BVwG W198 2017891-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W198.2017891.1.00

Spruch

W198 2017891-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Karl SATTLER als Einzelrichter über die Beschwerde (vormals Berufung) des XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer genannt), vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 21.11.2011, zu der Zahl MA 40 - XXXX zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) idgF abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass Herr XXXX, aufgrund seiner Beschäftigung als Botenfahrer beim Dienstgeber XXXX, in der Zeit vom 02.05.2002 bis 31.10.2002 und vom 17.02.2003 bis 08.05.2009 der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) hat mit Bescheid vom 27.05.2011, GZ XXXX, festgestellt, dass Herr XXXX, XXXX, aufgrund seiner Beschäftigung beim Beschwerdeführer als Dienstgeber in der Zeit vom 02.05.2002 bis 31.10.2002 und vom 17.02.2003 bis 08.05.2009 der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliege. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass Herr XXXX in dieser Zeit nicht der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 ASVG auf Grund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen aufgrund eines freien Dienstvertrages gemäß § 4 Abs.4 ASVG unterläge.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Begründung und die rechtlichen Erwägungen in diesem Bescheid verwiesen.

2. Gegen diesen Bescheid wurde mit Schreiben vom 08.07.2011 (einlangend bei der WGKK am 12.07.2011) fristgerecht vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Einspruch (nunmehr: Beschwerde) erhoben und der Antrag auf Übermittlung einer Aktenabschrift gestellt. Weiters wird vorgebracht, dass sich der Verpflichtete vorbehält, nach Einlangen des Akteninhaltes, durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter eine weitere Stellungnahme sowie weitere Anträge einzubringen.

Inhaltlich wird zum Bescheid der WGKK vom 27.05.2011 im Wesentlichen ausgeführt, dass entgegen den Feststellungen der WGKK, bei Herrn XXXX die Voraussetzungen für den Eintritt und Bestand der Voll-und Arbeitslosenversicherungspflicht aufgrund eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG nicht zuträfen. Herr XXXX hätte für den Beschwerdeführer lediglich sporadisch und unregelmäßig Botenfahrten im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses durchgeführt und wäre in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers nicht integriert. Er hätte vielmehr von Fall zu Fall frei entscheiden können, ob er die Botenfahrten annimmt oder nicht.

3. Mit Schreiben vom 07.10.2011 wurde dem Beschwerdeführer vom Landeshauptmann von Wien zur "Versicherungspflicht von sieben Personen" die Möglichkeit zur Stellungnahme hinsichtlich der Gegenäußerung der WGKK zu seinem Einspruch gegeben. Hinsichtlich seines Antrages auf Aktenabschrift wurde auf § 17 AVG verwiesen. Es wurde weiters die Möglichkeit, nach vorheriger Terminvereinbarung, auf Akteneinsicht angeboten.

4. Am 28.10.2011 langte beim Landeshauptmann von Wien eine Stellungnahme zur Gegenäußerung der WGKK (hinsichtlich des Einspruchs) der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers ein. Es wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die WGKK in Ihrer Gegenäußerung in keiner Weise substantiell auf das Vorbringen des Beschwerdeführers eingegangen sei, wonach aufgrund der Art und Weise der Tätigkeiten des Herrn XXXX für den Beschwerdeführer, eindeutig ein freies Dienstverhältnis vorläge.

5. Der Landeshauptmann von Wien hat mit Bescheid vom 21.11.2011, MA

40 - XXXX, abgefertigt am 23.11.2011, den Einspruch des

Beschwerdeführers betreffend die Versicherungspflicht von Herrn XXXX als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid bestätigt.

Begründend führt der Landeshauptmann von Wien im Wesentlichen aus, dass aufgrund der Aktenlage, insbesondere der Angaben von Herrn XXXX sowie den Aussagen des Beschwerdeführers vor der WGKK folgender Sachverhalt ergeben hätte:

Herrn XXXX wäre beim Beschwerdeführer in der Zeit vom 02.05.2002 bis 31.10.2002 und vom 17.02.2003 bis 08.05.2009 als Botenfahrer tätig gewesen und hätte mit einem vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten Auto Waren ausgeliefert. Herrn XXXX sei ein Firmenhandy zur Verfügung gestellt worden. Er sei vom Beschwerdeführer telefonisch kontaktiert worden, wenn er eine einzelne Tour fahren sollte. Bei Zusagen hätte es Zeitvorgaben bezüglich der Abholung und der Auslieferung gegeben. Herr XXXX hätte auch von der Firma XXXX regelmäßig Arzneimittel in fixen Touren ausgeliefert. Laut der Aussage des Beschwerdeführers vor der WGKK am 09.05.2006 hätte Herr XXXX Montag bis Freitag ca. 2 Stunden Aufträge der Firma XXXX gefahren. Bei diesen Lieferungen hätte es Zeitvorgaben bezüglich der Abholung und der Auslieferung der Medikamente gegeben. Diese Zeitvorgaben mussten mit einem Spielraum von ca. 15 Minuten eingehalten werden. Herr XXXX hätte ein Fahrtenbuch geführt, in dem der Lieferumfang und die Uhrzeit der Abholung und der Lieferung vermerkt gewesen seien. Die Entlohnung sei monatlich immer in etwa der gleichen Höhe erfolgt. Entlohnt seien nur tatsächlich getätigte Fuhren worden. Bei Urlaub oder Krankheit sei kein Entgelt bezahlt worden. Am 17.2.2003 wurde zwischen dem Beschwerdeführer und Herrn XXXX ein so genannter freier Dienstvertrag, der ein jederzeitiges Vertretungsrecht vorgesehen hätte, unterzeichnet. Tatsächlich sei dieses Vertretungsrecht in der Praxis nicht gelebt worden. Herr XXXX hätte sich eigenen Angaben zufolge nie vertreten lassen. Herr XXXX sei keiner Verschwiegenheitspflicht und keiner Konkurrenzklausel unterlegen.

Aufgrund des Sachverhalts ergebe sich, dass die Bestimmungsfreiheit von Herrn XXXX weitgehend ausgeschaltet gewesen sei, da Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsmittel durch den Dienstgeber vorgegeben waren und er in betriebliche Abläufe des Beschwerdeführers unmittelbar eingebunden gewesen sei.

Es sei daher von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen, weshalb ein die Voll-und die Arbeitslosenversicherungspflicht begründendes Beschäftigungsverhältnis im Zeitraum vom 02.05.2002 bis 31.10.2002 und vom 17.02.2003 bis zum 08.05.2009 festgestellt werden hätte müssen.

Es werde bemerkt, dass Gegenstand dieser Entscheidung nicht die allfällige Verlängerung der Zeiten der Pflichtversicherung durch eine späteres Ende des Entgeltansruchs aufgrund von Leistungen wie Urlaubsgelt, Kündigungsentschädigung oder dergleichen im Sinne des § 11 ASVG sei, da im erstinstanzlichen Bescheid lediglich die Versicherungspflicht für Zeiten der tatsächlichen Beschäftigung festgestellt worden sei.

Hinsichtlich der angewendeten Gesetzesbestimmungen und der rechtlichen Erwägungen wird - um Wiederholungen zu vermeiden - auf den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 21.11.2011 verwiesen.

6. Mit Schreiben vom 07.12.2011, eingelangt bei der WGKK am 13.12.2011, erhebt die rechtsfreundliche Vertretung des Beschwerdeführers Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien zur Zahl MA 40 - XXXX vom 21.11.2011 an den (es folgt ein wörtliches Zitat aus der Berufung:) "Landeshauptmann von Wien, zu Handen Magistratsabteilung 40".

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass im angefochtenen Bescheid der Sachverhalt insofern unvollständig wiedergegeben werde, (es folgt ein wörtliches Zitat aus der Berufung:) "als zwischen den Parteien XXXX" das gegenständliche Rechtsverhältnis als freier Dienstvertrag vereinbart worden sei. Dies bedeutete, dass Herr XXXX keinesfalls in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers integriert gewesen sei. Hätte Herr XXXX einzelne Botenaufträge abgelehnt, wären diese durch andere Personen durchgeführt worden.

Alleine die Tatsache, dass für die gegenständlichen Botenfahrten fixe Zeiten vereinbart gewesen seien, könne in keiner Weise darauf hindeuten, dass Herr XXXXin den Betrieb integriert gewesen sei. Es sei auch ausdrücklich zwischen den Parteien vereinbart gewesen, dass sich Herr XXXX vertreten lassen könne. Ob dies tatsächlich vorgekommen sei oder nicht, könne für die rechtliche Qualifikation keine Rolle spielen.

Bezüglich der Argumentation der Behörde, wonach insbesondere die Vereinbarung von fixen Zeiten für die Fahrten als Kennzeichen für eine Integration in den wirtschaftlichen Betrieb bezeichnet werden, sei entgegen gehalten, dass die regelmäßige Bestellung eines Taxis (zum Beispiel zum Flughafen) einmal pro Woche auch nicht die Integration des Taxiunternehmers in den Betrieb des Bestellers zur Folge hätte, obwohl eine (regelmäßige) Beförderung zum Flughafen jeweils auch an fixe Zeiten gebunden sei.

Des Weiteren sei festzuhalten, dass keinesfalls eine persönliche Arbeitspflicht bestanden hätte. Vielmehr seien die Botenfahrten durch den Beschwerdeführer bestellt worden, von wem diese tatsächlich durchgeführt worden seien, war nicht erheblich, vielmehr sei ausdrücklich festgehalten worden, dass Herr XXXX diese nicht persönlich durchzuführen hätte, sondern sich vertreten lassen hätte können.

Zusammenfassend sei daher auszuführen, dass auch der wahre wirtschaftliche Gehalt des gegenständlichen Rechtsverhältnisses weder die Merkmale einer persönlichen Abhängigkeit noch die einer Integration in den Betrieb des Beschwerdeführers beinhaltet hätten.

Es werde daher der Antrag an den "Landeshauptmann von Wien" gestellt, dass der Landeshauptmann von Wien den Bescheid zur "MA 40 - XXXX" (gemeint offenbar MA 40 - XXXX) dahingehend abändern möge, dass keine Versicherungspflicht des Herrn XXXX vom 02.05.2002 bis 31.10.2002 und vom 17.02.2003 bis zum 08.05.2009 der "Voll- und Arbeitslosenversicherungpflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG bestehe.

7. Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz hat mit Schreiben vom 25.01.2012 dem Herrn XXXX die Berufung des Beschwerdeführers zur Kenntnisnahme übermittelt und ihm die Möglichkeit geboten, dazu binnen einer Frist von drei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.

8. Mit Schreiben vom 10.12. 2013 (eingelangt am 13.03.2014) legte das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz die Berufung (nunmehr als Beschwerde zu bezeichnen ) sowie den bei ihr dieser anhängigen Verfahrensakten der WGKK und des Landeshauptmannes von Wien (Zitat:) "zur weiteren Verwendung", somit dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten. Das Bundesverwaltungsgericht legt im Wesentlichen den von der WGKK und dem Landeshauptmann von Wien festgestellten Sachverhalt seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde, da dieser schlüssig und nachvollziehbar ist, zumal diesem ein ausführliches Ermittlungsverfahren, in dem der Beschwerdeführer ausreichend Gelegenheit hatte sein Vorbringen zu erstatten (niederschriftlichen Einvernahmen des Beschwerdeführers jeweils im Beisein seines Steuerberaters erfolgten am 19.10.2005 und am 09.05.2006) und auch der Mitbeteiligte, Herr XXXX, zum maßgeblichen Sachverhalt am 18.07.2008 einvernommen wurde. Bei dieser Einvernahme beschreibt Herr XXXX sehr ausführlich und detailliert seine damalige Rechtsbeziehung zum Beschwerdeführer.

Der von Herr XXXX mit dem Beschwerdeführer abgeschlossene Vertrag vom 17.02.2003 wurde dem Gericht mitübermittelt. Zur Sachverhaltsfeststellung wurde insbesondere auch der Prüfbericht der WGKK, Abteilung Beitragsprüfung, wonach eine Beitragsprüfung vom 19.11.2007 bis 26.02.2009 zur Klärung der Versicherungspflicht diverser Dienstnehmer stattgefunden hat, herangezogen.

Zusammengefasst steht folgender Sachverhalt fest:

Im Zuge einer gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA-Prüfung) für den Zeitraum 2002-2006 wurde das Unternehmen des Beschwerdeführers überprüft. Es wurde im Zuge dieser Überprüfung festgestellt, dass eine erhebliche Anzahl von Botendienstfahrer als freie Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG zur Sozialversicherung gemeldet waren, obwohl bei diesen Beschäftigungsverhältnissen die Merkmale von echten Dienstverhältnissen überwogen. Zu diesen Personen gehörte unter anderem auch Herr XXXX.

Herrn XXXX war beim Beschwerdeführer in der Zeit vom 02.05.2002 bis 31.10.2002 und vom 17.02.2003 bis zum 08.05.2009 als Botenfahrer tätig und hat mit einem vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten Auto Waren ausgeliefert. Herrn XXXX wurde ein Firmenhandy zur Verfügung gestellt worden. Er wurde vom Beschwerdeführer telefonisch kontaktiert worden, wenn er eine einzelne Tour fahren sollte. Bei Zusagen gab es Zeitvorgaben bezüglich der Abholung und der Auslieferung. Herr XXXX lieferte auch von der Firma XXXX regelmäßig Arzneimittel in fixen Touren aus. Laut der Aussage des Beschwerdeführers vor der WGKK am 09.05.2006 fuhr Herr XXXX Montag bis Freitag ca. 2 Stunden Aufträge der Firma XXXX. Bei diesen Lieferungen hätte es Zeitvorgaben bezüglich der Abholung und der Auslieferung der Medikamente. Diese Zeitvorgaben mussten mit einem Spielraum von ca. 15 Minuten eingehalten werden. Herr XXXX führte ein Fahrtenbuch, in dem der Lieferumfang und die Uhrzeit der Abholung und der Lieferung vermerkt wurden. Die Entlohnung erfolgte monatlich immer in etwa der gleichen Höhe. Entlohnt wurden nur tatsächlich getätigte Fuhren. Bei Urlaub oder Krankheit wurde kein Entgelt bezahlt. Am 17.02.2003 wurde zwischen dem Beschwerdeführer und Herrn XXXX ein so genannter freier Dienstvertrag, der ein jederzeitiges Vertretungsrecht vorsah, unterzeichnet. Tatsächlich wurde dieses Vertretungsrecht in der Praxis nicht gelebt. Herr XXXX hat sich nie vertreten lassen. Herr XXXX unterlag keiner Verschwiegenheitspflicht und keiner Konkurrenzklausel.

Die Bestimmungsfreiheit von Herrn XXXX war weitgehend ausgeschaltet, da Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsmittel durch den Dienstgeber vorgegeben waren und er dadurch in betriebliche Abläufe des Beschwerdeführers unmittelbar eingebunden war.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage abgeleitet werden.

Wenn in der Berufung vorgebracht wird, dass (wörtliches Zitat aus der Berufung:) "zwischen den Parteien XXXX das gegenständliche Rechtsverhältnis als freier Dienstvertrag vereinbart wurde", so ist dem zu entgegen, dass es für die Beurteilung auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ankommt. Dadurch dass Herr XXXX weder über Arbeitszeit Arbeitsort und Arbeitsmittel frei bestimmen konnte, lag eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit vor. Dies lässt sich aus den Aussagen des Herrn XXXX sehr eindeutig ableiten. An der Glaubwürdigkeit dieser Aussagen zu zweifeln, gab es keinen Anlass.

Dies insbesondere, da dem erkennenden Gericht aus den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren auch andere Aussagen von Botenfahrern, die für den Beschwerdeführer tätig waren, vorliegen und deren Aussagen in den gegenständlich wesentlichen Punkten zur persönlichen Abhängigkeit mit den Aussagen des Herrn XXXX übereinstimmen.

Bezüglich dem Einwand des Vertreters des Beschwerdeführers, womit dieser der Begründung des Landeshauptmannes entgegenhält, dass insbesondere die Vereinbarung von fixen Zeiten für die Fahrten nicht als Kennzeichen für eine Integration in den wirtschaftlichen Betrieb betrachtet, weil "auch die regelmäßige Bestellung eines Taxis (zum in den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren Beispiel zum Flughafen) einmal pro Woche nicht die Integration des Taxiunternehmers in den Betrieb des Bestellers zur Folge hätte, obwohl eine (regelmäßige) Beförderung zum Flughafen jeweils auch an fixe Zeiten gebunden sei".

Dem ist entgegen zu halten, dass dieser Vergleich das erkennende Gericht nicht zu überzeugend vermag, zumal in dem genannten Beispiel - regelmäßige Bestellung eines Taxis einmal pro Woche - ein anderer Sachverhalt vorliegt, als in der gegenständlichen Beschwerdesache.

Zum einen wurde dem Herrn XXXX für die Botenfahrten ein Fahrzeug (= Betriebsmittel) des Beschwerdeführers jeden Tag und über einen längeren Zeitraum hinweg zur Durchführung von Dienstleistung für den Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt. Bei der regelmäßigen Bestellung eines Taxis, einmal pro Woche wird das Betriebsmittel (Taxi) niemandem zur Durchführung von Dienstleistung Verfügung gestellt, sondern wird selbst dazu benutzt, um jemand zu befördern um damit Einnahmen zu erzielen.

Zum anderen kann aus dem genannten Beispiel, bei Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente, aus denen eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Taxiunternehmers abgeleitet werden könnte, durchaus auch ein "echtes" Dienstverhältnis begründet werden. Dass dies nicht oft vorkommen wird, derartige "Privatchauffeurkonstruktionen" nicht das typische Erscheinungsbild eines Taxiunternehmers sind, vermag daran nichts zu ändern, dass dies - bei entsprechender Sachlage - vorkommen könnte. Typischerweise ist ein Taxiunternehmer Gewerbeinhaber und damit selbstständig erwerbstätig und als solcher in der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft pflichtversichert.

Wie bereits ausgeführt, ist bei Herr XXXX von eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit auszugehen, da er weder über Arbeitszeit Arbeitsort und Arbeitsmittel frei bestimmen konnte. Dies ergibt sich aus den Aussagen des Herrn XXXX in seiner niederschriftlichen Einvernahme am 18.07.2008.

Eine generelle -im Belieben des Dienstnehmers gelegene-Vertretungsmöglichkeit war ebenfalls nicht gegeben. Dagegen spricht, der Beschwerdeführer Herrn XXXX immer telefonisch kontaktierte um abzuklären, ob Herr XXXX eine Tour für den Beschwerdeführer fahren konnte oder nicht. Sobald der Beschwerdeführer eine entsprechende Zusage des Herrn XXXX erhalten hatte, sagte ihm der Beschwerdeführer, wo er das Botendienstfahrzeug bzw. wurde ihm dieses an seinem Wohnort gebracht. Danach erhielt er vom Beschwerdeführer eine Ladeadresse mitgeteilt und eine Zeitvorgabe bezüglich der Abholung vorgegeben. Daraus ist abzuleiten, dass, ab erfolgter Zusage der Übernahme einer Botendienstfahrt überhaupt keine Vertretungsmöglichkeit mehr ins Auge gefasst wurde und diese auch nicht mehr von Herrn XXXX ausgeübt werden konnte.

Es wird diesbezüglich (Vertretungsmöglichkeit ja/nein) wieder auf die dem erkennenden Gericht - in den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren - vorliegenden Aussagen von Botenfahrern, die ebenfalls für den Beschwerdeführer tätig waren, verwiesen. Deren Aussagen in dem gegenständlichen Punkt (generelle Vertretungsmöglichkeit ja/nein) stimmen mit den diesbezüglichen Aussagen des Herrn XXXX in seinen niederschriftlichen Einvernahme überein.

Die Entgeltlichkeit der Tätigkeit von Herrn XXXX erbrachten Arbeitsleistungen wurde in der Beschwerde nicht in Frage gestellt.

Herr XXXX bekam für seine Tätigkeiten zwischen 400 Euro und 600 Euro netto monatlich.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) jeweils idgF lauten:

ASVG:

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

(...)

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

Dienstgeber

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs- (Lehr) verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

(...)

Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

AlVG:

Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

3.5. Zu A):

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0217, mwN).

Bei denen von Herrn XXXX durchgeführten Tätigkeiten (Botenfahrten, Lade- und Entladetätigkeiten, Führen eines Fahrtenbuches) handelt es sich um Hilfstätigkeiten im Sinne dieser Rechtsprechung, die in organisatorischer Einbindung in den Betrieb der Beschwerdeführerin erbracht worden sind. Atypische Umstände, die einer Beurteilung als abhängige Beschäftigung entgegenstehen würden, sind im Beschwerdefall nicht zu sehen, zumal Herr XXXX weder über eine eigene betriebliche Organisation oder über eigene Betriebsmittel verfügt hat noch eigene unternehmerische Entscheidungen treffen konnte oder in der Art eines selbständig am Markt auftretenden Unternehmers seine Tätigkeit erfolgreich angeboten hat. Vielmehr hatte sich die Arbeitserbringung im Kern an den betrieblichen Erfordernissen und den Bedürfnissen des Arbeitgebers bzw. dessen Kunden zu orientieren, was für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit spricht.

Die Tätigkeit als Hilfskraft fällt in diese Kategorie, sodass die persönliche Abhängigkeit von Herrn XXXX nicht näher geprüft werden muss, sondern sich aus den Umständen der Dienstleistung als Hilfskraft ergibt.

Herr XXXX war voll in den Betrieb des Beschwerdeführers eingegliedert. In Anbetracht seiner Tätigkeit (Ausführen der zugeteilten Aufträge für Fahrten mit vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten Fahrzeugen, Abholung und Auslieferung von Waren unter Zeitvorgaben, Führen eines Fahrtenbuches,...) ist offensichtlich, dass Herr XXXX an vereinbarte Arbeitszeiten und Arbeitsorte gebunden war. Ein bestimmter Arbeitsbeginn und ein bestimmter Arbeitsort waren schon dadurch vorgegeben, dass die Zeiten der Ladung der Waren immer zu vom Beschwerdeführer vorgegebenen Zeiten und Orten stattfanden und die Auslieferungen am selben Tag zu erfolgen hatten. Damit war auch das Arbeitsende dem Herrn XXXX vom Beschwerdeführer vorgegeben. Auch der Entladeort der Waren war dem Herrn XXXX vorgegeben, da die Empfänger der Waren vom Beschwerdeführer vorgegeben waren.

Es ist daher im gegenständlichen Fall von einer Tätigkeit in persönliche Abhängigkeit des Herrn XXXX auszugehen, da er weder über Arbeitszeit, Arbeitsort frei bestimmen konnte.

Selbst wenn Herr XXXX - wie die Beschwerde geltend macht - berechtigt gewesen sein sollte, Aufträge sanktionslos abzulehnen, steht dies der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht entgegen (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137, VwSlg. 17.185 A, mwN). Vielmehr liegt gegenständlich der Verdacht naheliegt, dass ein Scheingeschäft vorliegt, denn ein sanktionsloses Ablehnen von Tätigkeiten ist mit den lebensnahen und objektiven Anforderungen einer Unternehmensorganisation wie eines Botendienstunternehmens nicht in Einklang zu bringen und damit wird gegenständlich eine solche generelle Ablehnungsvereinbarung zum Schein behauptet und widerspricht eine solche -wie in der Beweiswürdigung ausgeführt - , der Logik und ist eine solche daher nicht wahrscheinlich und lebensnah.

Aus dem Sachverhalt und dem Beschwerdevorbringen ergibt sich, dass jedenfalls eine entgeltliche Tätigkeit iSd ASVG vorgelegen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof ständig judiziert (vgl. beispielsweise VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252), ist die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönliche Abhängigkeit und findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

Im Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ist es ausreichend, darzulegen, dass jedenfalls ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand (vgl. VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0110). Wie in den Feststellungen ausgeführt, bekam Herr XXXX für seine Tätigkeiten zwischen 400 Euro und 600 Euro netto monatlich. Dieses monatliche Entgelt lag über der damals geltenden monatlichen Geringfügigkeitsgrenze. Dieser Entgeltbezug ist in der Beschwerde nicht bestritten worden.

Eine Überprüfung der Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 4 ASVG erübrigt sich, das ein "echtes" Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG bejaht worden ist.

Abschließend wird angemerkt, dass gemäß § 13 VwGVG eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat. Mangels gegenteiliger Bestimmung im Materiengesetz kommt vorliegender Beschwerde somit von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu.

Der Guten Ordnung halber sei noch darauf hingewiesen, dass die rechtsfreundliche Vertretung des Beschwerdeführers in ihrer Berufung den Antrag an den Landeshauptmann von Wien als Berufungsbehörde stellt, dass dieser seinen eigenen Bescheid zu MA 40 - XXXX (gemeint offenbar MA 40 - XXXX) beheben möge. Die Vertretung des Beschwerdeführers verkennt damit, dass über die Entscheidung dieser Berufung zu dem damaligen Zeitpunkt eine andere Behörde berufen war, nämlich das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz. Der Landeshauptmann von Wien hat - offenkundig in Anwendung des § 6 AVG - die Berufung an die zur Entscheidung berufene Behörde, das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz weitergeleitet.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum ASVG. Zusätzlich wird auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.10.2003, Zl. 2000/08/0020, vom 03.04.2001, Geschäftszahl 96/08/0023, 23.01.2008, Geschäftszahl 2007/08/0023, 11.12.2013, Geschäftszahl 2013/08/0030 explizit hingewiesen. Die gegenständliche Entscheidung weicht daher weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.