BVwG W141 2007312-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W141.2007312.1.00

Spruch

W141 2007312-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Bettina PINTER als Beisitzerinnen über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, vom 10.03.2014, PN XXXX, VN XXXX, betreffend den Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1 und 2, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2,

§ 43 Abs. 1, § 45 Abs. 1 und 2, § 54 Abs. 12, Bundesbehindertengesetz (BBG) sowie § 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988 idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer stellte am 05.09.2013 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung.

Nachstehend angeführte Unterlagen und medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Meldeauskunft vom 15.05.1984

Protokoll, Arbeits- und Sozialgericht XXXX vom 17.01.2013

MRT - LWS, XXXX, vom 06.07.2012

Entlassungsbericht, XXXX, vom 04.10.2012 und 24.01.2013

Ausdruck über Pflegegeldinformation vom 17.09.2013

Mit Schreiben vom 20.09.2013 ersucht die belangte Behörde die Pensionsversicherungsanstalt, die bei ihr aufliegenden ärztlichen Sachverständigengutachten bzw. Befunde in Kopie zwecks Feststellung des Grades der Behinderung zu übersenden.

Daraufhin übermittelte die Pensionsversicherungsanstalt mit Schreiben vom 10.10.2013 die Kopie des Gerichtsgutachtens von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, vom 22.10.2012, an die belangte Behörde.

von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX, Orthopädie/orthopädische Chirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 04.12.2013, im Wesentlichen

Folgendes ausgeführt:

Anamnese:

Bekannte Anamnese siehe VGA (Abl. 11). Seither sind folgende

Änderungen eingetreten:

04.10. 2012 und 24.01.2013 Intrathorakale Infiltration wegen Spinalkanalstenose im

XXXX.

2010 Hüftgelenkstotalersatz rechts, 2012 links im XXXX.

Derzeitige Beschwerden:

Schmerzen an der LWS mit Ausstrahlung bis zu beiden Füßen, beide Füße würden immer wieder einschlafen. Gehstrecke einige hundert Meter, er würde 1 Unterarmstützkrücke verwenden.

Behandlungen/Medikamente/Hilfsmittel:

Voltaren, Pantoprazol Tabletten, 1 Unterarmstützkrücke.

Sozialanamnese:

Geschieden, 2 Kinder, lebt alleine, Pens.

Zusammenfassung relevanter Befunde:

MRT der LWS 06.07.2012 (Abl. 24 - 25).

Entlassungsbericht XXXX 04.10.2012 (Abl. 26), 24.01.2013 (Abl. 27).

Gutachten Dr. XXXX 22.10.2012 (Abl. 31 - 33).

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand: gut.

Ernährungszustand: adipös.

Größe: 180 cm, Gewicht: 97 kg, Blutdruck: -

Status (Kopf/Fußschema)-Fachstatus:

Haut und sichtbare Schleimhäute: blande Narben beide Hüftgelenke.

Wirbelsäule-Beweglichkeit:

HWS: Kinn - Jugulum Abstand 1 cm, alle übrigen Ebenen frei beweglich.

BWS: gerade.

LWS: Seitneigen nach links bis 40° möglich, nach rechts bis 40° möglich.

FBA: 20 cm.

Obere Extremitäten: Rechtshänder

Rechts:

Schultergelenk: Abduktion bis 160° möglich.

Ellbogengelenk: frei.

Handgelenk: frei.

Finger: o.B.

Links:

Schultergelenk: Abduktion bis 160° möglich.

Ellbogengelenk: endlagig eingeschränkt.

Handgelenk: frei.

Finger: o.B.

Kraft und Faustschluss: bds. möglich.

Kreuz und Nackengriff: bds. möglich.

Untere Extremitäten:

Rechts:

Hüftgelenk: S 0-0-100, 50-0-40, R 40-0-30.

Kniegelenk: S 0-0-160, kein Erguss, bandstabil.

OSG: frei.

Links:

Hüftgelenk: S 0-0-100, F 50-0-40, R 40-0-30.

Kniegelenk: S 0-0-160, kein Erguss, bandstabil.

OSG: frei.

Varizen: 0.

Füße bds.: o.B.

Zehen- und Fersenstand: bds. möglich, aber unsicher.

Gesamtmobilität-Gangbild:

Geringes Hinken bds.

Psycho(patho)logischer Status:

Unauffällig.

Ergebnis der durchgeführten Untersuchung:

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Hüftgelenkstotalersatz beidseits.

Mittlerer Rahmensatz, da mäßig funkt. Einschränkung 02.05.08 30 v.H.

02 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule.

Unterer Rahmensatz dieser Position, da mäßige funkt. Einschränkung verbunden mit pseudoradikulärer Symptomatik. 02.01.02 30 v.H.

03 Bewegungseinschränkung linker Ellbogen. 02.06.11 20 v.H.

Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H.

BEGRÜNDUNG für den Gesamtgrad der Behinderung:

Die führende funktionelle Einschränkung unter 1 wird durch das Leiden 2 um eine Stufe erhöht, da wechselseitige negative Leidensbeeinflussung vorliegt. Das Leiden 3 erhöht nicht weiter, da geringe funkt. Relevanz.

Stellungnahme zu Vorgutachten:

Im Vergleich zum VGA ist das Leiden 1 durch die Operationen gebessert, somit wird der GdB um 2 Stufen herabgesetzt. Der GdB des Leidens 3 wird wegen erstmaliger Anwendung der EVO um 1 Stufe erhöht. Insgesamt verringert sich der Gesamt GdB um eine Stufe und die Zusatzeintragung Gehbehinderung entfällt nun im Vergleich zum VGA.

Es handelt sich um einen Dauerzustand.

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 10.02.2014 gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

Unter Vorlage von Beweismitteln bringt mit Schreiben vom 17.02.2014 im Wesentlichen vor, dass er der diensthabenden Ärztin bei der Untersuchung am 04.10.2013 mitgeteilt habe, dass er auf Grund seiner Wirbelsäule und Hüfte nur sehr kurz gehen und stehen könne (max. 200 - 300 m wegen Schmerzen und Einschlafen der Füße).

Dies sei auch von Herrn XXXX XXXX nach einer einstündigen Untersuchung (beide Hüften bereits in OP) in seinem Befund schriftlich und am Sozialgericht mündlich bestätigt worden. Bei der durchgeführten Begutachtung sei dies trotz Vorliegen der Befunde scheinbar nicht berücksichtigt worden. Außerdem gibt der Beschwerdeführer an, dass sein Facharzt für Orthopädie/orthopädische Chirurgie gerade im Urlaub sei und er seinen nächsten Untersuchungstermin erst am 24.02.2014 habe. Daher könne er keinen aktuellen orthopädischen Befund vorlegen. Er übersende aber einen aktuellen Röntgenbefund.

Nachstehend angeführte Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Befund XXXX XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin vom 22.10.2012

Protokoll Arbeits- und Sozialgericht vom 17.01.2013 (neuerliche Vorlage)

Röntgenbefund, Dr. XXXX, Fachärztin für Radiologie vom 17.02.2014

In der von der belangten Behörde daraufhin eingeholten ergänzenden Stellungnahme von Dr. XXXX vom 03.03.2014 wurde ausgeführt, dass sich keine neuen Aspekte ergeben. Insbesondere konnte auch eine, im allgemeinärztlichen Pflegegutachten aus 10/2012

(Abl. 43 - 45), beschriebene hochgradige Einschränkung des Geh- und Stehvermögens anlässlich der aktuellen orthopädisch fachärztlichen Begutachtung gerade eben nicht objektiviert werden. Auch der nachgereichte Röntgenbefund steht nicht im Widerspruch zu den diesbezüglichen Leidenseinstufungen (Nr. 1 und 2). Es ergeben sich deshalb keine Änderungen.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 10.03.2014 hat die belangte Behörde den Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung gemäß § 40, § 43 Abs. 1 BBG abgewiesen und einen Grad der Behinderung in Höhe von 40 v.H. festgestellt.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass das durchgeführte medizinische Beweisverfahren einen Grad der Behinderung von 40 v.H. ergeben hat. Die Voraussetzungen für den Besitz eines Behindertenpasses sind somit nicht mehr erfüllt.

Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens sind dem ärztlichen Sachverständigengutachten vom 04.12.2013 und der chefärztlichen Stellungnahme zu entnehmen, die als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt wurden. Das Gutachten bildet einen Bestandteil der Begründung. Die im Rahmen des Parteiengehörs vom 20.02.2014 erhobenen Einwände waren nicht geeignet, die Beweiskraft des ärztlichen Sachverständigengutachtens zu entkräften.

In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BBG.

3. Gegen diesen Bescheid wurde am 14.04.2014 fristgerecht Beschwerde erhoben.

Vorlage von Beweismitteln ersucht der Beschwerdeführer um nochmalige Prüfung, da sich sein Zustand keinesfalls verbesserte.

Nachstehend angeführtes medizinisches Beweismittel wurde in Vorlage gebracht:

MRT der LWS XXXX vom 02.04.2014

Mit Schreiben vom 22.07.2014 wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes die Einholung eines Sachverständigengutachtens der Fachrichtung Orthopädie/orthopädische Chirurgie in Auftrag gegeben.

vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie/orthopädische Chirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 24.10.2014, im Wesentlichen

Folgendes ausgeführt:

Vorgutachten:

04.12. 2013, Aktenblatt 35 - 39, Gesamt GdB 40 v. H.

Orthopädische Leiden:

Hüftgelenksersatz bds. 30 v. H.

Deg. Veränderungen der WS 30 v. H.

Bewegungseinschränkung linker Ellbogen 20 v. H.

Anamnese - Zwischenanamnese - Verlauf:

Seit Dezember 2013 keine Unfälle und Operationen am Bewegungsapparat.

17.07. 2014: CT Wurzelinfiltration, Höhe ist nicht erinnerlich.

Aktuelle Beschwerden:

Nach längerem Stehen und Gehen Schmerzen in der Lenden-, Becken-Hüftregion mit Ausstrahlung in das linke mehr als in das rechte Bein. In voller Ausprägung Wärmegefühl in den Beinen mit Kribbelparästhesien. Keine Lähmungen. Kein plötzliches Loslassen oder Kraftlosigkeit. Gehstock wird fallweise verwendet.

Schmerzstillende Medikamente:

Voltaren 100 mg 2x1, Magenschutz, Daflon 500 2x1, Urosin 300 1x1, Bisoprolol, Deslratadin.

Letzte physikalische Therapie:

Nach der Hüftoperation.

Befunde, Röntgen, MRT:

mitgebrachte:

MRT LWS 02.04.2014, XXXX: entspricht Aktenblatt 51/2:

Ergebnis: Osteochondrose L5/S1 Typ Modic II mit zirkulären knöchern gedeckten Discusprotrusionen bei gemischter Affektion beider Nervenwurzeln. Seitenbetonung links ohne Spinalkanalstenose. Chondrosen an der übrigen LWS mit flachen zirkulären Protrusionen L2 - L5, mäßiger Neuroforamenstenose L3/4 sowie L4/5 bds. ohne Spinalkanalstenose. Osteochondrose TH 10-11 mit einer flachen semizirkulären Protrusion bei ossärer Irritation der Nervenwurzel.

Im Akt vorhandene ( auszugsweise):

RÖ-Befund XXXX, 17.02.2014, Aktenblatt 41:

BWS ap/s: geringe Höhenreduktion des 6. BWK nach alten Deckplatteneinbruch, linkskonvexe Skoliose der oberen BWS.

LWS ap/s mit Kreuzbein: 3. LWK angedeutet, höhenreduziert, die übrigen Lendenwirbeln normal hoch mit intakten Grund- und Deckplatten, Osteochondrose der Lumbosacralbandscheibe mit reaktiver Spondylose und grob spangenbildende Spondylose an allen übrigen lumbalen Segmenten.

Hüftvergleich im Liegen beide Hüften axial: regulärer Prothesensitz, kein Hinweis auf Lockerung.

Orthopädischer Status:

Größe (cm) 182cm , Gewicht (kg) 97kg,

Allgemein Kommt alleine, aufrecht gehend, normale Kleidung, normaler Konfektionsschuh. An- und Auskleiden rasch, selbstständig, ohne Fremdhilfe. Guter AZ und EZ, Brille. Caput, Thorax, Abdomen unauffällig. Rechtshänder. Haut ist rosig, normal durchblutet, im Bereich der Unterschenkel trocken, reizlose OP-Narben im Bereich beider Hüftgelenke.

Gangbild: Mittelschrittig mit Abweichen nach rechts. Der Einbeinstand ist zittrig, etwas unsicher. Zehen- Fersenstand und Hocke sind gut möglich.

Wirbelsäule:

Gesamt: Im Lot, Becken- Schultergeradstand, symmetrische Taillendreiecke, symmetrische Muskulatur,

HWS: S 30/0/20, R je 70, F je 30

BWS: R je 30, Ott normal

LWS: FBA je 20, Reklination 10 Grad, Seitneigen 10, Schmerzen L4-S1 bds.

Grob

Neurologisch: Hirnnerven frei, mittellebhafte Muskeleigenreflexe, Sensibilität, grobe Kraft, Koordination symmetrisch und seitengleich.

Obere Extremität:

Allgemein: Rechtshänder, normale Achse, normale Gelenkkonturen, mittelkräftig seitengleiche Muskulatur, keine Atrophien.

Schulter re.: Frei beweglich.

Schulter li.: Frei beweglich.

Ellbogen re.: Frei beweglich.

Ellbogen li.: Frei beweglich.

Handgelenk re.: Frei beweglich.

Handgelenk li.: Frei beweglich.

Langfinger re.: Frei beweglich.

Langfinger li.: Frei beweglich.

Nackengriff: Gut.

Schürzengriff: Gut.

Kraft: Gut

Untere Extremität:

Allgemein: Keine Beinlängendifferenz, symmetrische Muskulatur, normale Achse, normale Gelenkkonturen, Fußpulse sind gut tastbar, seitengleiche Gebrauchspuren.

Hüfte re.: S 0/0/90, R je 20, F je 20.

Hüfte li.: S 0/0/100, R je 30, F je 30.

Knie re.: S 0/0/150, bandfest, kein Erguss, keine Meniskuszeichen gutes Patellaspiel, Zohlenzeichen negativ.

Knie li.: S 0/0/150, bandfest, kein Erguss, keine Meniskuszeichen gutes Patellaspiel, Zohlenzeichen negativ.

Ob. Sg .: Frei beweglich.

Unt. Sg.: Frei beweglich. Füße: Unauffällig.

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Hüfttotalersatz bds.

Mittlerer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da mäßige

funktionelle Einschränkung und Beugung über 90 Grad möglich. 02.05.08 30 v.H.

02 Degenerativer Wirbelsäulenschaden.

Unterer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da mehrsegmentale Abnützung mit Funktionseinschränkung der LWS ohne neurologischen Ausfall. 02.01.02 30 v.H.

03 Chronischer Reizzustand mit belastungsabhängiger

Bewegungseinschränkung im linken Ellbogen.

Fixer Richtsatz 02.06.11 20 v.H.

Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H.

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 v.H., da mit Leiden 2 eine relevante Zusatzbehinderung vorliegend ist. Leiden 3 erhöht im Zusammenwirken nicht.

Beurteilung - Stellungnahme:

Aus orthopädischer Sicht ist keine Änderung in Befund und Beurteilung feststellbar.

An der unteren Extremität findet sich eine rechtsbetonte mäßiggradige Funktionsbehinderung der Hüftgelenke, die zusammen mit der mehrsegmentalen Abnützung im Bereich der Wirbelsäule, symptomatisch durch pseudoradikuläre Beschwerden wie Schmerzen und Einschlafen der Beine, zu einer Verminderung der maximalen Belastbarkeit und damit auch der Gehstrecke führen.

Gravierende Funktionsbehinderungen, die eine maximale Gehstrecke von

200 - 300m erlauben, können nicht belegt werden.

Durch die Befundvorlagen sind die diagnostizierten Leiden durch bildgebende

Hilfsbefunde belegt und der Behandlungsbedarf dokumentiert.

zu Befunden der 2. Instanz, Aktenblatt 51/2 :

Der MRT Befund belegt die mehrsegmentale Abnützung der Lendenwirbelsäule und

ist mit dem klinischen Befund in Einklang zu bringen.

Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich, da von einem Dauerzustand auszugehen ist.

Das Bundesverwaltungsgericht hat und der belangten Behörde mit Schreiben vom 01.12.2014 gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

Weder von Seiten des Beschwerdeführers noch von der belangten Behörde wurde eine Stellungnahme abgegeben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

1. Feststellungen:

1.1. erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. hat seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt im Inland.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 v.H.

Beweiswürdigung:

Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem Meldenachweises mit Stichtag 27.01.2015 aus dem zentralen Melderegister eingeholten Datenauszug.

Zu 1.2.) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).

Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind das zitierte, seitens des Bundesverwaltungsgerichtes in Auftrag gegebene Gutachten vom 24.10.2014 schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.

Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt dieses auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Im dem angeführten Gutachten wurde vom Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß eingegangen.

Die getroffenen Feststellungen, basierend auf dem im Rahmen der persönlichen Untersuchung eingehend erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Einschränkungen.

In dem Gutachten wurden auch alle relevanten, vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwendungen berücksichtigt. Auch der im Rahmen des Beschwerdevorbringens nachgereichte Befund und die darin enthaltenen Diagnosen und Einschränkungen wurden bei der Beurteilung durch den Sachverständigen Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie/orthopädische Chirurgie, berücksichtigt und sind mit dem im Rahmen der Untersuchung vom 24.10.2014 erhobenen Befund in Einklang zu bringen.

Es wird im Sachverständigengutachten von Dr. XXXX schlüssig dargelegt, dass aus orthopädischer Sicht im Vergleich zum Gutachten erster Instanz keine Änderung in Befund und Beurteilung feststellbar ist. Bereits im Sachverständigengutachten der ersten Instanz von Dr. XXXX, Fachärztin für Orthopädie/orthopädische Chirurgie, wird festgehalten, dass es durch die Operationen zu einer Besserung des Leidens "Hüftgelenkstotalersatz beidseits" gekommen ist und es daher um 2 Stufen herabgesetzt wurde. Auch in der ergänzenden Stellungnahme von Dr. XXXX wird schon ausdrücklich festgehalten, dass eine beschriebene hochgradige Einschränkung des Geh- und Stützvermögens nicht objektiviert werden kann und auch der vom Beschwerdeführer nachgereichte Röntgenbefund nicht im Widerspruch zu den diesbezüglichen Leidenseinstufungen der orthopädisch-fachärztlichen Begutachtung steht. Im Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie/orthopädische Chirurgie, gibt der Sachverständige zwar an, dass es zu einer Verminderung der maximalen Belastbarkeit durch eine rechtsbetonte mäßiggradige Funktionsbehinderung der Hüftgelenke und der mehrsegmentalen Abnützung im Bereich der Wirbelsäule kommt welche sich durch Beschwerden wie Schmerzen und Einschlafen der Beine äußern, jedoch können gravierende Funktionsbehinderungen, die eine maximale Gehstrecke von 200-300m erlauben, nicht belegt werden. Weiteres gibt der Sachverständigengutachter an, dass durch die Befundvorlagen die diagnostizierten Leiden durch bildgebende Hilfsbefunde belegt sind. Darüber hinaus belegt der nachgereichte MRT-Befund des Beschwerdeführers die mehrsegmentale Abnützung der Lendenwirbelsäule welcher aber auch mit dem klinischen Befund des Sachverständigengutachters in Einklang steht.

Somit ergibt sich laut Sachverständigengutachter aus orthopädischer Sicht in der Beurteilung und Einschätzung keine Veränderung.

Auch war dem Vorbringen und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen bzw. dessen Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Dem Beschwerdeführer ist es letztlich nicht gelungen, Zweifel beim BVwG an der inhaltlichen Richtigkeit des genannten Gutachtens hervorzurufen. Es ist ihm auch nicht gelungen, das BVwG davon zu überzeugen, dass es das Ermittlungsverfahren insoweit ausdehne, dass es noch weitere Sachverständigengutachten einholen solle. Im vorliegenden Sachverständigengutachten wurden alle relevanten Leiden, welche sich aus den vorgelegten medizinischen Beweismitteln ergeben, ausführlich und umfangreich dargestellt und gewürdigt.

Deren Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.

Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen abzugehen.

Sachverständigengutachten daher im oben angeführten Ausmaß in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A)

1. Zur Entscheidung in der Sache

Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 1 Abs. 2 BBG).

Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderten-einstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören (§ 40 Abs. 1 BBG).

Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist (§ 40 Abs. 2 BBG).

Die Höhe des Freibetrages bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

§ 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft (§ 54 Abs. 12 BBG auszugsweise).

Die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 ist auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt (§ 55 Abs. 4 BBG).

Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits-und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt (§ 41 Abs. 1 BBG idF BGBl. I Nr. 81/2010).

Im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 hat die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt (§ 55 Abs. 5 BBG).

Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen (§ 42 Abs. 1 BBG).

Der Behindertenpass ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist (§ 42 Abs. 2 BBG).

Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen

(§ 45 Abs. 1 BBG).

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu (§ 45 Abs. 2 BBG).

Gegenüber der medizinischen Beurteilung erster Instanz von Dr. XXXX, vom 04.12.2013, sowie der ergänzenden Stellungnahme durch Dr. XXXX, welche dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegt wurden, konnte auch durch eine neuerliche Überprüfung durch den Sachverständigen XXXX, Facharzt für Orthopädie/orthopädische Chirurgie, keine Veränderung des Gesundheitszustandes objektiviert werden, welche eine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung bedingen würde.

Da ein Grad der Behinderung von 40 (vierzig) v.H. festgestellt wurde, war spruchgemäß zu entscheiden.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).

Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.04.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993).

Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 04.03.2008, 2005/05/0304).

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden (§ 24 Abs. 5 VwGVG).

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der festgestellten Gesundheitsschädigungen.

Zur Klärung des Sachverhaltes Sachverständigengutachten bezüglich der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgebrachten Einwendungen eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.

Im Hinblick auf obige Überlegungen sah der erkennende Senat daher unter Beachtung der Wahrung der Verfahrensökonomie und -effizienz von einer mündlichen Verhandlung ab, zumal auch eine weitere Klärung der Rechtssache hierdurch nicht erwartbar war.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.