BVwG W194 2009764-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W194.2009764.1.00

Spruch

W194 2009764-1/2E

W194 2017036-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerden des 1. XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person und 2. der XXXX, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 17. Juni 2014, GZ BMVIT-636.540/0175-III/FBG/2014, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerden werden gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, iVm § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014, und § 107 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG haben die Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von XXXX Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 in der Fassung BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Mit angefochtenem Straferkenntnis vom 17. Juni 2014 entschied das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten (im Folgenden belangte Behörde), dass XXXX (im Folgenden Erstbeschwerdeführer) als gemäß § 9 VStG zur Vertretung der XXXX (im Folgenden zweitbeschwerdeführende Partei) am Standort XXXXnach außen berufene Person zu verantworten habe, "dass diese entgegen § 107 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 96/2013, Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers getätigt hat, indem die og. Firma, ausgehend vom Anschluss XXXX, Herrn XXXXunter dem Teilnehmeranschluss XXXX, am 30.4.2014 um etwa 11.00 Uhr angerufen und ein Werbegespräch betreffend die Schaltung eines Inserates in der XXXX geführt hat."

Wegen Verstoßes gegen § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 wurde über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR XXXX (Ersatzfreiheitsstrafe XXXX Tage) verhängt. Samt des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR XXXX(§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher EUR XXXX. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

XXXX habe bei der Fernmeldebehörde am 30. April 2014 Anzeige erstattet, da er am selben Tag um etwa 11:00 Uhr einen Anruf zu Werbezwecken, ausgehend vom Anschluss XXXX, erhalten habe. Es sei mit ihm ein Werbegespräch betreffend die Schaltung eines Inserates in der XXXX für einen XXXXgeführt worden. Dieser Anruf sei ohne seine vorherige Einwilligung erfolgt. Laut Auskunft der Tele2 Telecommunication GmbH vom 5. Mai 2014 sei die zweitbeschwerdeführende Partei Inhaberin der Rufnummer XXXX. Aus dem Firmenbuch ergebe sich, dass der Erstbeschwerdeführer Geschäftsführer dieses Unternehmens und somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Mit Schreiben vom 5. Mai 2014 sei der Erstbeschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 21. Mai 2014 habe der Erstbeschwerdeführer eine entsprechende Rechtfertigung, in der er das Faktum des verfahrensgegenständlichen Anrufes nicht bestritten, allerdings darauf verwiesen habe, dass der Anruf von einem nicht mehr eruierbaren Mitarbeiter seines Unternehmens geführt worden sei. Der Inhalt des geführten Telefonates sei dem Erstbeschwerdeführer und der zweitbeschwerdeführenden Partei nicht bekannt. Sämtliche Mitarbeiter der zweitbeschwerdeführenden Partei hätten die Anweisung gehabt, keine Anrufe durchzuführen, die den ausdrücklichen Bestimmungen "des § 101 Abs. 1 TKG 2003" zuwiderlaufen würden. Zudem müsse darauf hingewiesen werden, dass XXXX Unternehmer sei. In weiterer Folge wurde in der Rechtfertigung ausgeführt, dass die Bestimmung des § 107 Abs. 1 TKG 2003 richtlinienwidrig und letztlich aufzuheben sei.

Die belangte Behörde legte ferner dar, dass es der Erstbeschwerdeführer als Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten habe, dass der im Spruch des Straferkenntnisses konkretisierte Anruf zu Werbezwecken getätigt worden sei. Aufgrund dieses Anrufs sei dem Erstbeschwerdeführer der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 1 TKG 2003 anzulasten. In weiterer Folge setzte sich die belangte Behörde mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des § 107 Abs. 1 TKG 2003 auseinander.

Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass der Erstbeschwerdeführer die ihm als Unternehmer zumutbare Sorgfalt bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer Zustimmung für Werbeanrufe außer Acht gelassen habe. Es wäre sicherzustellen gewesen, dass Anrufe zu Werbezwecken nur bei Vorliegen einer konkreten und ausdrücklichen vorherigen Einwilligung des Empfängers erfolgten. Da gegen den Erstbeschwerdeführer bereits in den Jahren 2010, 2012 und 2013 wegen Übertretungen nach § 107 Abs. 1 TKG 2003 Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig abgeschlossen worden seien, wäre dieser zu erhöhter Aufmerksamkeit verpflichtet gewesen. Ein Fehlverhalten eines Mitarbeiters des Erstbeschwerdeführers sei ebenfalls von Letztgenanntem zu verantworten. Es sei dem Erstbeschwerdeführer daher zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

Da der Erstbeschwerdeführer im Verfahren nicht mitgewirkt habe, seien die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse einzuschätzen gewesen. Die verhängte Geldstrafe befinde sich ohnehin im unteren Bereich des bis zu einem Betrag von EUR 58.000reichenden Strafrahmens. Als erschwerend sei die einschlägige Vorbelastung des Erstbeschwerdeführers zu berücksichtigen gewesen. Milderungsgründe seien keine vorgelegen.

Überdies komme der belangten Behörde keine Berechtigung zur Vorlage des Antrags auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens an den Gerichtshof der Europäischen Union zu, weshalb diesem Antrag nicht habe nachkommen werden können.

Gegen dieses Straferkenntnis erhoben der Erstbeschwerdeführer und die zweitbeschwerdeführende Partei mit E-Mail vom 11. Juli 2014 fristgerecht Beschwerde und stellten den Antrag, das bekämpfte Straferkenntnis vollinhaltlich aufzuheben und/oder das Vorabentscheidungsverfahren in Hinblick auf die Richtlinienwidrigkeit des § 107 Abs. 1 TKG 2003 einzuleiten und/oder die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen und/oder das Strafverfahren gegen beide Beschwerdeführer einzustellen. Das bekämpfte Straferkenntnis leide unter Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie seien von der belangten Behörde Verfahrensvorschriften verletzt worden.

Wörtlich heißt es insbesondere: "Diese Tatsache dieses Telefonanrufes wurde im Verfahren grundsätzlich nicht bestritten, sie wurde durch eine nachträgliche Telefonauswertung der Firma XXXX verifiziert. Faktum ist allerdings, dass dieser Anruf von einem nicht mehr eruierbaren Mitarbeiter der Firma XXXX geführt worden ist. Der Inhalt des geführten Telefonates ist der Firma XXXX bzw. auch Herrn XXXX unbekannt. Tatsache ist, dass sämtliche Mitarbeiter die Anweisung gehabt haben, keine Anrufe durchzuführen, die den ausdrücklichen Bestimmungen des § 107 Abs. 1 TKG zuwiderlaufen. Wenn irgendein Mitarbeiter der Firma XXXX einen entsprechenden Anruf entgegen dieser ausdrücklichen Anweisung getätigt hat, so ist die Verantwortung dafür nicht auf Seiten der Firma XXXX bzw. des Herrn

XXXX."

In weiterer Folge wurde in der Beschwerde ausgeführt, dass der verfahrensgegenständliche § 107 Abs. 1 TKG 2003 der Richtlinie 2002/58/EG vom 12. Juli 2002 (Datenschutzrichtlinie) widerspreche, sodass § 107 Abs. 1 TKG 2003 richtlinienwidrig und aufzuheben sei. Diesbezüglich werde ein Antrag auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gestellt.

Der Erstbeschwerdeführer und die zweitbeschwerdeführende Partei machten geltend, dass der angerufene XXXXUnternehmer sei, "und zwar als XXXX mit Amtssitz in XXXX".

In weiterer Folge wurden vom Erstbeschwerdeführer und der zweitbeschwerdeführenden Partei eine Vielzahl von Bestimmungen der Datenschutzrichtlinie sowie die entsprechenden Erwägungsgründe angeführt. Daraus ergäbe sich aus Sicht der beiden Beschwerdeführer, dass es nicht geboten und letztlich sogar unzulässig sei, dass Mitgliedstaaten für juristische Personen derart drastische Einschränkungen verfügten, wie "das in § 7 Abs. 1 TKG 2003 normierte System des opt-in."

Die vorliegende Beschwerde wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 16. Juli 2014 übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt kann auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis (vgl. Seite 2) verwiesen werden.

Beweiswürdigend ist festzuhalten, dass der Erstbeschwerdeführer und die zweitbeschwerdeführende Partei die im angefochtenen Straferkenntnis getroffenen Feststellungen zur Gänze unbestritten ließen. Im gesamten Verfahren wurden vom Erstbeschwerdeführer und der zweitbeschwerdeführenden Partei das Faktum, dass der verfahrensgegenständliche Anruf in der im Straferkenntnis umschriebenen Form tatsächlich stattgefunden hat, nicht bestritten.

Rechtlich ergibt sich daraus:

Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG legt fest, dass die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit erkennen. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG.). Im vorliegenden Fall ist gesetzlich keine Entscheidung durch Senate vorgesehen, sodass Einzelrichterzuständigkeit vorliegt.

Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die beiden Verfahren werden gemäß § 17 VwGVG iVm § 24 VStG und § 39 Abs. 2 AVG aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis verbunden.

Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Die Abs. 3 bis 5 des § 28 VwGVG lauten folgendermaßen:

"(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen."

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Entfall der mündlichen Verhandlung

§ 44 VwGVG regelt die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in Verwaltungsstrafsachen:

"§ 44. (1) Das Verwaltungsgericht hat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung entfällt, wenn der Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

(3) Das Verwaltungsgericht kann von einer Verhandlung absehen, wenn

1. in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird oder

2. sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet oder

3. im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde oder

4. sich die Beschwerde gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet

und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn es einen Beschluss zu fassen hat, die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen."

Für das vorliegende Verfahren ist gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG festzuhalten, dass die Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht (Z 1). Ferner hat keine Partei die Durchführung einer Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht beantragt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht von einer Verhandlung absehen konnte.

Zu Spruchpunkt A)

§ 107 TKG 2003 lautet auszugsweise wortwörtlich folgendermaßen:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

Gemäß § 107 Abs. 1 TKG 2003 sind Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. § 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um. Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 107 Abs. 1 TKG 2003 ergibt sich Folgendes (VwGH 26.06.2013, Zl. 2013/03/0048):

"Ziel des Gesetzgebers ist es, durch die Bestimmung des § 107 Abs 1 TKG jedem Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen zu gewähren (vgl VwGH vom 25. Februar 2004, 2003/03/0284, VwSlg 16.297 A, zur Vorläuferbestimmung des § 101 des TKG aus dem Jahr 2007, wobei die Gesetzesmaterialien zu § 107 TKG aus dem Jahr 2003 nicht erkennen lassen, dass diesbezüglich eine Änderung eingetreten wäre, vgl RV 128 BlgNR 22. GP, S 20 f; vgl auch VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0143).

Der Zweck dieses Schutzes der Privatsphäre (vgl dazu Oberster Gerichtshof vom 18. Mai 1999, 4 Ob 113/99t, OGH vom 29. April 2003, 4 Ob 24/03p, und OGH vom 2. August 2005, 1 Ob 104/05h, unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 10. Oktober 2002, G 267/01 ua, VfSlg 16.688) ist bei der Auslegung des Begriffs ‚zu Werbezwecken' zu berücksichtigen, sodass [...] der Begriff ‚zu Werbezwecken' in § 107 Abs 1 TKG jedenfalls auch die Anbahnung des Abschlusses eines Vertrags mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers im Rahmen der Anpreisung eines Produkts bzw eines Verkaufsgesprächs erfasst (vgl in diesem Sinn nochmals VwSlg 16.297 A).

[...] Da das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält, schützt diese Regelung auch Teilnehmer, wenn sie [...] offensichtlich Gewerbetreibende sind. Eine solche Differenzierung ist in § 107 Abs 1 TKG nicht vorgesehen, vielmehr lässt sich diese Bestimmung davon leiten, dass der jeweilige Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen schlechthin benötigt (vgl VfSlg 16.688/2002)."

Dass der verfahrensgegenständliche Anruf "zu Werbezwecken" gemäß § 107 Abs. 1 TKG 2003 erfolgt ist, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Ebenfalls nicht konkret bestritten wird, dass keine vorherige Einwilligung des betroffenen Teilnehmers stattgefunden hat.

Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, dass der betroffene Teilnehmer Unternehmer sei, ist auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur zu verweisen, welche klar festhält, dass § 107 Abs. 1 TKG 2003 hinsichtlich des Verbots unerbetener Anrufe nicht zwischen Konsumenten, Unternehmern oder Gewerbetreibenden unterscheidet.

Die Beschwerdeführer bemängeln ferner, dass § 107 Abs. 1 TKG 2003 der Datenschutzrichtlinie widerspreche:

Auch mit dem Vorbringen betreffend die behaupteten Richtlinienwidrigkeit von § 107 Abs. 1 TKG 2003 vermögen die Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Ihre gesamte Argumentation zielt darauf ab, dass die angeführte Datenschutzrichtlinie hinsichtlich der aufzuerlegenden Verpflichtungen zwischen natürlichen und juristischen Personen differenziere. Im Beschwerdefall vermögen diese Überlegungen schon deswegen nicht zu Gunsten der Beschwerdeführer auszuschlagen, als der verfahrensgegenständliche Teilnehmer zwar Unternehmer, aber keine juristische Person ist. Da es sich daher beim Adressaten des verfahrensgegenständlichen Anrufes nicht um eine juristische, sondern um eine natürliche Person handelte, kann es daher aus Sicht Bundesverwaltungsgerichtes im Beschwerdefall dahinstehen, ob § 107 Abs. 1 TKG 2003, wie von den Beschwerdeführern behauptet, tatsächlich richtlinienwidrig sei, weil undifferenziert von "Teilnehmern" gesprochen werde und daher auch juristische Personen erfasst seien.

Letztlich vermögen die Beschwerdeführer auch mit dem Vorbringen, wonach ein nicht mehr eruierbarer Mitarbeiter der zweitbeschwerdeführenden Partei den verfahrensgegenständlichen Anruf entgegen den Anweisungen des Erstbeschwerdeführers geführt habe, nichts zu gewinnen:

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich, dass es bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG am Beschwerdeführer gelegen ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. zu § 107 Abs. 2 Z 1 in Verbindung mit § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 das Erkenntnis vom 24. Mai 2012, Zl. 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht, wozu die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließ. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (vgl. das Erkenntnis vom 25. Juli 2013, Zl. 2012/07/0079).

Ferner ergibt sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass es am Beschuldigten liegt, sein Vorbringen durch Beibringung von Beweismitteln bzw. durch die Stellung von konkreten Beweisanträgen zu untermauern. Wenn der Beschuldigte daher ein ihn in diesem Sinne entlastendes Vorbringen etwa in seiner Berufung oder in der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung unterlassen hat, konnte die belangte Behörde gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG zu Recht annehmen, er habe zumindest fahrlässig gehandelt (vgl. dazu das Erkenntnis vom 13. Dezember 2000, Zl. 2000/03/0354).

Es liegt insoweit an den Beschwerdeführern, alles zu ihrer Entlastung Dienende vorzubringen. Ein entsprechendes Vorbringen wurde im Beschwerdefall nicht erstattet. Die Beschwerden beschränken sich lediglich auf allgemein gehaltene Behauptungen, welche in keiner Weise substantiiert werden. Soweit darauf verwiesen wird, dass es ausdrückliche Anweisungen des Erstbeschwerdeführers gebe, werden diese jedoch weder näher erläutert, noch wird dargetan, aus welchen Gründen es dazu kommen konnte, dass die Anweisungen nicht beachtet wurden. Ebenso enthalten die Beschwerden keine Angaben dahingehend, ob die Einhaltung der "ausdrücklichen Anweisungen" im verfahrensgegenständlichen Unternehmen überhaupt und wenn ja in welcher Weise kontrolliert wird. Im Lichte der zitierten Judikatur vermögen die Ausführungen in den Beschwerden insoweit keinesfalls entlastend zu wirken.

Die Beschwerden waren daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Da beim Beschwerdefall keiner der vorgenannten Gründe vorliegt, ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.