen erkennbaren Unterschied geben soll, ob die Montage von Schaltschränken, deren Material von der XXXX zur Verfügung gestellt wird und die nach - von Drittfirmen - vorgegebenen Montage-, Schalt- und Aufbauplänen zu erfolgen hat, nun von einem Monteur der Fa. XXXX oder vom Monteur XXXX durchgeführt worden ist. Hinzu kommt, dass die Fa. XXXX auch konkret mit dem Aufbau aller Schaltschränke wirbt und dies durch qualifizierte Mitarbeiter gewährleistet.

Aus obig genannten Gründen liegt auch nach Ansicht des erkennenden Gerichts eine Arbeitskräfteüberlassung gem. § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG vor.

2.4.2. Dass zwischen der bP und der Fa. XXXX ein Werkvertrag geschlossen worden ist, steht unstrittig fest. Für die Beurteilung aber, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 AÜG anzusehen ist, ist zu beachten, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (vgl. VwGH vom 27. 10. 1999, 98/09/0033 mwN bzw. vom 23.04.2013, 2010/09/0095). Schon aus der gesetzlichen Bestimmung des § 4 Abs. 2 AÜG geht hervor, dass von Arbeitskräfteüberlassung insbesondere dann auszugehen ist, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken (vgl. Pkt. 2.3.1. und 3.8.).

2.4.3. Zum Vorbringen der bP, das AMS gehe zu Unrecht davon aus, dass Herr XXXX als Mitarbeiter der bP einer Kontrolle durch die XXXX unterworfen sei, die der Dienst- und Fachaufsicht des Auftraggebers gleichkomme (BVE, Seite 3 und 4) ist auszuführen, dass nach ständiger Judikatur des VwGH bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z 1-4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmales jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinne des § 4 Abs. 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keiner der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt (vgl. etwa VwGH 04.09.2006, 2005/09/0068; 10.03.1998, 95/08/0345; 09.09.2014, 2014/09/0008). Da nach Ansicht des erkennenden Gerichts eine Arbeitskräfteüberlassung gem. § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG zweifelsfrei vorliegt, erübrigt sich eine nähere Prüfung der organisatorischen Eingliederung des Herrn XXXX in den Betrieb des Werkbestellers und dessen Dienst- und Fachaufsicht (§ 4 Abs. 2 Z 3 AÜG), wiewohl diese dem erkennenden Gericht ebenfalls als gegeben erscheint, zumal die bP selbst in ihrer Stellungnahme vom 06.11.2014 angegeben hat, dass die Mitarbeiter der XXXX mit Mitarbeitern der bP - wenn auch nur als Bauleitung - zusammen arbeiten (s. auch Pkt. 3.8.)

3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch Senat

Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gemäß Abs 2 leg cit haben die fachkundigen Laienrichter und Ersatzrichter über besondere Kenntnisse des Arbeitsmarktes und des Ausländerbeschäftigungsrechts zu verfügen und sind von der Bundesarbeitskammer und der Wirtschaftskammer Österreich in erforderlicher Anzahl vorzuschlagen.

Gemäß Abs 3 leg cit kann die zuständige regionale Geschäftsstelle den angefochtenen Bescheid binnen zehn Wochen nach Einlangen der Beschwerde aufheben, abändern oder die Beschwerde zurück- oder abweisen (Beschwerdevorentscheidung).

Gemäß Abs 4 leg cit haben Beschwerden gegen den Widerruf einer Sicherungsbescheinigung, einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder eines Befreiungsscheines keine aufschiebende Wirkung. Beschwerden gegen den Widerruf einer Beschäftigungsbewilligung kann aufschiebende Wirkung zuerkannt werden.

Gemäß Abs 5 leg cit gelten im Übrigen die Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013.

In Anwendung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 20f Abs 1 AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.

Bedingt durch den Umstand, dass im § 20f Abs 1 AuslBG eine Senatszuständigkeit in Beschwerdeangelegenheiten gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 20f Abs 1 und 2 AuslBG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist.

Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

3.2. Anzuwendendes Verfahrensrecht

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.3. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

Ausländerbeschäftigungsgesetz AuslBG, BGBl. 218/1975 idgF

Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2 013 idgF

Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG,: BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Richtlinie 96/71/EG der Europäischen Union ("Entsenderichtlinie")

Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit

Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit

Arbeitsüberlassungsgesetz - AÜG, BGBl. Nr. 196/1988

Zu A)

3.4. Die gegenständliche, mit 22.01.2015 datierte, Beschwerdevorentscheidung wurde am 26.01.2015 an den Rechtsvertreter der bP zugestellt. Die Beschwerdeerhebung bzw. der Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht erfolgte am 26.01.2015 und wurde demnach binnen offener Frist bei der belangten Behörde eingebracht.

3.5. Gemäß Art 12 Abs 1 der VO (EG) Nr. 883/2004, gilt als betriebsentsandter Arbeitnehmer "eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen,...".

Gemäß Artikel 14 Absatz 2 VO (EG) Nr. 987/2009 beziehen sich bei der Anwendung von Artikel 12 Absatz 1 der Grundverordnung die Worte "der gewöhnlich dort tätig ist" auf einen Arbeitgeber, der gewöhnlich andere nennenswerte Tätigkeiten als reine interne Verwaltungstätigkeiten auf dem Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen niedergelassen ist, ausübt, unter Berücksichtigung aller Kriterien, die die Tätigkeit des betreffenden Unternehmens kennzeichnen; die maßgebenden Kriterien müssen auf die Besonderheiten eines jeden Arbeitgebers und die Eigenart der ausgeübten Tätigkeiten abgestimmt sein.

3.6. Der Entsendebegriff hat sich aus der Rechtsprechung des EuGH (vgl. etwa die Urteile EuGH Rs C-113/89 Rush Portuguesa, Slg. I 1990, 1417; EuGH Rs C-43/93 Vander Elst, Slg. I 1994, 3803) herausgebildet und verweist Art. 2 Abs 2 der "Entsenderichtlinie" 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 hinsichtlich der Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses iSd § 18 AuslBG auf innerstaatliches Recht.

Aufgrund gegenständlichen Verweises ist zur Beurteilung des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses iSd § 18 AuslBG zum entsendenden Unternehmen innerstaatliches Recht anzuwenden.

3.7. Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung [...] überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

Gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.

Gemäß § 18 Abs 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung.

...

Gemäß Abs 12 leg cit ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

§ 7 AVRAG lautet:

Beschäftigt ein Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich, der nicht Mitglied einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft in Österreich ist, einen Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, so hat dieser Arbeitnehmer zwingend Anspruch zumindest auf jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

Gemäß § 7b Abs 1 leg cit hat ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

1. zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt;

2. bezahlten Urlaub nach § 2 UrlG, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates geringer ist; nach Beendigung der Entsendung behält dieser Arbeitnehmer den der Dauer der Entsendung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwischen dem nach österreichischem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsanspruch, der ihm nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates zusteht; ausgenommen von dieser Urlaubsregelung sind Arbeitnehmer, für die die Urlaubsregelung des BUAG gilt;

3. die Einhaltung der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeitregelungen;

4. Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.

Gemäß Abs 2 leg cit gilt für einen entsandten Arbeitnehmer, der bei Montagearbeiten und Reparaturen im Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen und Maschinen an einen Betrieb oder bei für die Inbetriebnahme solcher Anlagen und Maschinen nötigen Arbeiten, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können, beschäftigt wird,

1. Abs. 1 Z 1 nicht, wenn es sich um kollektivvertragliches Entgelt im Sinne des Abs. 1 Z 1 handelt und diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als drei Monate dauern;

2. Abs. 1 Z 2 nicht, wenn diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als acht Tage dauern.

Für Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriß von Bauwerken dienen, insbesondere mit Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten), Sanierung, Reparaturen und Installationen an Anlagen in Kraftwerken beschäftigt sind, gilt Abs. 1 jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.

Gemäß Abs 3 leg cit haben Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. Sofern dies technisch möglich ist, hat die Meldung elektronisch zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber dem Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem 1. Satz und Abs. 4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

Gemäß Abs 4 leg cit hat die Meldung nach Abs. 3 folgende Angaben zu enthalten:

1. Name und Anschrift des Arbeitgebers,

2. Name des im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten,

3. Name und Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers),

4. die Namen, Geburtsdaten und Sozialversicherungsnummern sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,

5. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung in Österreich,

6. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer gebührenden Entgelts,

7. Ort der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

8. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers,

9. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

10. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

Gemäß Abs 5 leg cit haben Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 oder in Abs. 1 Z 4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer (Abs. 3), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten.

Gemäß Abs 6 leg cit sind die Organe der Abgabenbehörden berechtigt, die Arbeitsstelle zu betreten, das Bereithalten der Unterlagen nach Abs. 5 zu überwachen sowie Abschriften von diesen Unterlagen anzufertigen. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits (Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits (Einsatz)ort bereitzuhalten. Erfolgt eine Kontrolle an einem der anderen Arbeits(Einsatz)orte, sind die Unterlagen binnen 24 Stunden dem Kontrollorgan nachweislich zu übermitteln.

Gemäß Abs 7 leg cit haben die Behörden nach Maßgabe der datenschutzrechtlichen Vorschriften auch mit Behörden anderer Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, die für die Kontrolle der Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften oder für die Bekämpfung illegaler Erwerbstätigkeit zuständig sind oder Auskünfte geben können, ob ein Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen nach Abs. 1 einhält, zusammenzuarbeiten sowie Auskünfte bei begründeten Anfragen von Behörden anderer Mitgliedstaaten zu geben. Die Gewährung von Amtshilfe an diese Behörden ist von Stempel- und sonstigen Gebühren befreit.

Gemäß Abs 8 leg cit haben die Kollektivvertragsparteien die von ihnen abgeschlossenen Kollektivverträge in geeigneter Form zugänglich zu machen. Sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, wird die Informations- und Auskunftstätigkeit nach Maßgabe des BUAG von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse wahrgenommen.

Gemäß Abs 9 leg cit begeht, wer als Arbeitgeber oder als in Abs. 1 Z 4 bezeichneter Beauftragter

1. die Meldung nach Abs. 3 nicht rechtzeitig erstattet oder

2. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält,

eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen.

Gemäß Abs 10 leg cit gelten die Abs. 1 bis 9 auch für Arbeitnehmer/innen, die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden.

Gemäß § 7 d Abs 1 leg cit haben Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln.

Gemäß Abs 2 leg cit trifft die Verpflichtung nach Abs. 1 die/den Beauftragten, wenn der/die Arbeitgeber/in im Sinne des § 7b Abs. 1 eine/n Beauftragte/n nach § 7b Abs. 1 Z 4 bestellt hat. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die Beschäftiger/in, wobei der/die Überlasser/in dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen bereitzustellen hat.

Gemäß § 4. (1) Arbeitsüberlassungsgesetz - AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

3.8. Nach der Judikatur des VwGH ist Voraussetzung für die Erlangung einer EU-Entsendebestätigung, dass die Ausländer zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung in Erfüllung eines dem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR erteilten Auftrages entsandt werden. Dies entspricht der Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. 1997, L 18, S 1. (VwGH vom 19.03.2014, GZ 2013/09/0159)

Nach der Übermittlung der Meldung der Beschäftigung von grenzüberschreitend entsendeten Arbeitnehmern gemäß § 7b Abs. 3 erster Satz AVRAG 1993 iVm § 18 Abs. 12 dritter Satz AuslBG hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice das Vorliegen der Voraussetzungen (für den Entfall des Erfordernisses einer Beschäftigungsbewilligung bzw. einer Entsendebewilligung) zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Die für die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung erforderlichen Angaben sind in § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG 1993 geregelt. (VwGH vom 05.11.2010, GZ 2010/09/0118)

Weiters führt der VwGH aus, dass eine Untersagung der Entsendung dann in Betracht kommt, wenn die angezeigte Beschäftigung der Sache nach sich gar nicht als Entsendung (iSd Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 und § 18 Abs. 12 AuslBG), sondern als eine andere Form der Beschäftigung erweist. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass mit der amtswegigen Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung die Pflicht der Parteien korrespondiert, an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken (VwGH vom 19.03.2014, GZ 2013/09/0159).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur des VwGH, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist im vorliegenden Fall auf die Form der Beschäftigung einzugehen.

Nach den getroffenen Feststellungen wurde Herr XXXX nicht direkt von der Fa. XXXX entlohnt und stand zu dieser auch in keinem der in § 2 Abs. 2 lit. a - c aufgezählten Verhältnissen. Strittig ist jedoch, ob eine Entsendung nach § 18 AuslBG oder eine Arbeitskräfteüberlassung nach § 4 AÜG vorliegt.

§ 18 AuslBG regelt die Beschäftigung von betriebsentsandten Ausländern, wobei die Absätze 1 bis 11 leg. cit. die Entsendung aus Unternehmen, denen das Recht auf Dienstleistungsfreiheit nach Art 49 EGV nicht zukommt, betreffen, während die Entsendung von Dienstnehmern von Unternehmen, denen nach Art 49 EGV das Recht auf Dienstleistungsfreiheit zusteht, in § 18 Abs. 12 AuslBG geregelt wird. Als betriebsentsandte Ausländer gelten in diesem Zusammenhang solche Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland - zur Erfüllung einer von ihrem ausländischen Arbeitgeber gegenüber dem inländischen Besteller übernommenen Verpflichtung (vgl. VwGH vom 21. 01.2004, 2001/09/0230) - beschäftigt werden. Stellt sich die Beschäftigung im Inland als Arbeitskräfteüberlassung an einen Arbeitgeber mit Sitz im Inland heraus, ist § 18 nicht anwendbar. In diesem Fall liegt eine als Beschäftigung geltende Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 2 Abs. 2 lit e AuslBG vor (VwGH vom 15.02.2013, 2012/09/0046). Dabei macht es - um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren - keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassender Arbeitskräfte erfolgt.

Sowohl bei der Entsendung aber auch bei der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte wird kein Arbeitsverhältnis zwischen dem ausländischen Arbeiter und dem Auftraggeber begründet, sondern es bleibt beim Beschäftigungsverhältnis des Arbeiters mit dem Entsender oder Überlasser.

Als (der Bewilligungspflicht unterworfene) Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG gilt unter anderem auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 31.07.2009, 2009/09/0007, mwN).

Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt dargelegt hat ist für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale liegt jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinn des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinn des § 3 Abs. 3 AÜG vor. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinn von § 4 Abs. 2 AÜG insbesondere auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt doch dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinn der Z 3 leg. cit.) nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar. Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt danach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinn des § 4 Abs. 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn durch den Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist (vgl. VwGH vom 19.05.2014, Ro 2014/09/0026).

Im vorliegenden Fall führte Herr XXXX seine Arbeitsleistung (Montagearbeiten - Aufbau und Verdrahtung von Schaltschränken) im Betrieb des Werkbestellers (Fa. XXXX) durch, stellte aber kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers (Fa. XXXX) abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer (bP) zurechenbares Werk her oder wirkte an dessen Herstellung mit, weshalb die Tatbestandsvoraussetzung des § 4 Abs. 2 Z 1 als erfüllt anzusehen und somit von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist.

II.3.9. Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung

§ 24 VwGVG lautet:

"(1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden."

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG, BGBl I Nr. 68/2013 idgF kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn

oder

Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Der Verwaltungsgerichtshof (Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018) erörterte, dass sich die bisher zu § 67d AVG ergangene Rechtsprechung auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten erster Instanz insoweit übertragen lässt, als sich die diesbezüglichen Vorschriften weder geändert haben noch aus systematischen Gründen sich eine geänderte Betrachtungsweise als geboten darstellt. Die in § 24 Abs. 4 VwGVG getroffene Anordnung kann nach dessen Wortlaut nur zur Anwendung gelangen, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist. Schon deswegen kann - entgegen den Materialien - nicht davon ausgegangen werden, diese Bestimmung entspräche (zur Gänze) der Vorgängerbestimmung des § 67d Abs. 4 AVG. Zudem war letztgenannte Norm nur auf jene Fälle anwendbar, in denen ein verfahrensrechtlicher Bescheid zu erlassen war. Eine derartige Einschränkung enthält § 24 Abs. 4 VwGVG nicht (mehr).

Für den Anwendungsbereich der vom BFA-VG 2014 erfassten Verfahren enthält § 21 Abs. 7 BFA-VG 2014 eigene Regelungen, wann - auch:

trotz Vorliegens eines Antrages - von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen werden kann. Lediglich "im Übrigen" sollen die Regelungen des § 24 VwGVG anwendbar bleiben. Somit ist bei der Beurteilung, ob in vom BFA-VG erfassten Verfahren von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen werden kann, neben § 24 Abs. 1 bis 3 und 5 VwGVG in seinem Anwendungsbereich allein die Bestimmung des § 21 Abs. 7 BFA-VG 2014, nicht aber die bloß als subsidiär anwendbar ausgestaltete Norm des § 24 Abs 4 VwGVG (vgl. Lukan, Die Abweichung von einheitlichen Verfahrensvorschriften im verwaltungsbehördlichen Verfahren und im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten erster Instanz, ZfV 2014/2,23) , als maßgeblich heranzuziehen.

Der Wortlaut des § 21 Abs 7 BFA-VG entspricht jenem, der in (bis 31.12.2013 geltenden) § 41 Abs 7 AsylG 2005 enthalten war. Mit Ausnahme der Wendung "oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht" besteht auch - im Wesentlichen - Übereinstimmung mit der (bis 30.6.2008 geltenden) in Art II Abs 2 Z 43a EGVG gestandenen Anordnung.

Wesentlich ist allerdings, dass §21 Abs 7 BFA-VG nicht mehr allein auf asylrechtliche Verfahren, sondern auf alle dem BFA-VG unterliegenden Verfahren des BVwG gemäß § 7 BFA- VG anwendbar ist (sohin auch auf die vom BFA zu vollziehenden fremdenpolizeilichen Angelegenheiten).

Für die Auslegung des §21 Abs7 BFA- VG ist auch beachtlich, dass die meisten der unter das BFA- VG fallenden Verfahren in den Anwendungsbereich des Unionsrechts und somit auch der GRC fallen, so dass in derartigen Verfahren insbesondere das gemäß Art 47 Abs 2 GRC gewährleistete Recht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu beachten ist. Der Unionsgesetzgeber darf die bei der Schaffung von Sekundärrecht die ihm dabei vom Primärrecht, somit auch der GRC, auferlegten Schranken nicht überschreiten.

Der VfGH hegte - unter dem Blickwinkel des Art 47 Abs 2 GRC -keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die frühere Bestimmung des §41 Abs 7 AsylG 2005 unter der Voraussetzung eines zuvor durchgeführten Verwaltungsverfahrens, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt worden war. Auf Basis dieser Entscheidung ergingen seitens des VfGH mehrere Erkenntnisse über die Zulässigkeit des Entfalls einer mündlichen Verhandlung auf Grundlage des § 41 Abs 7 AsylG 2005.

Der VwGH erachtet daraus resultierend nunmehr für die Auslegung des § 21 Abs 7 BFA- VG folgende Kriterien als maßgeblich:

der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt muss von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und

bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen

die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und

das BVwG diese tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen

in der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinausgehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten ebenso außer Betracht bleibt wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt.

Soweit die bP im konkreten Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, wird festgehalten, dass die belangte Behörde ein grundsätzlich mängelfreies, ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt hat. In der Begründung des angefochtenen Bescheides wurden die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung in der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammengefasst hat. Der bP ist es nicht gelungen, eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens aufzuzeigen.

Bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Gerichtes weist der Bescheid des BFA im gegenständlichen Verfahren weiterhin noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit auf.

In der Beschwerde wurde kein neuer entscheidungsrelevanter und zu berücksichtigender Sachverhalt aufgeworfen bzw. wurde der Sachverhalt lediglich unsubstantiiert bestritten.

Aufgrund der oa. Ausführungen konnte die Durchführung einer Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die grundsätzliche Bestimmung betreffend der Entsendebewilligung im Sinne des § 18 Abs 12 AuslBG erfuhr keine substanzielle Änderung.

Auch legt das ho. Gericht in seinen Ausführungen in Bezug auf das Absehen einer mündlichen Verhandlung die bereits beschriebenen Tatbestandsmerkmale im Lichte der ebenfalls zitierten aktuellen Rechtsprechung des VwGH aus.

Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG waren somit nicht gegeben.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.