BVwG G307 2016869-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G307.2016869.1.00

Spruch

G307 2016869-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Polen, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 06.12.2014,

Zl. 36710508-140866649 beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid gemäß

§ 28 Abs. 2 iVm § 27 VwGVG aufgehoben

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 11.04.2012 forderte das fremdenpolizeiliche Büro der Bundespolizeidirektion XXXX (im Folgenden: FRB XXXX) den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) im Rahmen einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme auf, unter Beifügung von Fragen zu dessen Integration zur beabsichtigten Erlassung eines 10jährigen Aufenthaltsverbotes Stellung zu nehmen.

Mit Schreiben vom 11.04.2012 ersuchte das FRB XXXX das Landesgericht XXXX, den Verfahrensstand zur Zahl XXXX bekannt zu geben und ein allenfalls bereits vorhandenes Urteil zu übermitteln.

Am XXXX langte das Urteil zu der soeben angeführten Gerichtszahl beim FRB XXXX ein. Demzufolge sei der BF rechtskräftig am XXXX wegen §§ 127, 130 1. Fall, 15 241e

Abs. 3, 229 Abs. 1 StGB, § 15 StGB iVm 27 Abs. 1 u 2 Z 1 1. Fall SMG zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 30 Wochen unter Setzung eine Probezeit von 3 Jahren verurteilt worden.

Am 12.04.2012 ersuchte das FRB XXXX das BG Innere Stadt XXXX um Übermittlung des den BF betreffenden Urteils zu Zahl XXXX.

Am XXXX setzte die Justizanstalt XXXX das FRB XXXX über den Antritt der Freiheitsstrafe des BF in Kenntnis und ersuchte gleichzeitig um Bekanntgabe, ob seitens des FRB beabsichtigt sei, gegen den BF die Schubhaft zu verhängen. Am 03.05.2012 setzte die Justizanstalt XXXX das FRB XXXX über den Antritt der Freiheitsstrafe des BF in Kenntnis und ersuchte gleichzeitig um Bekanntgabe, ob seitens des FRB beabsichtigt sei, gegen den BF die Schubhaft zu verhängen.

Diese Anfrage wurde mit Schreiben des FRB XXXX vom 10.07.2012 an die JVA XXXX verneint.

Laut Versicherungsdatenauszug vom 13.08.2012 war der BF vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX als Angestellter tätig. In der restlichen Zeit vom XXXX bis XXXX wurde er als Bezieher von Notstands- oder Überbrückungshilfe, Arbeitslosenunterstützung unter dem Status "berufliche Rehabilitation", Bezieher von Kranken- oder Übergangsgeld geführt.

Mit dem im Spruch angeführten Bescheid des BFA, dem BF persönlich zugestellt am 06.12.2014 wurde gegen diesen gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf 7 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit der Entscheidung gewährt (Spruchpunkt II.).

Die belangte Behörde begründete im angefochtenen Bescheid ihre abweisende Entscheidung im Wesentlichen damit, der BF halte sich seit 1997 in Österreich auf und sei er vor dem Beitritt Polens zur EU im Besitz eines unbefristeten Sichtvermerks gewesen. Sämtliche Familienangehörigen lebten in Österreich. Zu Polen bestünden keine familiären Bindungen und Beziehungen mehr. Der BF ginge keiner legalen Beschäftigung nach und sei nicht kranken- und sozialversichert gewesen. Der BF habe in Österreich 2 Jahre die Hauptschule, 1 Jahr den polytechnischen Lehrgang und 1 1/2 Jahre die Berufsschule für Einzelhandelskaufleute besucht. Der BF sei insgesamt 3 Mal vom Landesgericht XXXX und 2 Mal vom Bezirksgericht XXXX rechtskräftig unter anderem wegen Delikte nach dem Suchtmittelgesetz, Diebstahls, Hehlerei, Nötigung, gewerbsmäßigen Diebstahls, versuchter Diebstahls, tätlichen Angriffs und Widerstandes gegen die Staatsgewalt verurteilt worden. Der BF habe durch sein Verhalten gezeigt, dass er kein Interesse daran habe, die Gesetze Österreichs zu respektieren. Sein bisheriger Aufenthalt beeinträchtige ein Grundinteresse der Gesellschaft, nämlich jenes an Ruhe, Sicherheit für die Person, ihr Eigentum und an sozialem Frieden. Das von ihm gezeigte Verhalten sei erst vor kurzem gesetzt worden und aufgrund der wirtschaftlichen Situation des BF mit einer Fortsetzung zu rechnen. Es müsse daher von einer gegenwärtigen, aktuellen Gefahr gesprochen werden. Die beeinträchtigten öffentlichen Interessen seien maßgeblich für das Wohlergehen und -befinden der Bevölkerung und könnten daher als erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung bezeichnet werden. Aufgrund der wiederkehrenden Missachtung der Rechtsordnung sowie der Lebenssituation des BF in Österreich sei auch das Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit erfüllt. Trotz der starken familiären und sozialen Beziehung zu Österreich müsse die vorzunehmende Interessenabwägung zum Nachteil des BF erfolgen, zumal er nach den 3 Verurteilungen nachweislich ermahnt worden, aber dennoch neuerlich straffällig geworden sei. Die sofortige Umsetzung des Aufenthaltsverbotes sei im Interesse der Bevölkerung geboten. Ein amtswegiger Durchsetzungsaufschub habe daher nicht erteilt werden können.

Mit dem am 19.12.2014 beim BFA eingebrachten und mit selbem Tag datierten Schriftsatz erhob der BF Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid. Darin wurde jeweils in eventu beantragt, die Beschwerde mangels Vorliegens eines formal korrekten Bescheides zurückzuweisen; eine mündliche Verhandlung durchzuführen; der Beschwerde wegen materieller Rechtswidrigkeit stattzugeben und den Bescheid ersatzlos aufzuheben; der Beschwerde wegen formeller Rechtswidrigkeit stattzugeben und das Verfahren an die erste Instanz zurückzuverweisen.

Die Beschwerde wurde im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, der BF habe erfolgreich eine Suchtmitteltherapie absolviert und zeige sich dieser Erfolg darin, dass die letzte einschlägige Verurteilung knapp sechs Jahre zurückliege. Mittlerweile führe der BF seit dem Jahr 2009 eine Beziehung mit XXXX. Des Weiteren lebe nach wie vor die gesamte Familie des BF in Österreich. Er sei bereits in Haft durchgehend einer Beschäftigung nachgegangen, sodass er über einen Arbeitslosengeld-Anspruch verfüge. Nach der Haft sei er zwar bislang noch keiner neuen Beschäftigung nachgegangen, bemühe sich jedoch redlich mit Hilfe des AMS um eine Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt. Am angefochtenen Bescheid fehle sowohl die Angabe der zuständigen, den Bescheid erlassenden Regionaldirektion als auch die Anschrift der belangten Behörde. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des EUGH sowie die Richtlinie 2004/38EG hob der BF hervor, eine frühere strafrechtliche Verurteilung dürfe nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen ließen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit darstelle. Die belangte Behörde verkenne darüber hinaus, dass nach der Judikatur des EUGH hinsichtlich der Aufenthaltsbeendigung des BF aufgrund seiner langen Aufenthaltsdauer von mehr als 10 Jahren ein strengerer Maßstab anzulegen sei, als gegenüber EU-Bürgern, die erst kürzer in Österreich lebten. Der BF sei zwar im Zeitraum 2005 bis 2011 mehrmals straffällig geworden, habe sich jedoch seit der letzten Verurteilung, die nunmehr drei Jahre zurückliege, nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Betrachtete man die vom BF begangenen Delikte, so sei auch erkennbar, dass er im Zeitraum von 2005 bis 2009 jeweils nach dem SMG sowie wegen der mit seiner Drogenproblematik in Zusammenhang stehenden Beschaffungskriminalität verurteilt worden sei. Da somit die letzte Verurteilung, die Teil einer wiederkehrenden, gleichartigen Deliktsbegehung darstelle, beinahe 6 Jahre zurückliege, könne nach den Maßstäben der Judikatur aus diesen Verurteilungen keine hinreichende Gefährdung mehr erkannt werden, die ein Aufenthaltsverbot rechtfertigen würde. Die letzte Verurteilung hingegen sei aufgrund eines Delikts einer ganz anderen Deliktsgruppe erfolgt und daher im Hinblick auf die Gefährdungsprognose isoliert zu betrachten. Zwar solle die Straftat keineswegs verharmlost werden, jedoch sei zu beachten, dass es sich dabei um einen vom BF zutiefst bedauerten einmaligen Fehler unter massivem Alkoholeinfluss gehandelt habe. Aktuell bestünden nunmehr somit keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass aufgrund des früheren Verhaltens des BF zwingende Gründe einer Aufenthaltsbeendigung erforderlich machten, weil einerseits die zu den Suchtmitteldelikten bestandene Problematik nicht mehr bestehe, andererseits die Verurteilung nach den §§ 269 und 270 StGB für sich genommen nicht jene Schwere erreiche, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen den BF gerechtfertigt wäre. Nachdem kein zwingender Grund iSd Art 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG festgelegt worden sei, verstoße die Aufrechterhaltung einer Aufenthaltsbeendigung auch gegen diese Bestimmung.

Zur behaupteten formellen Rechtswidrigkeit des Bescheides wurde ausgeführt, es sei durch das Verstreichen einer rund 2 1/2 jährigen Zeitspanne seit der letzten Aufforderung zur Stellungnahme zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes davon auszugehen, dass sich die individuelle Lage und damit auch die vom BF ausgehende Gefährdung verändert habe. Im gegenwärtigen Bescheid sei in keiner Weise ausgeführt worden, warum die belangte Behörde die unionsrechtlich gebotenen Prüfungsmaßstäbe faktisch ignoriere und eine Entscheidung unausgesprochen - bloß nach dem Katalog des § 53 FPG treffe bzw. nicht nachvollziehbare Postulate heranziehe.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom BFA am 05.01.2015 vorgelegt und sind 08.01.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF ist polnischer Staatsbürger.

1.2. Der BF hält sich seit 1997 in Österreich auf und ist seit XXXX im Bundesgebiet gemeldet. Er absolvierte in Österreich 2 Jahre die Hauptschule, 1 Jahr den polytechnischen Lehrgang und 1 1/2 Jahre lang die Berufsschule für Einzelhandelskaufleute.

Der BF wurde von folgenden Gerichten rechtskräftig zu den unten erwähnten Freiheitsstrafen verurteilt:

vom LG für Strafsachen XXXX am XXXX zu Zahl XXXX wegen §§ 127, 130,

1. Fall, 15, 241e Abs. 3 229 StGB, 15 StGB iVm 27 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 1. Fall SMG unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 30 Wochen.

vom LG für Strafsachen XXXX am XXXX zu Zahl XXXX wegen §§ 127, 12 2. Fall StGB, 31 Abs. 2 iVm 27 Abs. 1 SMG, 164 Abs. 2, 15 105 Abs. 1 StGB zu einer 12monatigen Freiheitsstrafe, davon 10 Monate bedingt unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren.

vom BG XXXX am XXXX zu Zahl XXXX wegen §§ 30 Abs.1, 27 Abs. 1 SMG zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren

vom BG XXXX am XXXX zu Zahl XXXX wegen § 27 Abs. 1 Z 1 und 2 SMG, 15 127 StGB zu einer 3monatigen Freiheitsstrafe sowie

vom LG für Strafsachen XXXX am XXXX zu Zahl XXXX wegen §§ 15, 269 Abs. 1, 1. Fall, 270 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten.

Der BF war in der Zeit vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX als Angestellter tätig. In der restlichen Zeit vom XXXX bis XXXX wurde er als Bezieher von Notstands- oder Überbrückungshilfe, Arbeitslosenunterstützung unter dem Status "berufliche Rehabilitation", Bezieher von Kranken- oder Übergangsgeld geführt.

In der Zeit vom XXXX bis zum XXXX war der BF insgesamt 5 Tage bei XXXX in der XXXX geringfügig beschäftigt. Seit XXXX ist der BF beim AMS XXXX als arbeitslos gemeldet.

Der BF ist seit XXXX in XXXX wohnhaft und gemeldet. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF mit XXXX eine Lebensgemeinschaft führt.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.2. Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:

2.2.1. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität und Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde, sowie auf der Kenntnis und Verwendung der polnischen Sprache.

Der BF legte zum Beweis seiner Identität einen polnischen Reisepass vor, an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind.

Der Aufenthalt des BF seit 1997 in Österreich ergibt sich aus dem Akt des BFA, dessen Meldung seit 1998 aus dem aktuellen Auszug aus dem Zentralen Melderegister.

Die Absolvierung eines Teiles der Pflichtschule ist dem vorliegenden Verwaltungsakt zu entnehmen.

Die rechtskräftigen Verurteilungen sin den im Akt befindlichen Urteilen sowie dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichts (Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich) zu entnehmen.

Der Umstand, dass nicht festgestellt werden konnte, der BF lebe mit XXXX in Lebensgemeinschaft folgt aus der fehlenden gemeinsamen Meldung mit dieser sowie daraus, dass der BF keine weiteren diesbezüglichen Beweismittel vorgelegt hat.

Die bisherigen Beschäftigungen des BF sind den im Akt befindlichen Versicherungsdatenauszügen zu entnehmen. Gleiches gilt für die aktuelle Arbeitslosigkeit des BF.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

3.2. Zu Spruchpunkt I. des bekämpften Bescheides:

3.2.1. Der mit "Aufenthaltsverbot" betitelte § 67 FPG lautet:

(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet:

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

3.2.2. Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2.3. Der EuGH äußerte sich zu den zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit" im Sinne des Art. 28 Abs. 3 der Freizügigkeitsrichtlinie in den RZ 40ff des Urteils GZ C - 145/09vom 23.11.2010 wie folgt:

40 Aus dem Wortlaut und der Systematik von Art. 28 der Richtlinie 2004/38, die in den Randnrn. 24 bis 28 des vorliegenden Urteils dargelegt worden sind, geht hervor, dass der Unionsgesetzgeber, indem er jede Ausweisungsmaßnahme in den in Art. 28 Abs. 3 dieser Richtlinie genannten Fällen vom Vorliegen "zwingender Gründe" der öffentlichen Sicherheit abhängig gemacht hat, einem Begriff, der erheblich enger ist als der der "schwerwiegenden Gründe" im Sinne von Abs. 2 dieses Artikels, die auf diesen Abs. 3 gestützten Maßnahmen ganz offensichtlich entsprechend der Ankündigung im 24. Erwägungsgrund der Richtlinie auf "außergewöhnliche Umstände" begrenzen wollte.

41 Der Ausdruck "zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit" setzt nämlich nicht nur das Vorliegen einer Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit voraus, sondern darüber hinaus, dass die Beeinträchtigung einen besonders hohen Schweregrad aufweist, der im Gebrauch des Ausdrucks "zwingende Gründe" zum Ausdruck kommt.

42 Auch der Begriff "öffentliche Sicherheit" in Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38 ist in diesem Kontext auszulegen.

43 Hinsichtlich der öffentlichen Sicherheit hat der Gerichtshof entschieden, dass sie sowohl die innere als auch die äußere Sicherheit eines Mitgliedstaats umfasst (vgl. u. a. Urteile vom 26. Oktober 1999, Sirdar, C 273/97, Slg. 1999, I 7403, Randnr. 17, vom 11. Januar 2000, Kreil, C 285/98, Slg. 2000, I 69, Randnr. 17, vom 13. Juli 2000, Albore, C 423/98, Slg. 2000, I 5965, Randnr. 18, und vom 11. März 2003, Dory, C 186/01, Slg. 2003, I 2479, Randnr. 32).

44 Der Gerichtshof hat ferner entschieden, dass die Beeinträchtigung des Funktionierens der Einrichtungen des Staates und seiner wichtigen öffentlichen Dienste sowie das Überleben der Bevölkerung ebenso wie die Gefahr einer erheblichen Störung der auswärtigen Beziehungen oder des friedlichen Zusammenlebens der Völker oder eine Beeinträchtigung der militärischen Interessen die öffentliche Sicherheit berühren können (vgl. u. a. Urteile vom 10. Juli 1984, Campus Oil u. a., 72/83, Slg. 1984, 2727, Randnrn. 34 und 35, vom 17. Oktober 1995, Werner, C 70/94, Slg. 1995, I 3189, Randnr. 27, Albore, Randnr. 22, und vom 25. Oktober 2001, Kommission/Griechenland, C 398/98, Slg. 2001, I 7915, Randnr. 29).

45 Daraus folgt jedoch nicht, dass Ziele wie die Bekämpfung der mit bandenmäßigem Handel mit Betäubungsmitteln verbundenen Kriminalität zwingend von diesem Begriff ausgenommen wären.

...

49 Demzufolge muss eine Ausweisungsmaßnahme auf eine individuelle Prüfung des Einzelfalls gestützt werden (vgl. u. a. Urteil Metock u. a., Randnr. 74) und kann nur dann mit zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit im Sinne von Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38 gerechtfertigt werden, wenn eine solche Maßnahme angesichts der außergewöhnlichen Schwere der Bedrohung für den Schutz der Interessen, die mit ihr gewahrt werden sollen, erforderlich ist, vorausgesetzt, dass dieses Ziel unter Berücksichtigung der Aufenthaltsdauer im Aufnahmemitgliedstaat des Unionsbürgers und insbesondere der schweren negativen Folgen, die eine solche Maßnahme für Unionsbürger haben kann, die vollständig in den Aufnahmemitgliedstaat integriert sind, nicht durch weniger strikte Maßnahmen erreicht werden kann.

50 Bei der Anwendung der Richtlinie 2004/38 ist insbesondere der außergewöhnliche Charakter der Bedrohung der öffentlichen Sicherheit aufgrund des persönlichen Verhaltens der betroffenen Person, die gegebenenfalls zu der Zeit zu beurteilen ist, zu der die Ausweisungsverfügung ergeht (vgl. u. a. Urteil vom 29. April 2004, Orfanopoulos und Oliveri, C 482/01 und C 493/01, Slg. 2004, I 5257, Randnrn. 77 bis 79), und zwar nach Maßgabe der verwirkten und verhängten Strafen, des Grades der Beteiligung an der kriminellen Aktivität, des Umfangs des Schadens und gegebenenfalls der Rückfallneigung (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 27. Oktober 1977, Bouchereau, 30/77, Slg. 1977, 1999, Randnr. 29), gegen die Gefahr abzuwägen, die Resozialisierung des Unionsbürgers in dem Staat, in den er vollständig integriert ist - die, wie der Generalanwalt in Nr. 95 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, nicht nur im Interesse dieses Staates, sondern auch im Interesse der Europäischen Union insgesamt liegt -, zu gefährden.

51 Die verhängte Strafe ist als ein Umstand dieser Gesamtheit von Faktoren zu berücksichtigen. Eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren kann nicht zu einer Ausweisungsverfügung führen, wie es in der nationalen Regelung vorgesehen ist, ohne dass die in der vorstehenden Randnummer des vorliegenden Urteils beschriebenen Umstände berücksichtigt werden, was vom nationalen Gericht zu prüfen ist.

52 Im Rahmen der entsprechenden Beurteilung ist den Grundrechten Rechnung zu tragen, deren Beachtung der Gerichtshof sichert, da Gründe des Allgemeininteresses zur Rechtfertigung einer innerstaatlichen Maßnahme, die geeignet ist, die Ausübung der Freizügigkeit zu behindern, nur dann herangezogen werden können, wenn die fragliche Maßnahme diesen Rechten Rechnung trägt (vgl. u. a. Urteil Orfanopoulos und Oliveri, Randnrn. 97 bis 99), insbesondere dem in Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten niedergelegten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (vgl. u. a. Urteil vom 5. Oktober 2010, McB., C 400/10 PPU, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 53, sowie Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [Große Kammer] vom 23. Juni 2008, Maslov/Österreich, Recueil des arrêts et décisions 2008, Nrn. 61 ff.).

53 Um zu beurteilen, ob der in Aussicht genommene Eingriff im Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck steht, hier dem Schutz der öffentlichen Sicherheit, sind insbesondere die Art und die Schwere der begangenen Zuwiderhandlung, die Dauer des Aufenthalts des Betroffenen im Aufnahmemitgliedstaat, die seit der Begehung der Zuwiderhandlung vergangene Zeit und das Verhalten des Betroffenen in dieser Zeit sowie die Intensität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufnahmemitgliedstaat zu berücksichtigen. Im Fall eines Unionsbürgers, der die meiste oder die gesamte Zeit seiner Kindheit und Jugend rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat verbracht hat, müssten sehr stichhaltige Gründe vorgebracht werden, um die Ausweisungsmaßnahme zu rechtfertigen (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil Maslov/Österreich, Nrn. 71 bis 75).

54 Jedenfalls fällt, da der Gerichtshof entschieden hat, dass ein Mitgliedstaat zum Schutz der öffentlichen Ordnung die Verwendung von Betäubungsmitteln als eine Gefahr für die Gesellschaft ansehen kann, die besondere Maßnahmen gegen Ausländer rechtfertigt, die gegen Vorschriften über Betäubungsmittel verstoßen (vgl. Urteile vom 19. Januar 1999, Calfa, C 348/96, Slg. 1999, I 11, Randnr. 22, sowie Orfanopoulos und Oliveri, Randnr. 67), der bandenmäßige Handel mit Betäubungsmitteln erst recht unter den Begriff der "öffentlichen Ordnung" im Sinne von Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38.

55 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, unter Berücksichtigung aller genannten Umstände zu prüfen, ob das Verhalten von Herrn Tsakouridis unter den Ausdruck "schwerwiegende Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" im Sinne von Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 oder den Ausdruck "zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit" im Sinne von Art. 28 Abs. 3 dieser Richtlinie fällt und ob mit der in Aussicht genommenen Abschiebung die genannten Voraussetzungen beachtet werden.

56 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38 für den Fall, dass das vorlegende Gericht zu dem Schluss kommt, dass dem betreffenden Unionsbürger der mit dieser Vorschrift gewährte Schutz zusteht, dahin gehend auszulegen ist, dass die Bekämpfung der mit dem bandenmäßigen Handel mit Betäubungsmitteln verbundenen Kriminalität unter den Ausdruck "zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit" fallen kann, mit denen eine Ausweisungsmaßnahme in Bezug auf einen Unionsbürger, der seinen Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt hat, gerechtfertigt werden kann. Für den Fall, dass das vorlegende Gericht zu dem Schluss kommt, dass dem betreffenden Unionsbürger der mit Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 gewährte Schutz zusteht, ist diese Vorschrift dahin gehend auszulegen, dass die Bekämpfung der mit dem bandenmäßigen Handel mit Betäubungsmitteln verbundenen Kriminalität unter den Ausdruck "schwerwiegende Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" fällt."

3.2.4. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens war der Beschwerde gegen das erlassene Aufenthaltsverbot stattzugeben. Dies aus folgenden Erwägungen:

Wie in der Beschwerde zutreffend gerügt, darf nicht außer Acht gelassen werden, dass sich der BF seit seinem 11. Lebensjahr in Österreich aufhält. Dieser rund 18jährigen Verweildauer kommt vor dem Hintergrund der soeben zitierten Rechtsprechung des EUGH sehr großes Gewicht zu, zumal es sich hiebei um den überwiegenden Teil der bisher vom BF verlebten Zeit handelt und er seit er seit der 6. Schulstufe auch die Pflichtschule in Österreich absolviert hat. Ferner ist zu beachten, dass der BF seine letzte Straftat am XXXX also vor mehr als 3 Jahren gesetzt hat und bisher keine weiteren strafbaren Handlungen verübte. Hier bedarf es einer Bezugnahme auf den Zeitpunkt, zu welchem die Ausweisungsverfügung des BFA erging. Dieser liegt nämlich mehr als 3 Jahre nach jenem, zu welchem die letzte Straftat gesetzt wurde. Dahingehend kann dem BF auch keine Rückfallneigung unterstellt werden.

Es darf zwar nicht übersehen werden, dass der BF insgesamt 5 rechtskräftige Verurteilungen aufweist, doch berief sich die maximale Dauer des unbedingten Teiles der Freiheitsstrafe - abgesehen von der letzten - jeweils auf maximal 3 Monate. Weiters ist in Rechnung zu stellen, dass in Bezug auf den zuletzt verübten Widerstand gegen die Staatsgewalt ein Versuch vorliegt, womit es an dem vom EUGH geforderten besonders hohen Schweregrad fehlt. Auch wenn der BF derzeit arbeitslos ist, ist dem Versicherungsdatenauszug wie den Angaben in der Beschwerde entnehmbar, dass der BF durch die Ausübung legaler Beschäftigungen Ansprüche auf Arbeitslosenunterstützung erworben hat, welche er noch immer bezieht.

Hält man sich im Ergebnis die wesentlichen, vom EUGH zur Abwägung zu gelangenden Kriterien für die Ausweisung und somit auch zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots vor Augen, nämlich die Schwere der begangenen Zuwiderhandlung, die Dauer des Aufenthalts des Betroffenen im Aufnahmemitgliedstaat, die seit der Begehung der Zuwiderhandlung vergangene Zeit und das Verhalten des Betroffenen in dieser Zeit sowie die Intensität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufnahmemitgliedstaat, so führt diese Abwägung zu einem Überwiegen der Interessen des BF am Verbleib im Bundesgebiet. Der angefochtene Bescheid war daher zur Gänze zu beheben.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Im konkreten Fall sind dem Verwaltungsakt alle Merkmale entnehmbar, die für die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes vonnöten sind. Da dieser somit aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA VG iVm 24 Abs 4 VwGVG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018-9, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 12.03.2012, Zl. U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.