W131 2013845-1•BVwG W131 2013845-1
W131 2013845-1Bundesverwaltungsgericht29.01.2015
Ausländerbeschäftigung, Ermittlungspflicht, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Schlüsselkraft, Unzuständigkeit
W131 2013845-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als den Vorsitzenden, die fachkundige Laienrichterin Regina ASSIGAL als Beisitzerin und den fachkundigen Laienrichter Alfred BENOLD als Beisitzer über die Beschwerde des durch XXXX vertretenen XXXX (weitere Verfahrenspartei: XXXX) gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 16.07.2014, GZ: XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung
A)
I. zu Recht erkannt:
Das auf Aufhebung wegen Unzuständigkeit gestützte Begehren und das weitere auf meritorische Entscheidung über das auf Zulassung gemäß § 12b Z 1 AuslBG gerichtete Beschwerdebegehren, richtigerweise über die Zulassung als Schlüsselkraft abzusprechen; eine als solche verstandene negative Entscheidung wegen materieller und formeller Rechtswidrigkeit zu beheben und die beantragte Zulassung zu erteilen,
werden abgewiesen.
II. den Beschluss gefasst:
In stattgebender Erledigung des Eventualbegehrens der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung einer neuen Entscheidung an das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz zurückverwiesen.
B)
Die Revision gegen die Spruchpunkte A) I. und II. ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (= Bf) ist armenischer Staatsbürger und im Juni 1981 geboren. Er beantragte im Rahmen eines im April 2014 beim Magistrat der Stadt Wien protokollierten Zweckänderungsantrags die Ausstellung einer Rot - Weiß - Rot - Karte für sonstige Schlüsselkräfte/Studienabsolventen.
2. In der seitens der zu XXXX beim HG Wien protokollierten XXXX im März 2014 unterschriebenen Arbeitgebererklärung iSv § 20d Abs 1 AuslBG wird als für den Bf beabsichtigte Beschäftigung angegeben:
"Gastronomiemanager mit IT - Kenntnissen."
Im Rahmen der Abfrage der genauen Beschreibung der Tätigkeit des zur Bewilligung eingereichten Arbeitsverhältnisses formulierte der vorerwähnte Arbeitgeber wie folgt: Filialleitung von mehreren Filialen, Einkauf, Controlling, Mitarbeiterschulung, Marketing, Budgetverantwortung, IT - Betreuung, Softwareverwaltung für Lagerbestand/Bestellungen.
Als Bruttoentlohnung ohne Zulagen wurde ein Betrag von brutto 2.750,00 Euro angegeben.
Aus der Arbeitgebererklärung geht klar hervor, dass eine Bewilligung nach § 41 Abs 2 Z 2 NG für sonstige Schlüsselkräfte angestrebt wird.
3. In einer mit 9.4.2014 datierten, an das AMS Wien, Hietzinger Kai gerichteten Eingabe, die gleichfalls Bestandteil des Verwaltungsakts wurde, betonte der Geschäftsführer des vorerwähnten Arbeitgebers ua, dass die Eigentümer dieses Arbeitgebers die russische und armenische Staatsangehörigkeit besäßen, wobei die Mitarbeiter dieses Unternehmens überwiegend (muttersprachlich) armenisch sprächen und die Positionierung des Unternehmens in der spezifisch russischen bzw armenischen Küche liege, womit es erforderlich wäre, dass der Gastronomiemanager fließend und verhandlungssicher diese beiden Sprachen beherrsche.
Eine weitere Notwendigkeit liege in guten EDV - Kenntnissen, die aus dem Background des Unternehmens heraus auch den Betrieb von Systemen in anderen Sprachen und Alphabeten, nämlich dem armenischen und dem kyrillischen, umfassen.
In dieser Eingabe wird weiters eine entsprechende Berufserfahrung als erforderlich betont, die in einem zumindest teilweise vergleichbaren Umfeld gesammelt worden sein sollte; und wäre es wünschenswert, dass der Gastronomiemanager zB grundlegende lebensmittelhygienische Kenntnisse einer nicht in Mitteleuropa verankerten Küche besitze und dazu mit Behördenvertretern kommunizieren könne.
4. In den im Rahmen der Aktenvorlage vorgelegten Unterlagen hat das AMS Wien Esteplatz ein mit 23.06.2014 datiertes Schreiben vorgelegt, in dem Gelegenheit gegeben wurde, zu irgendwelchen aus dem Aktenmaterial nicht evident schlüssig erkennbaren Feststellungen schriftliche Einwendungen zu erheben,
in welchem aber auch ersucht wurde, eine Stellungnahme zu den Bewerbungen der [in einer nicht im Aktenmaterial evident ersichtlichen Beilage angeführten] zugewiesenen Personen abzugeben.
Der vorbezeichnete verfahrensgegenständliche Arbeitgeber teilte in Reaktion auf diese behördliche Anfrage mit, dass keiner der beiden [offenbar vermittelten] Bewerbungskandidaten mit dem Unternehmen in Kontakt getreten bzw vorstellig geworden wäre.
IdZ wurden dem BVwG offenbar irgendwelche EDV - Ausdrucke betreffend den Umstand der versuchten Ersatzkraftvermittlung vorgelegt.
5. Mit dem mit 16.07.2014 datierten Bescheid wurde seitens des AMS Wien Esteplatz - wortlautmäßig - der Antrag auf Erteilung einer Rot - Weiß - Rot - Karte gemäß § 41 Abs 2 NAG als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.
Nach der Bescheidbegründung würden als Schlüsselkräfte iSd § 12b Z 1 AuslBG Drittstaatsangehörige nur dann zugelassen, wenn sie neben der Erreichung der Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C zum AuslBG zusätzlich eine hohe Qualifikation aufweisen würden. Bei der vorgesehenen Verwendung des Bf als Gastronomiemanager bzw Restaurantleiter träfen die Anforderungen des § 12b Z 1 AuslBG (abseits des Punkteerfordernisses gemäß Anlage C zum AuslBG) nicht zu. Der Bf wäre insoweit nicht über das normale Maß hinausgehend qualifiziert zu bewerten und würde seine geplante Verwendung auch nicht zu einer Aufwertung der inländischen marktbildenden Struktur führen. Die in Aussicht genommene Verwendung des Bf entspräche nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte. Der Bf wäre hinsichtlich seiner beabsichtigten Verwendung als Gastronomiemanager (Berufsgruppe Restaurantleiter) eine Fachkraft, wobei Fachkräfte in Mangelberufen nur gemäß § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung zugelassen werden könnten. In der Fachkräfteverordnung 2014 wäre der Beruf des Gastronomiemanagers (Restaurantleiters) allerdings nicht als Mangelberuf erfasst.
6. Der Bf erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde, wobei der mit 16.07.2014 datierte Bescheid offenbar erst am 15.09.2014 zugestellt wurde, womit das mit 24.09.2014 datierte Rechtsmittel unbestritten rechtzeitig erscheint.
Formell wurde im Rechtsmittel die Unzuständigkeit des AMS gerügt, den Antrag auf Erteilung einer Rot - weiß - Rot - Karte abzuweisen. Diesbezüglich wurde die Aufhebung wegen Unzuständigkeit beantragt.
Materiell würde die belangte Behörde inhaltlich rechtswidrig von unzutreffenden Schlüsselkraftzulassungsvoraussetzungen ausgehen, die auf die Kriterien des aktuell nicht mehr geltenden, weil durch die Novelle 2011 aufgehobenen § 2 Abs 5 AuslBG hindeuten würden. Richtigerweise würden die Voraussetzungen für die Zulassung als sonstige Schlüsselkraft vorliegen. Insoweit wurde eine Zulassung als Schlüsselkraft und in eventu - nach dem eindeutigen Begehrensziel - die Aufhebung und Zurückverweisung begehrt.
Zudem wird in der Beschwerde nachhaltig eine Begründungsmangelhaftigkeit gerügt.
7. Das belangte AMS reagierte auf die Beschwerde mit einem als "Parteiengehör" bezeichneten Schriftsatz an den Bf. Neben der Wiedergabe diverser fallbezüglicher Gesetzesbestimmungen wird darin - neben einer Rüge eines bislang nicht erfolgten Gebühreneinzahlungsnachweises - insb darauf hingewiesen, dass der Antrag des Bf abgelehnt worden sei, weil nach Anhörung des Regionalbeirats die für den Bf in Aussicht genommene Beschäftigung des Bf nicht der Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte entsprechen würde.
8. Datiert mit 24.10.2014 erfolgte eine Vollmachtsbekanntgabe für Herrn XXXX, für den Bf.
9. Das AMS Wien, Rechtsangelegenheiten, also nicht mehr die belangte Behörde selbst, legte dem Bundesverwaltungsgericht (= BVwG) mit einem mit 04.11.2012 datierten Schriftsatz die gegenständliche Beschwerde vor. Der Bf würde zwar die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß der Anlage C zum AuslBG erreichen, jedoch könne die Erteilung der Rot - Weiß - Rot - Karte arbeitsmarktpolitisch nicht befürwortet werden. Der Bf hätte hinsichtlich des mit 09.10.2014 datierten "Parteiengehörs" keine Reaktion gesetzt.
10. Vor dem BVwG wurde am 08.01.2015 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, die sich wie in der nachstehenden, in den interessierenden Teilen wiedergegebenen Verhandlungsniederschrift gestaltete:
Vorsitzender Richter (VR): Mag. Reinhard GRASBÖCK
Laienrichter (L1): Alfred BENOLD
Laienrichter (L2): Regina ASSIGAL
Schriftführerin: [...]
Beschwerdeführende Partei (Bf): XXXX, ausgewiesen durch: Reisepass Republik Armenia [...]
Rechtsvertreter (RV): XXXX, ausgewiesen durch: Personalausweis [...]
Weitere Partei(en): XXXX, vertreten durch: XXXX (Gesellschafter-Geschäftsführer, ausgewiesen durch: Führerschein Republik Österreich [...]
Vertreter/-in der belangten Behörde des Auftraggebers (BehV): AMS
Esteplatz, vertreten durch: Hr. XXXX, ausgewiesen durch:
Personalausweis Nr. [...]
Gegenstand der Verhandlung:
[...]
Der VR prüft nach Aufruf der Sache [...].
Eröffnung der Verhandlung
VR stellt die Richter vor und erörtert kurz den Verhandlungsgegenstand.
VR ersucht das AMS um Darlegung, auf Basis welcher positivrechtlichen Grundlage die Ablehnung erfolgte.
BehV: Das Verfahren spielt sich so ab, dass die Ausländer bei der zuständigen Aufenthaltsbehörde den Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für Schlüsselkräfte stellt. Die Aufenthaltsbehörde schickt dann den Antrag an das zuständige AMS und ersucht das AMS eine arbeitspolitische Stellungnahme abzugeben. Und zwar hat das AMS den gesetzlichen Auftrag die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft zu prüfen gemäß § 12b Z 1 AuslBG Es gibt einen Punktekatalog im Anhang zu § 12b Z 1 Anhang C und an Hand dieses Punktekatalogs wird geprüft, ob die Voraussetzungen für die Schlüsselkraft vorliegen oder nicht. Gemäß § 20d Abs 1 bzw. vor dem 1. Jänner 2014 gemäß § 12d Abs 1. Das AMS hat die Aufenthaltsbehörde zu verständigen. Das AMS hat der Aufenthaltsbehörde zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft erfüllt sind und bei nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle des AMS die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der Aufenthaltsbehörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln. Der Bescheidspruch lautet: Antrag auf Verteilung einer Rot Weiß Rot Karte gem. § 41 Abs 2 NAG. Als sonstige Schlüsselkraft gem. § 12b Z 1 AuslBG Der Spruch lautet der nach dem NAG beim Amt der Wiener Landesregierung MA35 von Hr. XXXX gestellte Antrag auf Erteilung einer Rot Weiß Rot Karte gem. § 41 Abs. 2 NAG als sonstige Schlüsselkraft gem. § 12 b Z. 1 AuslBG - Zulassung bei der XXXX - wird gem. § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen. Der materiellrechtliche Ablehnungsgrund ist, dass der Bf keine Schlüsselkraft ist. Der Bf hat 50 Punkte nach dem Punktekatalog erreicht. Der erste Satz des § 12b bedeutet, dass es sich bei der Person um eine Schlüsselkraft handeln muss. Dann kommt erst der Punktekatalog. Der Bf ist nach Auffassung des AMS keine Schlüsselkraft.
VR: Vorgehalten wird die Bescheidbegründung dahin, dass die geplante Verwendung nicht zu einer Aufwertung der inländischen marktbildenden Struktur führen würde und dass die in Aussicht genommene Beschäftigung des Bf nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte entsprechen würde.
Gefragt wird nunmehr, inwieweit die heutige Begründung bereits in der Bescheidbegründung enthalten ist.
BehV: Ergänzen möchte ich, es wurden 25 für die allgemeine Universitätsreife vergeben, 10 Punkte für die Deutschkenntnisse und zwar, weil der Bf in Wien an der Musikhochschule Wien studiert. Daher wurden ihm die Deutschkenntnisse zuerkannt bzw müssen die Ausländer für die Immatrikulation an der Uni Wien Deutschkenntnisse belegen. Der Bf bekam 15 Punkte für das Alter. Jedoch ist weder die Ausbildung des Bf zum Laborant der chemischen Analyse an der Lehranstalt für angewandte Chemie in Armenien (Diplom vom 09.06.1998), noch seine Ausbildung zum Klarinettisten in Armenien, bzw. sein jetziges Studium Vokalmusik an der Musikhochschule Wien maßgeblich für die Tätigkeit als Gastronomiemanager (Restaurantleiter). Daher kann aufgrund der beantragten Tätigkeit trotz erreichter Punkteanzahl die Erteilung der Rot Weiß Rot Karte arbeitsmarktpolitisch nicht befürwortet werden. Der BehV verweist nochmals auf das zentrale Element der Zulassung als Schlüsselkraft. Jeder Ausländer, der in Österreich arbeiten will und nicht einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für den Normalfall stellt, sondern den Antrag auf Beschäftigung als Schlüsselkraft, wenn man das Wort Schlüsselkraft negiert, würde dann das Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgehebelt werden, weil dann die normalen Bewilligungsvoraussetzungen für die Beschäftigungsbewilligungen nicht mehr gelten.
RV: Ich bin über die Verfahrensqualität erschüttert. Es wurde in den Ausführungen richtig zitiert, dass das AMS gem § 20 d AuslBG über die Zulassung als Schlüsselkraft abzusprechen hat. Das ist der Regelungsinhalt des AuslBG. Wir haben einen Bescheid, in dem über einen Antrag nach dem NAG abgesprochen wurde. Dafür ist das AMS nicht zuständig. Es sieht das AuslBG viel mehr in einer richtigen Zuordnung der Agenden zu den Behörden vor, dass nach einer Versagung der Zulassung als Schlüsselkraft die NAG Behörde die Verfahren einzustellen hat. Wir haben damit erstens einen Spruch, den das AMS so nicht treffen kann. Zweitens zur inhaltlichen Bewertung im Schlüsselkraftverfahren, diese arbeitsmarktpolitische Würdigung gab es bis 2011 im damaligen § 2 Abs. 5 AuslBG. Diese Definition der Schlüsselkraft wurde ersatzlos aufgehoben und normiert nunmehr der § 12 b, dass Ausländer als Schlüsselkraft zugelassen werden, wenn sie eine bestimme Punkteanzahl erreichen, ein bestimmtes Mindestgehalt erreichen und allenfalls die Arbeitsmarktprüfung nicht zu Ungunsten des Ausländers ausgeht. Eine weitere Definition was eine Schlüsselkraft ist, gibt es nicht mehr. Zwei Ergänzungen zum Punkteschema: zum einen wurde der Bachelorabschluss des Bf im Herkunftsland nicht angeführt, damit hätte er nach dem Punkteschema 30 Punkte für das Bachelorstudium, und zweitens ist das Niveau der Ergänzungsprüfung für Deutsch auf österreichischen Universitäten zwischen den Niveaus B2 und C1. Weil daher mindestens B2 erfüllt ist, wären hier 15 Punkte anzusetzen.
BehV: Das ist richtig, dass der § 2 Abs. 5 AuslBG 2011 ersatzlos aufgehoben wurde. Jedoch gab und gibt es danach die kriteriengeleitete Zulassung von Schlüsselkräften geregelt in den §§ 12ff AuslBG und die verfahrensrechtlichen Vorschriften waren bis zum 31.12.2013 ebenfalls im § 12d AuslBG geregelt und sind ab 1. Jänner 2014 ident in dem neuen § 20d AuslBG übernommen worden. Zu den Ausführungen des RV: Der Ausländer ist als Schlüsselkraft zuzulassen, wenn die Punkte erfüllt sind. Das würde dazu führen, dass sämtliche ausländische Arbeitnehmer bei Erreichen der 50 Punkte als Schlüsselkraft zugelassen werden. Das heißt, es gibt keine "normalen" Arbeitskräfte, sondern alle Arbeitskräfte sind Schlüsselkräfte. Zum Beispiel, wenn eine Maturantin mit 20 Jahren und Deutschkenntnissen einen Antrag stellt als Bedienerin, dann erfüllt sie die 50 Punkte und würde als Schlüsselkraft zugelassen werden. Das ist sicher nicht der Zweck, der der Einführung der kriteriengeleiteten Zulassung von Schlüsselkräften entspricht. Zu den Deutschkenntnissen. Ohne formales Zeugnis können aufgrund der Tatsache des Studiums in Österreich nur 10 Punkte vergeben werden.
Zum Spruch: Im § 20d Abs 1 AuslBG steht, bei nicht Vorliegen der Voraussetzungen hat die zuständige regionale Geschäftsstelle des AMS die Zulassung als Schlüsselkraft zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid und damit ist hier der Auftrag zum Ausdruck gebracht worden, dass das AMS den Bescheid erlässt) unverzüglich der Aufenthaltsbehörde zu übermitteln und die Aufenthaltsbehörde stellt den Bescheid des AMS den Arbeitgeber und dem Ausländer zu.
RV: Bei den Sprachkenntnissen wäre es eine unsachliche Ungleichbehandlung, jemanden das Niveau mindestens B2 abzusprechen und daher nicht die Ergänzungsprüfung ablegen muss, weil er vorher schon gut genug Deutsch konnte. Zum Spruchthema wird auf das obige Vorbringen verwiesen und die Zuständigkeiten nach § 3 NAG. Zur Definition der Schlüsselkraft gibt es natürlich noch das Kriterium Einkommen, beispielsweise würde ein Arbeitsplatz als Reinigungskraft mit der 50 bis 60 prozentigen Bemessungsgrundlage dazu führen, dass die Leute Schlange stehen und es besteht weiterhin die Ersatzkraftprüfung. Das heißt ein vorgemerkter Arbeitssuchender wäre gem. § 4b AuslBG vorrangig zu vermitteln. Dass erstmalige Arbeitsaufnahmen grundsätzlich nur über Erfüllung von Schlüsselkraftkriterien erfolgen, ist geltende Rechtslage, seitdem die damalige allgemeine Zuwanderungsnote auf 0 gesetzt wurde, das war glaub ich die Quotenverordnung 2000 oder 2001.
BehV verweist auf sein eigenes Vorbringen.
Weitere Verfahrenspartei (XXXX): Ich habe eine Firma. Ich habe über 40 Angestellte und ich habe immer Schwierigkeiten. Ich brauche jemanden, der die Firma führen kann. Ich habe inseriert. Es kommen andere Leute auch, aber die haben abgesagt, weil die wollen nicht. Bei Herrn XXXX, er kam zu uns und erzählt, dass er das machen könnte und auch wollte aber er hat keine Arbeitserlaubnis. Er ist ein Landsmann. Ich habe zu ihm Vertrauen. Das ist ein Geschäft, bei dem ich Vertrauen in die Person haben muss, die den Arbeitsplatz erhält. Er hat mich überzeugt, dass er genau dieser Mann wäre. Ich habe entschieden, dass er das werden soll. Bis heute haben wir keine Bewilligung.
BehV: Der Arbeitgeber hat aktuell neun Beschäftigungsbewilligungen vom AMS Wien bekommen. Es handelt sich jeweils um so genannte Studenten - Beschäftigungsbewilligungen. Das heißt für Studierende besteht ein leichterer Zugang zu einer Beschäftigungsbewilligung und diese Studentenbeschäftigungsbewilligungen werden im ersten Studienabschnitt für 10 Stunden in der Woche und im zweiten Studienabschnitt für 20 Stunden in der Woche [ausgestellt]. Der Arbeitgeber betreibt in Wien mehrere Imbiss- und Würstelstände. Die Ausbildung des Bf zum Laborant der chemischen Analyse und seine beiden Ausbildungen zum Musiker sind in keinster Weise ausreichende Voraussetzung für die Tätigkeit als Gastronomie Manager.
VR: Wurde die Arbeitsmarktprüfung gegenständlich formal durchgeführt?
BehV: Ja, die wurde durchgeführt. Unabhängig vom Antrag auf Beschäftigungsbewilligung bzw Zulassung als Schlüsselkraft wird ein Ersatzkraftverfahren versucht. Es wurde ein Vermittlungsauftrag angelegt für den Beruf Systemgastronomiefachmann. Die Berufe werden von der regionalen Geschäftsstelle bei den Vermittlungsaufträgen von einer Berufsliste genommen.
RV: Hat dieser Vermittlungsauftrag etwas gebracht?
XXXX: Nein.
RV: Es gibt europäische Systematik, es gibt die ÖNACE Systematik nach der die Statistik Austria die Statistiken erstellt. Diese beiden Systeme sind publiziert. Das AMS weicht davon ab und publiziert seine Systematik nicht.
BehV: Unsere Systematik ist die ÖNACE.
VR: Ist im vorgelegten Verwaltungsakt der Vorgang und das Ergebnis der Arbeitsmarktprüfung entsprechend dokumentiert?
BehV: Ich verweise auf Nr. 13 des Inhaltsverzeichnisses zur Vorlage des Verwaltungsaktes.
BehV: Im Rahmen des anhängigen Beschwerdeverfahrens wurde der Bf nachweislich mit Schreiben des AMS Wien vom 09.10.2014 hinsichtlich Verfahren und Zuständigkeit des AMS Wien für die Bescheiderlassung in Kenntnis gesetzt und wurde der Sachverhalt zusammengefasst und dem Bf Gelegenheit gegeben sich innerhalb einer Frist bis 19.10.2014 hierzu schriftlich zu äußern. Diesbezüglich erfolgte keine Stellungnahme.
RV: Die Stellungnahme wäre aus meiner Sicht sinnlos gewesen, denn sie hätte lauten müssen, dass gem § 3 NAG ein Berichtigungsbescheid zu erlassen ist.
Mangels weiterer Beweisanträge, Akteneinsichtsanträge und mangels weiteren Vorbringens wird das Ermittlungsverfahren für geschlossen erklärt.
[...]
11. Im Kalenderjahr 2015 gilt eine gegenüber 2014 erhöhte monatliche Höchstbeitragsgrundlage iHv 4.650 Euro, womit sich das monatliche Mindestentgelt gemäß § 12b Z 1 AuslBG rücksichtlich des Bf ab 01.01.2015 auf 60% dieses neuen Ausgangsbetrages, sohin auf 2.790,00 Euro erhöht hat. Da für den Bf ein im Kalenderjahr 2014 ausreichendes Bruttogehalt iHv 2750,00 Euro zuzüglich Sonderzahlungen verfahrensgegenständlich war, wurde dem Bf im Beschwerdeverfahren rücksichtlich der rechtlich indizierten Einräumung der Möglichkeit einer unwesentlichen Antragsänderung iSv Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5, 121f Gelegenheit gegeben, auf diese während des Zulassungsverfahrens eingetretene rechtserhebliche Änderung zu reagieren.
Der Bf brachte insoweit einen neuen Dienstvorvertrag in Vorlage, der ein Monatsbruttogehalt iHv 2.800,00 Euro zuzüglich Sonderzahlungen aufweist.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Über den Verfahrensgang gemäß Akteninhalt hinaus ist festzustellen, dass die belangte Behörde auch vor dem Hintergrund einer unzutreffenden Rechtsauffassung iZm der Frage der Voraussetzungen für das Vorliegen einer sonstigen Schlüsselkraft bislang keine Ermittlungsschritte gesetzt hat, die in tatsächlicher Hinsicht eine gehörige Arbeitsmarktprüfung iSd § 4b AuslBG darstellen würden. Aktenkundig schlüssig ist idZ bislang nur der Vermittlungsversuch zweier im Rahmen des § 4b AuslBG vorrangig heranzuziehender Personen, die den gegenständlichen Arbeitgeber allerdings offenbar nicht gehörig kontaktiert haben.
Die belangte Behörde hat es zudem bereits zuvor unterlassen, rücksichtlich der formularmäßigen, mit 25.03.2014 datierten Arbeitsgebererklärung und rücksichtlich des Schreibens des verfahrensgegenständlichen Arbeitgebers vom 09.04.2014 den Parteiwillen des Bf einerseits und dieses Arbeitgebers andererseits hinsichtlich des Anforderungsprofils iSv § 4b AuslBG genau zu erforschen, was nun eben genau das Anforderungsprofil ist, obwohl die Arbeitgebererklärung einerseits und das besagte Schreiben vom 09.04.2014 andererseits im Punkte des Anforderungsprofils nicht deckungsgleich sind und zudem der bereits 2014 in einer Erstfassung vorgelegte "Dienstvorvertrag" als vorgesehene Verwendung wiederum nur sehr rudimentär "Gastronomiemanager" anführt ( - dies ebenso wie der 2015 iZm der Höchstbeitragsrundlagenänderung an das BVwG neu zur Vorlage gebrachte modifizierte Dienstvorvertrag).
Unstrittig ist, dass der Bf die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß § 12b Z 1 AuslBG iVm der Anlage C zu diesem Bundesgesetz erreicht.
Wenn die §§ 14 und 15 VwGVG die Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde als gesetzlich positivierte Mitwirkungspflicht im Beschwerdeverfahren normieren und § 24 VwGVG mitunter eine Entscheidung auf Grund der behördlich zur Vorlage gebrachten Aktenlage ermöglicht, bestanden für das BVwG rücksichtlich der vorgelegten Aktenstücke - mangels indizierter bzw plausibel vorgebrachter Unvollständigkeit des Aktenmaterials - keine Zweifel am vorgelegten Aktenmaterial insb dahin, dass namens der belangten Behörde allenfalls irgendwelche vorhandenen Aktenstücke vielleicht nicht vorgelegt wurden. Der Verfahrensgang und die obigen ausdrücklichen Feststellungen ergeben sich daher aus dem Akteninhalt und den jeweils bezogenen Unterlagen.
3.1. Gemäß § 6 BVwGG iVm § 20f AuslBG iVm der anwendbaren Geschäftsverteilung des BVwG hat das BVwG gegenständlich durch den im Entscheidungskopf ersichtlichen Senat zu entscheiden.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die [...] und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
3.2. Fallspezifisch sind nunmehr va folgende Bestimmungen des VwGVG und des AuslBG von Interesse.
3.2.1. § 28 VwGVG lautet in den hier interessierenden Teilen:
§ 28. (1) [...]
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
3.2.2. § 12b lautet in den hier interessierenden Teilen:
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, [...] beträgt,
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
3.2.3. Die über § 12b AuslBG weiterverwiesenen §§ 4 und 4b lauten in den hier interessierenden Teilen:
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.
[...]
(7) Die Arbeitsmarktprüfung gemäß Abs. 1 und 2 entfällt bei
1. Familienangehörigen gemäß Abs. 3 Z 4, sofern sie bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sind,
2. Schülern und Studierenden (§§ 63 und 64 NAG) für eine Beschäftigung, die zehn Wochenstunden und nach Abschluss des ersten Studienabschnitts eines Diplomstudiums bzw. nach Abschluss eines Bachelor-Studiums 20 Wochenstunden nicht überschreitet,
3. Studienabsolventen (§ 12b Z 2),
4. Fachkräften hinsichtlich einer Beschäftigung in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf,
5. Ausländern, die besonderen Schutz genießen (Abs. 3 Z 9) und
6. registrierten befristet beschäftigten Ausländern (§ 5 Abs. 1).
[...]
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer und türkische Assoziationsarbeitnehmer, Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang und Inhaber eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
(2) Die Prüfung gemäß Abs. 1 entfällt, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.
3.2.4. § 20d AuslBG, der den Arbeitnehmer und den Arbeitgeber als Verfahrensparteien betreffend ein Verfahren nach § 12b AuslBG vorsieht, lautet, soweit hier interessierend:
§ 20d. - (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
[...]
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) Die Zulassung für eine Beschäftigung auf Arbeitsplätzen in einem von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb ist zu versagen.
(4) [...]
3.2.5. § 41 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG) lautet:
§ 41 (1) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt.
(2) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und
1. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG,
2. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG,
3. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 4 AuslBG, oder
4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 AuslBG
vorliegt.
(3) Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" sind von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde und der zuständigen Behörde gemäß §§ 20d oder 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag
1. wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist oder
2. wegen zwingender Erteilungshindernisse (§ 11 Abs. 1) abzuweisen ist.
(4) Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung in den Fällen des § 20d AuslBG in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in einem Verfahren über den Antrag zur Zulassung im Fall des § 24 AuslBG negativ, ist der Antrag ohne weiteres abzuweisen.
3.3. Rücksichtlich der vorstehenden Rechts- (erkenntnis-) quellen ist für deren fallspezifische Anwendung nunmehr wie folgt zu subsumieren:
3.3.1. Bescheidsprüche sind iSv Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5, 225 gesetzeskonform und insb auch vor dem Hintergrund der Bescheidbegründung zu interpretieren. Aus dem angefochtenen Bescheid ergibt sich eindeutig, dass die belangte Behörde eine Entscheidung über die Nicht - Zulassung gemäß § 12b Z 1 AuslBG treffen wollte, womit gesetzeskonform der Unzuständigkeitsrüge keine Folge zu geben war und zudem auch nicht zu erörtern war, ob insoweit das Rechtsmittel allenfalls an das Landesverwaltungsgericht Wien weiterzuleiten gewesen wäre oder aber eine Zurückweisung wegen Unzuständigkeit auszusprechen gewesen wäre.
3.3.2. Wie nachstehend näher zu erörtern sein wird, war die Frage der Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG mangels entsprechender Sachverhaltsermittlung durch die belangte Behörde bislang noch nicht einer Sachentscheidung zugänglich, womit das (wohl:) Abänderungsbegehren iSd angestrebten Schlüsselkraftzulassung gleichfalls abzuweisen war.
3.3.3. Für die belangte Behörde bindend gemäß §28 Abs 3 letzter Satz VwGVG ist nunmehr hinsichtlich des zentral strittigen Themas in diesem Verfahren auszuführen, dass nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 12b Z 1 AuslBG ein Drittstaatsangehöriger als "sonstige Schlüsselkraft" zuzulassen ist, also maW eine solche iSd Gesetzes ist, wenn der Drittstaatsangehörige die in der Anlage C zum AuslBG hiefür erforderliche Mindestpunkteanzahl erreicht und die sonst in § 12b Z 1 AuslBG normierten Voraussetzungen vorliegen. Die Eigenschaft als Schlüsselkraft ist Rechtsfolge des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen, der Schlüsselkraftbegriff ist aber gerade keine eigene Zulassungs- = Tatbestandsvoraussetzung.
Die Qualifikation eines Drittstaatsangehörigen als Fachkraft iSd § 12a AuslBG schließt die Beurteilung einer solchen Person als sonstige Schlüsselkraft iSd § 12b Z 1 AuslBG nicht aus, siehe dazu insoweit zutreffend Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz (2014) S 359ff Rz 340. Die namens der belangten Behörde vertretene gegenteilige Auffassung, wonach aus dem Begriff der (sonstigen) Schlüsselkraft über die in der Anlage C zum AuslBG hinausgehende Anforderungen an die Person des Drittstaatsangehörigen abzuleiten wären, findet im aktuellen Gesetzeswortlaut keine Stütze (mehr).
3.3.4. Als Zwischenergebnis ist sohin festzuhalten, dass der Bf die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß § 12b Z1 AuslBG jedenfalls (unstrittig) für sich beanspruchen kann; und der Bf zudem das erforderliche Mindestgehalt iSd § 12b Z 1 AuslBG nach der Modifikation im Jänner 2015 gleichfalls ins Verdienen bringen dürfte. Er wäre daher als Schlüsselkraft zuzulassen (gewesen), wenn für ihn die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 AuslBG mit Ausnahme der Z 1 der letztgenannten Bestimmung sinngemäß vorliegen.
3.3.5. Wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen iSd § 4 abs 1 Einleitungssatz hat die belangte Behörde bislang nicht dargetan bzw dartun können. Derartige Aspekte sind für das BVwG aus dem bisherigen Akten- und Ermittlungsstand zudem auch nicht sonst ersichtlich.
Der Vertreter der Behörde hat in der Verhandlung ausdrücklich als Ablehnungsgrund angeführt:
"... Der materiellrechtliche Ablehnungsgrund ist, dass der Bf keine Schlüsselkraft ist. ..."
3.3.6. Betreffend die aktenkundigen Parteierklärungen iZm dem Anforderungsprofil für den verfahrensgegenständlichen Arbeitsplatz ist vorerst zu erinnern, dass bei unklaren Parteierklärungen die Behörde gehalten ist, den wahren Parteiwillen zu erforschen, derart zB Walter ua, Verwaltungsverfahrensrecht9 Rz 152 mwN.
3.3.7. Da die belangte Behörde rücksichtlich der im Akt erliegenden Unterlagen, die teilweise Unterschiedliches über das fragliche Anforderungsprofil aussagen, bislang das konkret verfahrensgegenständliche Anforderungsprofil iSv § 4b AulsBG nicht gehörig ermittelt und daher nicht festgestellt hat; in Konsequenz dessen eine gesetzmäßige Arbeitsmarktprüfung unterlassen hat; und zudem bislang keine Tatsachenfeststellungen bzw diesbezügliche Ermittlungen dokumentiert sind, ob wichtige öffentliche oder aber gesamtwirtschaftliche Interessen gegen die Zulassung des Bf als sonstige Schlüsselkraft sprechen, sind die durchgeführten Sachverhaltsermittlungen in weiten Bereichen lückenhaft geblieben.
Da der Sachverhalt insoweit durch das Bundesverwaltungsgericht weder einfacher noch kostensparender als durch die Verwaltungsbehörde zu ermitteln ist, ist gesetzlich iSd § 28 Abs 2 und Abs 3 VwGVG keine Sachentscheidung durch das BVwG mehr geboten.
Vom BVwG wurde gegenständlich vielmehr von dem in § 28 Abs 3 2. Satz eingeräumten Ermessen iSd Aufhebung und Zurückverweisung Gebrauch gemacht, um den Verfahrensparteien ihr Verfassungsrecht auf eine Bescheidbeschwerde gemäß Art 130f B-VG auch im Tatsachenbereich zu gewährleisten, was nicht möglich wäre, wenn das BVwG über weite Bereiche selbst erstmals den Sachverhalt feststellen müsste. Zudem müsste das BVwG zB für eine Arbeitsmarktprüfung Sachverständige beiziehen bzw das AMS gemäß § 55 AVG beauftragen, während das AMS auf Grund seiner genuinen gesetzlichen Aufgaben gerade auch für Arbeitsmarktprüfungen entsprechend ausgestattet erscheint.
Die belangte Behörde hat daher in dem gesetzmäßig durch sie fortzusetzenden Verfahren vorerst einmal die bislang vorgelegte Arbeitgebererklärung in Gegenüberstellung zum Schreiben des gegenständlichen Arbeitgebers vom 09.04.2014 unter Berücksichtigung des ursprünglich vorgelegten und des nunmehr im Beschwerdeverfahren vorgelegten Dienstvorvertrags zum Anlass zu nehmen, sowohl mit dem Arbeitgeber dieses Verfahrens als auch mit dem Bf gesetzmäßig zu erörtern,
was nunmehr wirklich konkret die Anforderungen für die zu besetzende Stelle - bzw maW der Aufgabenbereich des Dienstnehmers sind (- nur Gastronomiemanager laut vorgelegten Dienstvorverträgen oder aber die Tätigkeitsbeschreibung laut dem mit 25.03.2014 datierten Arbeitgebererklärungsformular oder aber die gesteigerten Anforderungen nach dem Schreiben des gegenständlichen Arbeitgebers mit Datum 09.04.2014); bzw maW generell, welcher Arbeitsplatz zu welchen aktuellen Bedingungen nunmehr tatsächlich zur Besetzung ansteht.
Erst nach gehöriger Ermittlung und Feststellung des diesbezüglich übereinstimmenden Parteiwillens kann und hat die belangte Behörde auf Basis des derart verifizierten Anforderungsprofils iSd § 4b AuslBG eine entsprechende dem Buchstaben und Sinn des § 4b AuslBG gesetzmäßige Arbeitsmarktprüfung in diesem Einzelfall durchführen und zudem insoweit beurteilen, ob das festgestellte Anforderungsprofil in den betrieblichen Notwendigkeiten seine Deckung findet.
3.3.8. Insoweit wird für das fortgesetzte Verfahren insb auch auf die wie nachstehend ersichtlichen, aus der Rsp des VwGH ableitbaren Rechtssätze hingewiesen:
Zl 94/09/0054: [...] Nach der stRsp des VwGH (Hinweis E 19.1.1989, 88/09/0131) ist auf eine Prüfung der unter b) bezeichneten negativen Voraussetzung erst einzugehen, wenn feststeht, dass die vorher mit
a) bezeichnete Voraussetzung erfüllt ist. Dazu muss aber auf Grund eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens, das von Amts wegen unter Beteiligung des ASt durchzuführen ist, vorerst festgestellt sein, für welche Beschäftigung diese Bewilligung konkret beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung (des für sie in Aussicht genommenen Ausländers) zulässt. Das wird immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, dass für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein bestimmter einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.
Zl 2005/09/0186: Nach § 4 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, ist die Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.
In § 4b Abs. 1 AuslBG wird näher definiert, wann "die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes" im Sinne des § 4 Abs. 1 AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zulässt. Dies ist der Fall, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern [...] zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
Zl 89/09/0150: - Die im Schlussteil des § 4 Abs 1 AuslBG erwähnten wichtigen öffentlichen oder gesamtwirtschaftlichen Interessen kommen erst zum Tragen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung KONKRET die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zulässt, was zumindest immer dann der Fall sein wird, wenn nicht feststeht, dass für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, sie zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG gegenständlich nicht zulässig, weil die Rsp des VwGH jeweils eindeutig erscheint und insgesamt keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung vorliegen.
Die Interpretation des Bescheidspruchs und damit die Abweisung des Aufhebungsbegehrens wegen Unzuständigkeit entspricht der Rsp des VwGH, dass Bescheidsprüche gesetzeskonform sowie unter Bedachtnahme auf die Begründung auszulegen sind, siehe dazu zB VwGH Zlen 2004/07/0151, 2005/12/0102 sowie VwGH Zl 2013/03/0104.
Die verfahrensmäßige Einräumung einer Modifikationsmöglichkeit des Bewilligungssachverhalts im Punkte des sich während des Verfahrens geändert habenden Mindestentgelts beruht auf der Rsp des VwGH, wonach es wie gegenständlich sogar geboten erschien, eine derartige unwesentliche Modifikation auch im Rechtsmittelverfahren zu entrieren, siehe dazu zB VwGH Zlen 99/12/0164 bzw 2006/05/0283.
Die Abweisung des auf meritorisch - stattgebende Erledigung des Berufungsbegehrens und die erfolgte Aufhebung und Zurückverweisung beruhen auf der aktuell stRsp des VwGH iSv Zl Ro 2014/03/0063, wonach das BvwG nicht gehalten ist, einen - allenfalls auch wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung - in den wesentlichen Punkten lückenhaft gebliebenen Sachverhalt an Stelle der Verwaltungsbehörde zu vervollständigen.
Das Abstellen in der Zurückverweisungsentscheidung auf die gehörige Ermittlung des Anforderungsprofils iSv § 4b AuslBG, welches seinerseits Ausgangsbasis einer gehörigen Arbeitsmarktprüfung ist, ergibt ist in der Rsp des VwGH zB zu Zl 2005/09/0186 dokumentiert.
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