BVwG L507 2100064-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L507.2100064.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Habersack über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Georgien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 16.01.2015,

Zl. 333780903 / 150017186, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Georgien, reiste am 23.05.2005 illegal in das österreichische Bundesgebiet ein und stellte einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde mit rechtskräftigem Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 04.09.2006, Zl. 267.204/1-VI/17/06, gemäß §§ 7, 8 Abs. 1 und 2 AsylG abgewiesen.

Am 12.04.2007 stellte der Beschwerdeführer neuerlich einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde mit rechtskräftigem Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 03.02.2010, Zl. D11 267.204-2/2008, gemäß §§ 3, 8, 10 AsylG 2005 abgewiesen.

2. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, vom 03.09.2008,

Zl. XXXX, wurde der Beschwerdeführer wegen § 164 Abs. 1 und Abs. 4

2. Satz StGB, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 Monaten, davon 8 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen, verurteilt.

Weiters wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Bezirksgerichtes Favoriten vom 03.06.2009, Zl. XXXX, rechtskräftig wegen §§ 15, 127 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 1 Monat, unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen, verurteilt und die Probezeit des bedingten Strafteils zur

Zl. XXXXauf insgesamt 5 Jahre verlängert.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 18.09.2008, Zl. XXXX, wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 62 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm § 60 Abs. 2 Z. 1 und

§ 63 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005, ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25.06.2012, Zl. XXXX, wurde der Beschwerdeführer nach den §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 und 2, 130 3. und 4. Fall StGB und § 229 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von dreieinhalb Jahren verurteilt. Gleichzeitig wurde die bedingte Nachsicht der Strafen, die dem Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 03.09.2008, Zl. XXXX, und mit Urteil des Bezirksgerichtes Favoriten vom 03.06.2009, Zl. XXXX, gewährt wurden, widerrufen.

Mit Beschluss des Landesgerichtes XXXX vom 01.12.2014, Zl. XXXX, wurde die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers aus der Strafhaft bewilligt. Der Beschwerdeführer wird am XXXX2015 aus der Strafhaft entlassen.

3. Am 14.01.2015 wurde der Beschwerdeführer von einem Organwalter des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) im Beisein einer Dolmetscherin in den Räumlichkeiten der Justizanstalt XXXX einvernommen. Von der Abfassung einer Niederschrift wurde aufgrund fehlender Infrastruktur in den Räumlichkeiten der Justizanstalt XXXX (PCs wurden in den Einvernahmeräumen abgebaut und das BFA wurde davon nicht in Kenntnis gesetzt) Abstand genommen.

4. Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom 16.01.2015, Zl. 333780903 / 150017186, wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet. In Spruchpunkt II. wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diesen Bescheid gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen.

Begründend wurde in diesem Zusammenhang vom BFA wörtlich ausgeführt:

"[...]

Am 14.01.1015 wurden sie in der Justizanstalt XXXX von einem Beamten des BFA zur beabsichtigen Verhängung der Schubhaft einvernommen und es wurde ihnen die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben.

Bei dieser Einvernahme im Beisein der Dolmetscherin stellten sie den Gang und Ablauf Ihrer Verfahren sowie das gegen sie bestehende Rückkehrverbot nicht in Abrede.

Sie gaben an, dass sie in Österreich keine familiären Bindungen haben, keiner legalen Arbeit nachgehen und nachgingen und über keinen Wohnsitz verfügen.

Zu ihrem Gesundheitszustand befragt, gaben sie an, dass vor ca. vier Monaten bei einer Niere eine Biopsie gemacht wurde. Sie müssen wegen der Probleme mit der Niere noch ca. sechs Monate Tabletten nehmen. Sie nehmen auch Tabletten gegen Depressionen. Ansonsten sind sie gesund.

Auf die Frage, ob sie eventuell freiwillig nach Georgien ausreisen würden, gaben sie an, dass sie nicht nach Georgien könnten, das sie dort Probleme mit der Regierung hätten. Auf die Frage, ob das dieselben Probleme sind, die sie in ihrem zweiten Asylverfahren geltend machten, antwortete wenn sie mit "ja".

[...]

Wie bereits oben ausgeführt, reisten sie am 23.05.2005 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte einen Antrag auf internationalen Schutz, der negativ entschieden wurde. Sie reisten wiederum illegal nach Italien weiter. Nach einem kurzen Aufenthalt in Italien und ihrem Herkunftsland reisten sie am 12.04.2007 erneut illegal in das Bundesgebiet ein und stellten einen weiteren, unbegründeten Antrag auf internationalen Schutz, der ebenfalls rechtskräftig negativ entschieden wurde. Gleichzeitig wurde am 06.02.2010 in zweiter Instanz ihre Ausweisung verfügt. Sie sind ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, sondern haben sich seitdem illegal in Österreich aufgehalten.

Dass sie an der Einhaltung österreichischer Rechtsvorschriften kein Interesse zeigen, manifestiert nicht nur die Weigerung fremdenpolizeiliche Maßnahmen nicht zur Kenntnis zu nehmen, sondern äußert sich auch durch die Begehung gerichtlich strafbarer Handlungen. So wurden sie wegen Eigentumsdelikten wie oben angeführt bereits dreimal rechtskräftig verurteilt und befinden sich derzeit in Strafhaft.

Auch haben sie sich in ihrem Verfahren unkooperativ verhalten und Ladungen am 02.02. und am 27.02.2012 ohne Entschuldigung nicht befolgt. Einer polizeilichen Kontrolle wollten sie sich am 27.06.2008 durch Flucht entziehen.

Am 14.01.2005 haben sie sich geweigert Formulare zur Erlangung von Dokumenten auszufüllen.

Im Zuge der Befragung gaben sie an, dass sie auf keinen Fall nach Georgien zurückkehren wollen.

[...]

Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und ihrer Notwendigkeit ergibt daher in ihrem Fall, dass ihr privates Interesse an der Schonung ihrer persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzusetzen hat.

[...]

Doch auch was die Unterkunftnahme in bestimmten Räumlichkeiten und die periodische Meldeverpflichtung betrifft, kann in ihrem Fall damit nicht das Auslangen gefunden werden.

Wie oben ausführlich dargelegt, besteht in ihrem Fall aufgrund ihrer persönlichen Lebenssituation sowie aufgrund ihres bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens. Damit wäre jedoch der Zweck der Schubhaft, nämlich die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung, vereitelt. Es liegt somit eine ultima ratio Situation vor, die die Anordnung der Schubhaftverhängung unabdingbar erfordert und eine Verfahrensführung, während derer sie sich in Freiheit befinden, ausschließt.

Es ist daher auch auf Grund ihres Gesundheitszustandes davon auszugehen, dass auch die subjektiven Haftbedingungen, wie ihre Haftfähigkeit, gegeben sind, zumal sie sich derzeit in Strafhaft befinden.

Die Behörde gelangt daher zum Ergebnis, dass sowohl die gesetzlichen Formalerfordernisse Vorliegen, als auch, dass die Schubhaft zum Zwecke der Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis steht und im Interesse des öffentlichen Wohls dringend erforderlich und geboten ist."

Mit Verfahrensanordnung des BFA vom 16.01.2015 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 1 BFA-VG amtswegig ein Rechtsberater zur Seite gestellt.

5. Der angefochtene Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 19.01.2015 ordnungsgemäß zugestellt, wogegen fristgerecht Beschwerde erhoben wurde.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides ein Sicherungsbedarf nicht vorgelegen sei, weil sich der Beschwerdeführer noch vier Wochen in Strafhaft befinden würde.

Beanstandet wurde auch, dass in sinngemäßer Anwendung des § 44 Abs. 1 AVG eine Niederschrift angefertigt werden hätte müssen, was jedoch unterlassen worden sei.

Des Weiteren erschöpft sich die Begründung der Beschwerde in umfangreichen Ausführungen zur Frage der Kosten und zu § 22a Abs. 3

BFA-VG.

6. In einer schriftlichen Stellungnahme vom 05.02.2015 führte das BFA zum Umstand des Unterbleibens der Abfassung einer Niederschrift bei der Einvernahme des Beschwerdeführers am 14.01.2015 im Wesentlichen folgendes aus:

"[...]

Am 14.01.2015 trafen die Dolmetscherin und ich in der Justizanstalt ein und wurden von einem Justizwachebeamten in den Einvernahmeraum geführt, in dem der Beschwerdeführer bereits wartete. Auf die fehlende Infrastruktur angesprochen und auf die Möglichkeit der Nutzung eines PCs gab der Justizwachebeamte an, dass er nicht wisse, wann die EDV-Anlage abgebaut wurde und dass es keine Möglichkeit zur Nutzung eines anderen Raumes oder PCs gebe.

Ich führte einen Notizblock mit und einen Auszug über die wesentlichen Verfahrensdaten, sowie das Formular, das der Beschwerdeführer zur Erlangung des Heimreisezertifikates befüllen sollte.

Die Befragung - über die Dolmetscherin - zu den relevanten Themen Verfahrensablauf, familiäre, private, und berufliche Anknüpfungspunkte, Gesundheitszustand, Ausreisewilligkeit und Befürchtungen im Falle der Rückkehr wurden durchgeführt und ich machte mir kurze Notizen, da ausgenommen der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers alles aus der Aktenlage bekannt war und er in der Befragung auch dem nicht entgegentrat bzw. dies bestätigte.

Der Beschwerdeführer wurde ihn einer ihm verständlichen Sprache mit einem Dolmetscher zu den, für die etwaige Verhängung der Schubhaft relevanten Daten, befragt, welche sich auch zweifelsfrei aus der Aktenlage ergeben. Es wurde ihm auch mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, nach seiner Haftentlassung die Schubhaft zu verhängen. Es wurde ihm Gelegenheit eingeräumt, sich zu seinem Gesundheitszustand und zu seinen Befürchtungen im Falle der Rückkehr in sein Herkunftsland zu äußern. Seine Antworten wurden von mir handschriftlich auf einem Notizblock vermerkt.

Diese Aussagen wurden auch im Bescheid, der dem Beschwerdeführer ordnungsgemäß zugestellt wurde, im Verfahrensverlauf dokumentiert und somit auch den Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht.

Diese Tatsachen ergeben sich auch zweifelsfrei aus der Aktenlage.

In seiner Beschwerde führte der Beschwerdeführer auch nicht an, dass etwas an seinen Ausführungen falsch protokolliert wurde, oder er nicht Gelegenheit hatte, etwas vorzubringen, er gibt lediglich richtigerweise an, dass keine Niederschrift aufgenommen wurde.

Einzig, der Umstand dass sich der Beschwerdeführer weigerte, die Formulare zur Erlangung des Heimreisezertifikates auszufüllen wurde dokumentiert, da dieser Umstand für eventuelle weitere Verfahren von Bedeutung ist und diese Handlung oder Aussage aus keiner Aktenlage ohne Unterschrift zweifelsfrei und glaubwürdig nachvollzogen werden kann.

In Ermangelung technischer Ressourcen wurde dies handschriftlich auf einem Zettel des Notizblocks aufgenommen und vom Beschwerdeführer unterzeichnet. Für die richtige Übersetzung wurde dieser Zettel von der Dolmetscherin unterschrieben. Dieser Zettel befindet sich im Akt.

Auch ohne Unterschriftbestätigung von Tatsachen, die sich aus der Aktenlage zweifelsfrei ergeben, geht die Behörde davon aus, dass Ermittlungsverfahren und das Parteiengehör, dem Beschwerdeführer wurde persönlich unter Beiziehung eines Dolmetschers Gelegenheit gegeben, seine Standpunkt und Angaben darzulegen, ordentlich durchgeführt wurde. Über die einzige Tatsache, die in Streit hätte stehen können, wurde, wenn auch nicht den gängigen Gepflogenheiten aus der Situation entsprechend, eine Niederschrift, unterschrieben vom Beschwerdeführer, dem Dolmetscher und dem Referenten des BFA angefertigt.

Abschließend: die handschriftlichen Notizen sind nicht mehr verfügbar, die "Niederschrift" über die Weigerung der Formularbefüllung befindet sich im Akt."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Georgien und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Der Beschwerdeführer ist somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG. Er hält sich illegal im österreichischen Bundesgebiet auf.

Die Identität des Beschwerdeführers steht nicht fest.

Der Beschwerdeführer befindet sich zum Entscheidungszeitpunkt in Strafhaft in der Justizanstalt XXXX und wird am 19.02.2015 bedingt aus der Strafhaft entlassen.

Festgestellt wird, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, die Einvernahme des Beschwerdeführers am 14.01.2015 in einer Niederschrift iSd § 14 AVG zu dokumentieren oder abzufassen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes sowie aus der schriftlichen Stellungnahme des BFA vom 05.02.2015.

2.2. Die Identität des Beschwerdeführers konnte mangels Vorlage von Identitätsdokumenten nicht festgestellt werden.

Der Entlassungszeitpunkt, zu dem der Beschwerdeführer bedingt aus der Strafhaft entlassen wird, ergibt sich aus dem Beschluss des Landesgerichtes XXXX vom 01.12.2014.

Die Feststellung, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, die Einvernahme des Beschwerdeführers am 14.01.2015 in einer Niederschrift iSd § 14 AVG zu dokumentieren oder abzufassen, ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem angefochtenen Bescheid und der schriftliche Stellungnahme der belangten Behörde vom 05.02.2015.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA und gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG.

Der mit "Zuständigkeiten" betitelte § 3 Abs. 1 Z 3 des BFA-Einrichtungsgesetzes (BFA-G), BGBl. I Nr. 68/2013, bestimmt, dass dem BFA die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des FPG obliegt.

Das 8. Hauptstück des FPG regelt unter anderem in seinem 8. Abschnitt (§§ 76 bis 81) die Schubhaft und das gelindere Mittel. Die Regelung über die Schubhaft nach § 76 FPG ist Bestandteil des 8. Hauptstückes und somit unzweifelhaft von der behördlichen Zuständigkeit des BFA nach § 3 Abs. 1 Z 3 BFA-G umfasst.

Weiters bestimmt auch § 6 Abs. 1a FPG, dass Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück das Bundesamt mit bundesweiter Zuständigkeit ist.

Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Schubhaftbescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls für die Entscheidung zuständig.

3.1.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbar verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3 VwGVG) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde unter anderem die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren zu enthalten.

Nach den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012 (RV 1618 BlgNR 24. GP), legt § 27 VwGVG den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein.

3.2. Zu Spruchpunkt I:

3.2.1. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (vgl. VwGH 30.08.2011, 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des

§ 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008; 19.03.2013, 2011/21/0260; 30.08.2011, 2008/21/0107). In Bezug auf noch nicht lange in Österreich aufhältige Asylwerber, die Anspruch auf Grundversorgung haben, stellen die Mittellosigkeit und die fehlende soziale Integration keine tragfähigen Gründe für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs dar (vgl. VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191; 28.05.2008, 2007/21/0233; 28.02.2008, 28.02.2008).

Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen. Auch dass der Fremde nicht unmittelbar nach seiner Einreise in das Bundesgebiet mit den österreichischen Behörden in Kontakt getreten ist kann im Rahmen des

§ 76 Abs. 2 FPG grundsätzlich für die Annahme eines Sicherungsbedarfs Bedeutung haben (VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Ebenso kann in diesem Zusammenhang der Frage, ob der Asylwerber in seinem Verfahren von Anfang an wahrheitsgemäße Angaben über seinen Fluchtweg sowie in anderen Ländern erfolgte Asylantragstellungen gemacht hat, Gewicht zukommen (vgl. etwa VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Nicht nahe liegt hingegen, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken eine Sicherheitsbehörde aufsucht (vgl. VwGH 19.03.2013, 2011/21/0260).

Bei typisierender Betrachtung wird davon auszugehen sein, dass die maßgebliche Gefahr eines Untertauchens des Fremden umso größer wird, je mehr sich sein Asylverfahren dem Ende nähert. So können in späteren Stadien des Asylverfahrens - insbesondere nach Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung - schon weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung die Annahme eines Sicherungsbedarfs rechtfertigen (vgl. etwa VwGH 02.08.2013, 2013/21/0054, mit Verweis auf VwGH 25.03.2010, 2008/21/0617).

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, 2007/21/0542; 07.02.2008, 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079; 23.09.2010, 2009/21/0280; 25.03.2010, 2009/21/0121).

Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs. 1 FPG ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114; vgl. auch VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).

Gem. § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

3.2.2. Der mit der Überschrift "Niederschriften" versehene § 14 AVG lautet:

"§ 14. (1) Mündliche Anbringen von Beteiligten sind erforderlichenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach in einer Niederschrift festzuhalten. Niederschriften über Verhandlungen (Verhandlungsschriften) sind derart abzufassen, dass bei Weglassung alles nicht zur Sache Gehörigen der Verlauf und Inhalt der Verhandlung richtig und verständlich wiedergegeben wird.

(2) Jede Niederschrift hat außerdem zu enthalten:

1. Ort, Zeit und Gegenstand der Amtshandlung und, wenn schon frühere darauf bezügliche Amtshandlungen vorliegen, erforderlichenfalls eine kurze Darstellung des Standes der Sache;

2. die Bezeichnung der Behörde und die Namen des Leiters der Amtshandlung und der sonst mitwirkenden amtlichen Organe, der anwesenden Beteiligten und ihrer Vertreter sowie der etwa vernommenen Zeugen und Sachverständigen.

3. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 5/2008)

(3) Die Niederschrift ist den vernommenen oder sonst beigezogenen Personen, wenn sie nicht darauf verzichten, zur Durchsicht vorzulegen oder vorzulesen; wenn ein Schallträger verwendet (Abs. 7) oder die Niederschrift elektronisch erstellt wird, kann ihr Inhalt auch auf andere Weise wiedergegeben werden. Der Leiter der Amtshandlung kann auch ohne Verzicht von einer Wiedergabe absehen; die beigezogenen Personen können diesfalls bis zum Schluss der Amtshandlung die Zustellung einer Ausfertigung verlangen und binnen zwei Wochen ab Zustellung Einwendungen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Niederschrift erheben.

(4) In dem einmal Niedergeschriebenen darf nichts Erhebliches ausgelöscht, zugesetzt oder verändert werden. Durchgestrichene Stellen sollen noch lesbar bleiben. Erhebliche Zusätze oder Einwendungen der beigezogenen Personen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Niederschrift sind in einen Nachtrag aufzunehmen und gesondert zu unterfertigen.

(5) Die Niederschrift ist vom Leiter der Amtshandlung und den beigezogenen Personen zu unterschreiben; bei Amtshandlungen, denen mehr als drei Beteiligte beigezogen wurden, genügt es jedoch, wenn die Niederschrift von der Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, und zwei weiteren Beteiligten, in Abwesenheit dieser Partei von mindestens drei Beteiligten, sowie von den sonstigen beigezogenen Personen unterschrieben wird. Kann dem nicht entsprochen werden, so sind die dafür maßgeblichen Gründe in der Niederschrift festzuhalten. Wird die Niederschrift elektronisch erstellt, so kann an die Stelle der Unterschriften des Leiters der Amtshandlung und der beigezogenen Personen ein Verfahren zum Nachweis der Identität (§ 2 Z 1 E-GovG) des Leiters der Amtshandlung und der Authentizität (§ 2 Z 5 E-GovG) der Niederschrift treten.

(6) Den beigezogenen Personen ist auf Verlangen eine Ausfertigung der Niederschrift auszufolgen oder zuzustellen.

(7) Die Niederschrift oder Teile davon können unter Verwendung eines Schallträgers oder in Kurzschrift aufgenommen werden. Die Angaben gemäß Abs. 2, die Feststellung, daß für die übrigen Teile der Niederschrift ein Schallträger verwendet wird, und die Tatsache der Verkündung eines mündlichen Bescheides sind in Vollschrift festzuhalten. Die Aufzeichnung und die in Kurzschrift aufgenommenen Teile der Niederschrift sind unverzüglich in Vollschrift zu übertragen. Die beigezogenen Personen können bis zum Schluß der Amtshandlung die Zustellung einer Ausfertigung der Übertragung verlangen und binnen zwei Wochen ab Zustellung Einwendungen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Übertragung erheben. Wird eine solche Zustellung beantragt, so darf die Aufzeichnung frühestens einen Monat nach Ablauf der Einwendungsfrist, ansonsten frühestens einen Monat nach erfolgter Übertragung gelöscht werden.

(8) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 10/2004)"

3.2.3. Im gegenständlichen Fall kann schlüssig angenommen werden - dem Akteninhalt ist dies nicht eindeutig zu entnehmen - dass die belangte Behörde ein ordentliches Verfahren eingeleitet und dem Beschwerdeführer im Rahmen einer Einvernahme am 14.01.2015 Parteiengehör gewährt hat. Über den Inhalt dieser Einvernahme wurde vom BFA entgegen der gesetzlichen Anordnung in § 14 AVG keine Niederschrift abgefasst.

Von der belangten Behörde wurden im konkreten Fall lediglich einzelne rudimentäre Aussagen, die offensichtlich dem Beschwerdeführer zuzuordnen sind, im angefochtenen Bescheid wiedergegeben, die - gemäß den Ausführungen in der schriftlichen Stellungnahme der belangten Behörde vom 05.02.2015 - den Inhalt der Einvernahme im Rahmen des Parteiengehörs vom 14.01.2015 wiederspiegeln sollen, wobei die handschriftlichen Notizen des Organwalters der belangten Behörde, die er während der Einvernahme angefertigt habe, nicht mehr existent seien. Das Unterbleiben der Abfassung einer Niederschrift im Sinn des § 14 AVG wurde von der belangten Behörde lapidar dahingehend "gerechtfertigt", dass in den Einvernahmeräumen der Justizanstalt XXXX die PCs entfernt worden seien, ohne die belangte Behörde davon in Kenntnis zu setzen.

Mangels Vorliegens einer Niederschrift kann vom Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollzogen werden, dass die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei im gesamten Verfahren das konkrete vergangene Verhalten, aus der sie in der Folge einen dringenden Sicherungsbedarf ableitet, nicht ausreichend detailliert vorgehalten hat, weshalb der belangten Behörde ein erheblicher und wesentlicher Verfahrensfehler unterlaufen ist. Es ist somit nicht schlüssig nachvollziehbar, dass einer der deutschen Sprache nur beschränkt mächtiger und nicht rechtskundiger Partei Gelegenheit eingeräumt wurde, sich zur zentralen Fragestellung der Schubhaftbegründung zu äußern.

Der belangten Behörde wäre es - auch vor dem Hintergrund, dass in den Einvernahmeräumen der Justizanstalt XXXX keine PCs vorhanden waren - durchaus zumutbar gewesen, eine Niederschrift im Sinne des § 14 AVG - auch ohne Zuhilfenahme technischer Hilfsmittel, wie etwa einen PC, einen Laptop oder einer Schreibmaschine - handschriftlich mittels Verwendung eines einfachen Schreibstiftes abzufassen, zumal vom Organwalter der belangten Behörde auch die Weigerung des Beschwerdeführers, das Formular betreffend die Beschaffung eines Heimreisezertifikates auszufüllen handschriftlich dokumentiert und der niederschriftlich erfasste Inhalt dieser Weigerung dem Beschwerdeführer von der anwesenden Dolmetscherin übersetzt wurde, wobei schlussendlich diese Niederschrift auch von allen Beteiligten unterschrieben wurde.

Im Hinblick dessen wurde von der belangten Behörde die Frage des konkreten Sicherungsbedarfs und des gelinderen Mittels nicht ausreichend ermittelt und ist die Begründung des angefochtenen Bescheids damit nicht tragfähig.

3.3. Zu Spruchpunkt II:

§ 35 VwGVG lautet:

"(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."

Für diesen Aufwand besteht jedoch im gegenständlichen Fall, bei dem es sich um einen nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheid handelt, nach der aktuellen Gesetzeslage keine Grundlage, da in § 35 VwGVG ausdrücklich ein Kostenersatz lediglich im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) für die obsiegende Partei normiert wird. Gegenständlich handelt es sich jedoch um einen noch nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheid, weshalb das gegenständliche Verfahren keine Bezugspunkte zu einem Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt aufweist.

Da auch die Materialien zu § 35 VwGVG lediglich darauf hinweisen, dass diese Bestimmung jener des §79a AVG entspricht, welche ihrerseits einen Kostenersatz durch die unterlegene Partei nur im Beschwerdeverfahren wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorsah, lässt sich aus dieser Bestimmung für einen Kostenersatz bei nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheiden nichts gewinnen.

In diesem Sinne war das Begehren des Beschwerdeführers auf Kostenersatz mangels gesetzlicher Grundlage zurückzuweisen.

3.4. Da in Stattgebung der Beschwerde der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben wurde, erübrigt es sich auf Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides betreffend den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 13 Abs. 2 VwGVG einzugehen.

3.5. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt und sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen. Da diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, war spruchgemäß zu entscheiden.