W213 2003869-1•BVwG W213 2003869-1
W213 2003869-1Bundesverwaltungsgericht28.01.2015
Altersdiskriminierung, Ausbildungszeit, Ernennung, Richter,<br/>Richteramtsanwärter, Überstellungsverlust, Verwendungsgruppe,<br/>Vorrückungsstichtag
W 213 2003869-1/2E
Im Namen der Republik!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.01.2014, GZ. BVwG-110.418/0002-Pers/2014, betreffend Festsetzung des Vorrückungsstichtages, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang und Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer (BF) steht als Richter des Bundesverwaltungsgerichts in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
Die belangte Behörde erließ am 13.01.2014 den nun angefochtenen Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Inhalt hat:
"Gemäß § 12 und § 113 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54, in der derzeit geltenden Fassung in Verbindung mit § 66 bzw. 210 des Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetzes, BGBl. Nr. 305/1961, in der Fassung BGBl I Nr. 120/2012 wird für Sie mit Wirksamkeit vom 01. Jänner 2014 der
als Vorrückungsstichtag festgesetzt."
In der Begründung wurde ausgeführt, dass der für die Festsetzung des Vorrückungsstichtages maßgebliche Sachverhalt entsprechend den Angaben des BF und den bei der belangten Behörde aufliegenden Personalunterlagen angenommen worden sei. Dabei seien ab dem 16.04.1992 (Tag der Vollendung des 18. Lebensjahres) nachstehende Zeiten berücksichtigt worden:
Voranzusetzen im Ausmaß von J M T J M T gem. § 12 GehG
22.4. 1995-30.06.1995 -- 02 09 -- 02 09 Abs. 2 Z. 6 lit. a
01.07. 1995-30.6.1999 04 -- -- 04 -- -- Abs. 2 Z. 8
01.7. 1999-02.05.2000 -- 10 02 -- 05 01 Abs. 1 Z. 2 lit. b
03.05. 2000-31.10.2000 -- 05 28 -- 05 28 Abs. 3
01.11. 2000-03.11.2002 02 -- 03 01 -- 02 Abs. 1 Z. 2 lit. b
04.11. 2002-31.1.2009 06 02 27 06 02 27 Abs. 1 Z. 2 lit. a
01.02. 2009-31.12.2013 04 11 -- 04 11 -- 17 03 07 Abzüglich Überstellungsverlust
gem. § 12 Abs. 6 und 7 iVm § 12a GehG 04 -- -- 13 03 07
Dienstantrittstag: 2014 01 01
Voranzusetzende Zeit: 13 03 07
Vorrückungsstichtag: 2000 09 24
Der Vorrückungsstichtag sei daher der 24.9.2000.
Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde wegen unrichtiger Anwendung der §§ 12 und 12a GehG sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, Bescheidbegründung und das Parteiengehör (§§ 1, 8 DVG, §§ 37, 39, 60 AVG). Er beantragte seinen Vorrückungsstichtag mit 24.09.1996 festzusetzen und führte in der Begründung aus, dass er seit 01.01.2014 Richter des Bundesverwaltungsgerichts sei. Vor seiner Ernennung sei er Vertragsbediensteter des Bundes in der Entlohnungsgruppe v1 gewesen.
Der BF wendet sich in erster Linie gegen den gemäß § 12 Abs. 6 und 7 iVm § 12a GehG bei der Festsetzung seines Vorrückungsstichtags in Abzug gebrachten Überstellungsverlust.
Zunächst sei festzuhalten, dass es sich nicht direkt um einen Überstellungsverlust handeln könne, sondern um einen Abzug bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages, der aus einer Berücksichtigung von Zeiträumen einer fiktiven Überstellung resultiere.
Das Prinzip der Fiktion einer Überstellung, sei durch den VwGH grundsätzlich bestätigt worden (VwGH, 25.06.2008, Zl. 2005/12/0045) und werde hier nicht in Frage gestellt.
Der unbestimmte Gesetzesbegriff einer "entsprechenden niedrigeren Verwendungsgruppe" (§ 12 Abs. 6 und 7 GehG), könne dem Beamten im Zweifel nur schwerlich zum Nachteil ausgelegt werden, da dem Gesetz sind keine klaren Kriterien zu entnehmen seien, wonach sich dieses "Entsprechen" bei einer fiktiven Überstellung einer bestimmten niedrigeren Verwendungsgruppe zuordnen ließe, zumal es zahlreiche Arten von niedrigeren Verwendungsgruppen gebe. Es gehe aus dieser Bestimmung nicht einmal klar hervor, ob sich das "Entsprechen" der niedrigeren Verwendungsgruppe auf die Tätigkeit vor der Ernennung oder auf die Tätigkeit nach der Ernennung beziehe. Zur Tätigkeit vor der Ernennung gebe es keinerlei Anhaltspunkte, da es sich mangels dem Nichternannten zugeordneter Verwendungsgruppen um die Ursache für die Fiktion handle. Aus einer Verwendungsgruppe in die man nicht ernannt worden sei, könne man schließlich nur fiktiv überstellt werden. Nur Beamte könnten Verwendungsgruppen angehören.
Der Verweis in § 12 Abs. 7 GehG letzter Halbsatz auf § 12 Abs. 6 Z 2 GehG und in weiterer Folge auf § 12a GehG lege nahe, dass dort die Kriterien zu finden sein könnten, die ein "Entsprechen" der niedrigeren Verwendungsgruppe determinierten.
§ 12a GehG nenne in seinem Abs. 2 niedrigere und höhere Verwendungsgruppen derselben oder einer anderen Ziffer. Handle es sich um eine niedrigere Verwendungsgruppe einer anderen Ziffer des Abs. 2 leg.cit., werde das in § 12 Abs. 6 und 7 GehG genannte Ausmaß durch einen Abzug bestimmt, der sich aus der Tabelle in § 12a Abs. 4 GehG ergebe. Handle es sich jedoch um eine niedrigere Verwendungsgruppe derselben Ziffer habe kein Abzug zu erfolgen. Diese Unterscheidung könne im Fall des BF nicht eindeutig getroffen werden, wäre aber essentiell zur Ermittlung des (fiktiven) Überstellungsverlustes.
Auch die Tatsache, dass der BF vor seiner Aufnahme in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis in der Entlohnungsgruppe - nicht Verwendungsgruppe - v1 gewesen sei, führe zu keiner Klärung des "Entsprechens", da Überstellungen von v1 abschließend im Vertragsbedienstetengesetz geregelt seien.
§ 12 Abs. 6 Z 2 GehG, der ebenso zur Interpretation des "Entsprechens" der niedrigeren Verwendungsgruppe herangezogen werden könne, biete einen Hinweis, der auf eine bestimmte Verwendungsgruppe deute - einer aus § 12a Abs. 2 Z 3 GehG. Richteramtsanwärter wäre zum Beispiel eine in § 12a Abs. 2 Z 3 GehG genannte niedrigere Verwendungsgruppe, die durch die Verweise auf §§ 12 Abs. 6 Z 2 und § 12a GehG der "Verwendungsgruppe" der Richter niedriger und durch die Aufzählung in der selben Ziffer dem Entsprechungskriterium genüge.
In Ermangelung einer Verwendungsgruppe aus der überstellt werde, müsse bei einer fiktiven Überstellung, durch das geforderte "Entsprechen" ein enger Zusammenhang mit jener Verwendungsgruppe gemeint sein, in die überstellt werde. Ursprungs- und Zielverwendungsgruppe der fiktiven Überstellung haben durch die geforderte Entsprechung derselben Kategorisierung anzugehören.
Aus diesen Gründen müsse sich eine Entsprechung der niedrigeren Verwendungsgruppe auf jene Ziffer des § 12a Abs. 2 GehG beziehen, die der derzeitigen Verwendung des BF (Richter) entspräche. Das sei die Z 3 leg.cit. Überstellungen von Richteramtsanwärtern zu Richtern unterlägen keinem Überstellungsverlust.
Da es bei Überstellungen innerhalb einer Ziffer des Abs. 2 leg.cit. keinen Überstellungsverlust gebet, könne es bei einer lediglich fiktiven Überstellung in die "Verwendungsgruppe" der Richter von der entsprechenden niedrigeren Verwendungsgruppe Richteramtsanwärter keinen Überstellungsverlust geben. Dies genüge, um der Fiktion des § 12 Abs. 6 und 7 GehG keinen Überstellungsverlust für Ernennungen direkt zum Richter zu unterstellen.
Darüber hinaus lasse sich aufgrund des bekämpften Bescheides nicht feststellen, ob die Nichtvoransetzung von 4 Jahren wegen § 12 Abs. 6 oder Abs. 7 GehG erfolgte.
Also müsse aufgrund dieser Erwägungen der Bescheid hinsichtlich der Nichtvoransetzung des Hochschulstudiums abgeändert werden und die Jahreszahl 2000 im Spruch durch die Jahreszahl 1996 ersetzt werden, was hiermit beantragt werde.
In eventu begehre der BF den Ersatz des gegenständlichen Bescheides durch die Außerachtlassung der Grenze des 18. Lebensjahres, da sich der Bescheid auf das 18. Lebensjahr als frühest möglichen Zeitpunkt um in die Gehaltsstufe 1 eingereiht zu werden stütze.
Wie vom VwGH unter Bezugnahme auf den Fall Hütter (EuGH, 18.06.2009, C-88/08) mehrfach ausgeführt habe, handle es sich bei dieser Altersgrenze um eine ungerechtfertigte Altersdiskriminierung, die um einer europarechtskonformen Interpretation gerecht zu werden außer Betracht zu bleiben habe.
Auf die erhobenen Bedenken in den jüngsten Vorabentscheidungsersuchen beim EuGH durch den VwGH, 16.09.2013, Zl. 2013/12/0076 und 2013/12/0043, Leopold Schmitzer gegen Bundesministerin für Inneres (EuGH Rechtssache C-530/13) und Georg Felber gegen Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur (Rechtssache C-529/13) sowie OGH, 27.06.2013, 8 ObA 20/13v, sei an dieser Stelle zu verweisen.
Im Lichte der Judikatur des EuGH sei es zumindest zweifelhaft, ob es gerechtfertigt sei, dass man als in der Regel junger Beamter 11 (bzw. nach alter Rechtslage 8) statt 4 Jahre in der ersten Gehaltsstufe verbringen müsse (§ 66 Abs. 2 RStDG).
Ferner wird unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs und Änderungen des Gesetzeswortlauts dargetan, dass spätestens seit dem Verschwinden der Wortfolge "der Vorbildung" aus § 12 Abs. 7 GehG durch die 31.GehG Novelle (BGBl. 662/1977) zur Wortfolge "entsprechenden niedrigeren Verwendungsgruppe" mehrdeutige Auslegungsvarianten existierten, die im Ergebnis zur Anrechnung oder Nichtanrechnung von Studienzeiten führen würden.
Gemäß § 68b RStDG bestimmten sich Für den Richter seine Gehaltsstufe und sein Vorrückungstermin nach der Zeit, die für seine Vorrückung als Richter gemäß § 66 RStDG maßgebend gewesen wäre, wenn der Beamte einer anderen Besoldungsgruppe zum Richter ernannt werde. Dies sei als lex specialis zu § 12a GehG zu betrachten, da § 12a GehG die Richter im Gegensatz zu § 68b RStDG nicht separat sondern nur in einer Folge mit Richteramtsanwärtern, Staatsanwälten, Beamten der Dienstklasse A, Universitätsdozenten, Universitätsassistenten, Berufsoffiziere und Lehrpersonen aufliste.
Um Schlechterstellungen durch § 12a GehG gegenüber Spezialnormen zu vermeiden sei 2002 der Ausdruck "gemäß § 12a" mit BGBl. I Nr. 87/2002 gestrichen worden. Zur Begründung der Streichung führe die RV 1066/XXI. GP Folgendes aus:
"Klarstellung, dass auf solche Vordienstzeiten nicht nur die allgemeinen Überstellungsbestimmungen des § 12a GehG, sondern auch die für die betreffende Besoldungs- oder Verwendungsgruppe geltenden besonderen Überstellungsbestimmungen anzuwenden sind, da sonst eine sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegenüber Überstellungen im Dienstverhältnis vorläge. Diese besonderen Überstellungsbestimmungen sind in einem eigenen Paragraphen innerhalb des jeweiligen für die betreffende Besoldungsgruppe geltenden Abschnittes des GehG geregelt."
Aufgrund des Vorranges von § 68b RStDG wäre in Ableitung dieser zusätzlichen Anmerkungen auch für Beamte einer anderen Verwendungsgruppe aus § 12a GehG daher kein Überstellungsverlust begründet.
Der mit 17 der Beilagen XXV. GP - Beschluss des Nationalrates und mit 9132 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Bundesrates am 31.01.2014 beschlossene und rückwirkend ab 01.01.2014 in Kraft tretende, aufgrund eines anderslautenden Initiativantrages (98/A XXV. GP) nicht erläuterte § 212a Abs. 5 RStDG vermöge daran nichts zu ändern. Er könnte als Lückenschluss, legistische Klarstellung oder aber auch als inhaltliche Änderung im Zusammenhang mit der Überstellungsproblematik betrachtet werden, gebe für die Klärung der fiktiven Überstellung in § 12 Abs. 6 und 7 sowie zum Verhältnis zu § 68b RStDG aber keine Lösung, denn es werde darin lediglich eine Aussage hinsichtlich der Höherwertigkeit getroffen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang.
Die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage getroffen werden.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Mangels derartiger gesetzlicher Bestimmungen liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Zu A)
§ 12 und 12 a GehG in der Fassung des BGBl. I Nr. 82/2010, haben (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:
"Vorrückungsstichtag
§ 12. ...
(6) Die im Abs. 2 Z 1 und 4 lit. d bis g angeführten Zeiten sind in dem Ausmaß voranzusetzen, in dem sie im Falle einer Überstellung aus der entsprechenden niedrigeren Verwendungsgruppe in die höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe gemäß § 12a für die Vorrückung anrechenbar wären, wenn sie
1. in den Fällen, in denen das gegenwärtige Dienstverhältnis in einer der Verwendungsgruppen L 2a begonnen hat, vor der Erfüllung des Ernennungserfordernisses der erfolgreichen Absolvierung einer Akademie oder einer den Akademien verwandten Lehranstalt oder eines Ernennungserfordernisses liegen, das dieses Erfordernis ersetzt oder an seine Stelle tritt;
2. in den Fällen, in denen das gegenwärtige Dienstverhältnis in einer der im § 12a Abs. 2 Z 3 angeführten Besoldungs- oder Verwendungsgruppen begonnen hat, vor der Erfüllung des Ernennungserfordernisses der abgeschlossenen Hochschulbildung oder der Erfüllung eines Ernennungserfordernisses liegen, das das erstgenannte Erfordernis ersetzt oder an seine Stelle tritt;
3. in den Fällen der Z 1 und 2 zwar nach der Erfüllung der angeführten Erfordernisse liegen, aber in einer Einstufung zurückgelegt worden sind, die der Besoldungs- oder Verwendungsgruppe, in der das gegenwärtige Dienstverhältnis begonnen hat, nicht mindestens gleichwertig ist.
(7) Die gemäß Abs. 1 Z 2 lit. b, Abs. 2 Z 7 und 8 und Abs. 3 und 3a berücksichtigten Zeiträume sind in dem Ausmaß voranzusetzen, in dem sie im Falle einer Überstellung aus der entsprechenden niedrigeren Verwendungsgruppe in die höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe für die Vorrückung anrechenbar wären, wenn auf sie die Voraussetzungen des Abs. 6 Z 1 oder 2 zutreffen.
...
Überstellung
§ 12a. (1) Überstellung ist die Ernennung zum Beamten einer anderen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe.
(2) Für die Ermittlung des in der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe gebührenden Gehaltes werden die nachstehenden Besoldungs- und Verwendungsgruppen wie folgt zusammengefaßt:
1. Verwendungsgruppen A 1 bis A 7, B, C, D, E, P 1 bis P 5, L 2b, L 3, E 1, E 2a, E 2b, E 2c, W 1, W 2, M BO 1, M BO 2, M BUO 1, M B UO 2, M ZO 1, M ZO 2, M ZUO 1, M ZUO 2, M ZCh, H 2, PT 1 bis PT 9, PF 1 bis PF 6 und K 1 bis K 6;
3. Verwendungsgruppen A, L PH, L 1 und H 1, Richteramtsanwärter, Richter und Staatsanwälte, Universitätsdozenten und Universitätsassistenten.
(3) Wird ein Beamter aus einer Besoldungs- oder Verwendungsgruppe in eine gleichwertige oder höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe derselben Ziffer des Abs. 2 überstellt,so gebührt ihm die besoldungsrechtliche Stellung, die sich auf Grund der Vorrückung oder Zeitvorrückung ergeben würde, wenn er die in der Besoldungs- oder Verwendungsgruppe anrechenbare Gesamtdienstzeit als Beamter der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe zurückgelegt hätte.
(4) Wird ein Beamter aus einer Verwendungsgruppe in eine höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe einer anderen Ziffer des Abs. 2 überstellt, so gebührt ihm die besoldungsrechtliche Stellung, die sich auf Grund der Vorrückung oder Zeitvorrückung ergeben würde, wenn er die in der bisherigen Verwendungsgruppe anrechenbare Gesamtdienstzeit in dem Ausmaß in der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe zurückgelegt hätte, um das diese Zeit die in der folgenden Tabelle angeführten Zeiträume übersteigt:
Überstellung Ausbildung im Sinne der
Ernennungserfordernisse der
Anlage 1 zum Beamten-
Dienstrechtsgesetz 1979 Zeitraum
von der in die Jahre
Besoldungs- oder
Verwendungsgruppe
Gemäß Abs. 2 Z 1 2 2
1 3 mit abgeschlossener
Hochschulbildung gemäß Anlage 1
Z 1.12 oder Z 1.12a BDG 1979 4
1 3 in den übrigen Fällen 6
2 3 mit abgeschlossener
Hochschulbildung gemäß Anlage 1
Z 1.12 oder Z 1.12a BDG 1979 2
2 3 in den übrigen Fällen 4
(5) Erfüllt ein Beamter das im Abs. 4 angeführte Erfordernis der abgeschlossenen Hochschulbildung gemäß Anlage 1 Z 1.12 oder Z 1.12a BDG 1979 erst nach der Überstellung in eine der im Abs. 2 Z 3 angeführten Besoldungs- oder Verwendungsgruppen, ist seine besoldungsrechtliche Stellung mit Wirkung vom Tag der Erfüllung dieses Erfordernisses entsprechend dem Abs. 4 neu festzusetzen.
(6) Wird ein Beamter in eine niedrigere Verwendungsgruppe überstellt, so gebührt ihm die besoldungsrechtliche Stellung, die sich auf Grund der Vorrückung oder Zeitvorrückung ergeben hätte, wenn er die in der bisherigen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe anrechenbare Gesamtdienstzeit als Beamter der niedrigeren Verwendungsgruppe zurückgelegt hätte.
(7) Ist ein Beamter in eine höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe überstellt worden und wird er nachher in eine niedrigere Verwendungsgruppe überstellt, so ist er so zu behandeln, als ob er bis zur Überstellung in die niedrigere Verwendungsgruppe in der Verwendungsgruppe geblieben wäre, aus der er in die höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe überstellt worden ist.
(8) Bei Überstellungen nach den Abs. 3, 4, 6 und 7 und bei einer Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung nach Abs. 5 ist die in der höchsten Gehaltsstufe einer Besoldungs- oder Verwendungsgruppe oder einer Dienstklasse, aus der eine Zeitvorrückung nicht mehr vorgesehen ist, verbrachte Zeit bis zum Ausmaß von vier Jahren für die Vorrückung und den Anfall der Dienstalterszulage zu berücksichtigen. Die §§ 8 und 10 sind sinngemäß anzuwenden."
Im vorliegenden Fall wendet sich der BF gegen den ihn bei der Festsetzung seines Vorrückungsstichtages anlässlich der Ernennung zum Richter des Bundesverwaltungsgerichts treffenden Überstellungsverlust. Er begründet dies im Wesentlichen damit, dass bei der erstmaligen Ernennung zum Richter eine Überstellung von eine niedrigere in eine höhere Verwendungsgruppe fingiert werde. Dabei sei in seinem Fall davon auszugehen, dass in seinem Fall eine Überstellung von der Verwendungsgruppe der Richteramtsanwärter in jene der Richter zu fingieren sei. Da aber beide Verwendungsgruppen in § 12a Abs. 2 Z.3 erfasst seien, könne es in diesem Fall zu keinem Überstellungsverlust kommen.
Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass der Überstellungsverlust bei der erstmaligen Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses als Richteramtsanwärter vier Jahre beträgt. Dabei wird eine Überstellung von einer der in § 12a Abs. 2 Z. 1 GehG enthaltenen Verwendungsgruppen in die Besoldungsgruppe der Richteramtsanwärter gemäß § 12a Abs. 1 Z. 3 GehG "mit abgeschlossenem Hochschulstudium" fingiert (VwGH, 29.1.2014, GZ. 2012/12/0047 mwN). Auch wenn es sich im Anlassfall diese Judikates um eine Ernennung zur Richteramtsanwärterin handelte, macht dies keinen Unterschied, da § 12a Abs. 1 Z.3 GehG nicht zwischen Richter und Richteramtsanwärtern unterscheidet. Im vorliegenden Fall wurde der BF mit Wirkung vom 01.01.2014 zum Richter des Bundesverwaltungsgerichts ernannt, nachdem er zuvor als Vertragsbediensteter der Entlohnungsgruppe v1 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund gestanden hatte. Im Sinne des oben zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs ist daher davon auszugehen, dass dem BF zu Recht ein Überstellungsverlust von vier Jahren abgezogen wurde.
Soweit der BF einwendet, dass der Abzug dieses Überstellungsverlustes eine indirekte Altersdiskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 darstelle und somit europarechtswidrig sei, ist damit für den BF nichts gewonnen:
Art. 1, 2, 3 und 6 der obgenannten Richtlinie haben nachstehenden Wortlaut:
"Artikel 1
Zweck
Zweck dieser Richtlinie ist die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.
Artikel 2
Der Begriff "Diskriminierung"
(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet "Gleichbehandlungsgrundsatz", dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.
(2) Im Sinne des Absatzes 1
a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;
b) liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn:
i) diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich, oder
ii) der Arbeitgeber oder jede Person oder Organisation, auf die diese Richtlinie Anwendung findet, ist im Falle von Personen mit einer bestimmten Behinderung aufgrund des einzelstaatlichen Rechts verpflichtet, geeignete Maßnahmen entsprechend den in Artikel 5 enthaltenen Grundsätzen vorzusehen, um die sich durch diese Vorschrift, dieses Kriterium oder dieses Verfahren ergebenden Nachteile zu beseitigen.
(3) Unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem der Gründe nach Artikel 1 in Zusammenhang stehen und bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird, sind Belästigungen, die als Diskriminierung im Sinne von Absatz 1 gelten. In diesem Zusammenhang können die Mitgliedstaaten den Begriff "Belästigung" im Einklang mit den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten definieren.
(4) Die Anweisung zur Diskriminierung einer Person wegen eines der Gründe nach Artikel 1 gilt als Diskriminierung im Sinne des Absatzes
(5) Diese Richtlinie berührt nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.
Artikel 3
Geltungsbereich
(1) Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf
a) die Bedingungen - einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen - ür den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, einschließlich des beruflichen Aufstiegs;
b) den Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung, der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung, einschließlich der praktischen Berufserfahrung;
c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts;
d) die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberorganisation oder einer Organisation, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Organisationen.
(2) Diese Richtlinie betrifft nicht unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit und berührt nicht die Vorschriften und Bedingungen für die Einreise von Staatsangehörigen dritter Länder oder staatenlosen Personen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder deren Aufenthalt in diesem Hoheitsgebiet sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Länder oder staatenlosen Personen ergibt.
(3) Diese Richtlinie gilt nicht für Leistungen jeder Art seitens der staatlichen Systeme oder der damit gleichgestellten Systeme einschließlich der staatlichen Systeme der sozialen Sicherheit oder des sozialen Schutzes.
(4) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass diese Richtlinie hinsichtlich von Diskriminierungen wegen einer Behinderung und des Alters nicht für die Streitkräfte gilt.
Artikel 6
Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters
(1) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.
Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:
a) die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;
b) die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile;
c) die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.
(2) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen bzw. Kategorien von Beschäftigten und die Verwendung im Rahmen dieser Systeme von Alterskriterien für versicherungsmathematische Berechnungen keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führt."
Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass der Eintritt des gemäß § 12 Abs. 6 und 7 GehG in Verbindung mit § 12a GehG vorgesehenen Überstellungsverlustes nicht an ein bestimmtes Alter geknüpft ist. Er kommt immer dann zum Tragen, wenn ein Bediensteter von einer der in § 12a Abs. 2 Z. 1 bis 3 GehG genannten Verwendungsgruppen in eine höhere Verwendungs- oder Besoldungsgruppe überstellt wird, wobei jeweils der sich aus der Tabelle in § 12a Abs. 4 GehG ersichtliche Überstellungsverlust in Abzug zu bringen ist. Die Höhe des Abzuges richtet sich nach der Ausbildung, die als Zugangserfordernis für die jeweilige höhere Verwendungsgruppe nachzuweisen ist. Ziel des Überstellungsverlustes ist es also, die in der Regel länger andauernde Ausbildungszeit (z. B. Hochschulstudium), die für höhere Verwendungsgruppen erforderlich ist, bei jenen Beamten in Abzug zu bringen, die schon über Vordienstzeiten als Beamte in niedrigeren Verwendungsgruppen aufzuweisen haben, da diese sonst gegenüber Beamten die nach Absolvierung der als Ernennungsvoraussetzung geforderten Ausbildung erst zu einem späteren Zeitpunkt in das öffentlich - rechtliche Dienstverhältnis eintreten können, bevorzugt würden. Diese Vorgangsweise knüpft aber an kein bestimmtes Alter an, sondern versucht nur sicherzustellen, dass die Ausbildungszeiten, die für die Erlangung der Ernennungsvoraussetzungen erforderlich sind, sich bei allen Beamten gleichermaßen auswirken. Der Überstellungsverlust stellt also keine (offenkundige) Diskriminierung nach dem Alter dar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die geltende Rechtslage in Bezug auf den Überstellungsverlust jedenfalls innerhalb des durch Art. 6 Abs.1 der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 vorgegebenen Rahmens für gerechtfertigte Ungleichbehandlungen wegen des Alters bleibt.
Soweit der Beschwerdeführer eine Altersdiskriminierung in dem Umstand erblickt, dass sich der bekämpfte Bescheid auf das 18. Lebensjahr des frühestmöglichen Zeitpunkt, um in die Gehaltsstufe 1 eingereiht zu werden, stütze, ist für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts gewonnen:
Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 4 BDG ist ein Lebensalter von 18 Jahren zwingendes Ernennungs- bzw. Anstellungserfordernis für den Eintritt in den Bundesdienst. Die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang angeführten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs beziehen sich aber nur auf mögliche Altersdiskriminierungen in Bezug auf die Berücksichtigung von vor dem 18. Geburtstag zurückgelegten Berufs-bzw. Ausbildungszeiten, nicht aber auf den Zeitpunkt der frühestmöglichen Einreihung in die Gehaltsstufe 1.
Die Beschwerde war daher gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abzuweisen.
Zu B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar im Erkenntnis vom 29.1.2014, GZ. 2012/12/0047, in Weiterführung seiner bisherigen Rechtsprechung dezidiert festgestellt, dass bei der erstmaligen Begründung eines öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnisses als Richteramtsanwärter bzw. Richter ein Überstellungsverlust von vier Jahren in Abzug zu bringen ist, doch hat er sich nicht zur Frage einer eventuellen Europarechtswidrigkeit der innerstaatlichen Regelungen hinsichtlich des Überstellungsverlustes geäußert. Ebenso hat der Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 16.9.2013, GZ. EU 2013/0005, dem Gerichtshof der Europäischen Union keine Fragen hinsichtlich des Überstellungsverlustes zur Vorabentscheidung vorgelegt. Da also zur Frage der Vereinbarkeit der Regelungen über den Überstellungsverlust mit der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes existiert, ist in diesem Punkt die Revision zuzulassen.
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