L515 2003235-1•BVwG L515 2003235-1
L515 2003235-1Bundesverwaltungsgericht14.01.2015
Behindertenpass, Betrugsverdacht, Beweiswürdigung,<br/>Ermittlungspflicht, Kassation, mangelnde Sachverhaltsfeststellung,<br/>Sachwalter
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hermann LEITNER als Vorsitzenden und der Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Beisitzerin und den fachkundigen Laienrichter RR Johann PHILIPP über die Beschwerde von XXXX, besachwaltet durch RA Dr. Wolfgang STÜTZ, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich vom 15.10.2013, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16.12.2014, beschlossen:
A) In Erledigung der Beschwerde von XXXX vom 28.11.2013 gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle OÖ vom 15.10.2013, Zl. XXXX wird gem. § 28 Abs. 3 VwGVG, Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz), BGBL I 33/2013 idgF der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice verwiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang
I.1.1. In Bezug auf die beschwerdeführende Partei (bP) wurden in der Vergangenheit aufgrund verschiedener Anträge der bP beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Bundessozialamt), nunmehr Sozialministeriumservice, verschiedene Verfahren gem. dem Bundesbehindertengesetz geführt, welche auf die Feststellung des Grades der Behinderung, die Ausstellung eines Behindertenpasses und die Vornahme von verschiedenen Eintragungen in den Behindertenpass abzielten.
I.1.2. Im Ergebnis wurde in den oa. Verfahren festgestellt, dass in Bezug auf die bP der Grad der Behinderung von 60 v. H. beträgt. Der bP wurde ein Behindertenpass ausgestellt, in dem sich die Zusatzeintragungen befinden, dass ihr die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei und sie einer Begleitperson bedürfe.
I.1.3. Im Akt liegen eine Mehrzahl von Gutachten und medizinischer Bescheinigungsmittel (ua. auch aus dem vom zuständigen BG geführten Verfahren hinsichtlich der Bestellung eines Sachwalters, sowie aufgrund des seitens der bP beantragten Zuerkennung von Pflegegeld) auf, welche an den entsprechenden Stellen des gegenständlichen Bescheides im Falle ihrer Relevanz für das gegenständliche Verfahren näher erörtert werden.
I.1.3. Mit Bescheid vom 27.2.2012 wurde letztmalig rechtskräftig der Grad der Behinderung mit 60 v. H festgestellt.
I.1.4. Am 6.5.2013 erreichte das (damalige) Bundessozialamt ein E-Mail (im Betreff als "Meldung von Sozialbetrug" bezeichnet, welches vom ehemaligen Freund der Stieftochter der bP verfasst wurde, wonach die von der bP vorgebrachte Inkontinenz, sowie die Gehbehinderung vorgetäuscht wären. Sie ließe auch ihre Wohnung bewusst verkommen, da sie sich in diesem Falle gewisse Sozialleistungen erwarte.
Die bP hätte auch der Stieftochter Ratschläge erteilt, wie sie -laut Ansicht des Verfassers des gegenständlichen E-Mails- zu Unrecht Sozialleistungen beziehen könne.
I.1.5. In weiterer Folge veranlasste die belangte Behörde eine neuerliche ärztliche Untersuchung der bP. Im Gutachten gem. der Richtsatzverordnung (BGBL Nr. 150/1965) vom 8.8.2013 wurde ua. Folgendes festgehalten.
"...
Anamnese und Sozialanamnese:
Vorgutachten 2012 - 60%, 56 Jahre, I-Pensionist seit 2008.
Jetzt geplante Nachuntersuchung amtswegig ... .
Zöliakie
Lumbalgie bei Listhese
Urgeinkontinenz
Wiederholte depressive Störung bei Alkoholabusus, somatoforme Schmerzstörung
Derzeitige Beschwerden:
(Anamnese auch mit anwesendem [Anm. bis dato namentlich unbekannte] Schwiegersohn)
Es hätte sich nichts gebessert, im Gegenteil es sei schlechter geworden, er habe weiterhin oft einen Kopfschmerz oben, Schmerzen in den Handgelenken, Schultern, Knien, Sprunggelenken bei Abnützungen, allerdings wenn er am Meer sei hätte er keine Beschwerden.
Oft habe er auch Kreuzschmerzen. Er könne auch ohne Gehstock gehen, diesen nehme er habe aus Gewohnheit seit ca. 5 Jahren, weil er öfter mit dem linken Knie einknicke.
Er fährt noch mit dem Auto.
Er habe nur teilweise eine Harnhalteschwäche, muss ein Medikament nehmen, sonst sei beim Urologen alles in Ordnung gewesen.
Er sei seit längerem nicht in Facharztbehandlung beim Psychiater oder Neurologen nimmt ein Medikament.
Laut anwesenden Schwiegersohn sei er oft alkoholisiert, teilweise aggressiv, dies sei das größte Problem. Durchfälle habe er nur, wenn er sich wieder mal nicht an die Diät hält.
Derzeitige Behandlung/Medikamente: Urivesc, Cymbalta, bei Bedarf Mexalen und Coldistan, teilweise glutenfreie Kost
Technische Hilfsmittel/orthopädische Behelfe:
Gehstock
....
Lfd.
Nr. Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkung, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden Pos. Nr. GdB %
1
2
3
4 Somatoforme Schmerzstörung, Alkoholabusus
Mäßige Harnhaltestörung
Abnützung Wirbelsäule
Zöliakie 585
427
190
355 40
30
20
20
Begrünung der Position und Rahmensätze:
Pos 585: Laut Befundlage, Anamneseerhebung und Untersuchung besteht vor allem eine Alkoholabususproblematik sowie somatoforme Schmerzstörung, Phobien können nicht erhoben werden, so dass mit 40% eingeschätzt wird
Pos 427: Urgeinkontinenz, 30%
Pos 190: Geringe Einschränkung bzw. Abnützung, inklusive fallweise Gelenksbeschwerden, 20% (bei Untersuchung eine wesentliche Gelenkseinschränkung festgestellt).
Pos 355: unverändert
..."
Zusammenfassend wurde ein GdB von 50. v. H. festgesellt. Das Hauptleiden gem. pos. 585 werde durch die übrigen Positionen auf diesen Grad gesteigert. Im Rahmen der Stellungnahme zum Vorgutachen wurde festgehalten, dass von einer geringeren Einschätzung der somatoformen Schmerzstörung und von keiner schweren Gehbehinderung ausgegangen werde.
Die Voraussetzungen ua. für die Zusatzeintragungen, dass die bP einer Begleitperson bedürfe, bzw. ihr die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei, liegen nicht vor.
I.1.6. Im Rahmen des Parteiengehörs brachte der Sachwalter der bP vor dass sich der Gesundheitszustand der bP nicht verbessert, sondern sich viel mehr verschlechtert hätte. Die Nachuntersuchung sei lediglich auf Animositäten mit dem Schwiegersohn zurückzuführen. Es liege kein Sozialbetrug vor die bP sei nach wie vor auf den Gehstock angewiesen, an den gesundheitlichen Beeinträchtigungen, welche zu den unter Punkt I.1.2. beschriebenen Umständen geführt hätten, hätte sich nichts geändert.
I.1.7. Mit Bescheid vom 15.10.2013 wurde von Amts wegen der Grad der Behinderung der bP mit "50 vom Hundert" festgesetzt. Weiters wurde von Amts wegen festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Der Inhaber/die Inhaberin des Passes bedarf einer Begleitperson" nicht mehr vorliegen.
Die belangte Behörde stützte ihren Bescheid im Wesentlichen auf das unter Punkt 1.5. beschriebene Gutachten.
I.1.8. Gegen den angefochtenen Bescheid wurde mit Schriftsatz vom 28.11.2013 innerhalb offener Frist eine Berufung (nunmehr "Beschwerde") erhoben. Der Sachwalter wiederholte im Wesentlichen einerseits das unter Punkt I.1.6. beschriebene Vorbringen. Weiters wurde ein im Auftrag des LG Linz als Arbeits- und Sozialgericht erstattetes allgemeinmedizinisches Gutachten vom Mai 2012 sowie ein psychiatrisches Gutachten an das BG Linz vom 23.11.2010 vorgelegt.
Es wurde weiters "eine neue Untersuchung durch einen Sachverständigen" beantragt. Das entsprechende Beweisthema wurde nicht genannt.
I.1.9. Mit Schriftsatz vom 8.5.2015 wurde die belangte Behörde als Verfahrenspartei zu nachfolgender Stellungnahme eingeladen:
"...
1. Im ho. anhängigen Beschwerdeverfahren wurde im angefochtenen Bescheid festgestellt, dass der Grad der Behinderung der beschwerdeführenden Partei ("bP") mit "50 v. H." festgestellt. Als wesentliche Erkenntnisquelle berief sich die belangte Behörde hierbei auf ein Gutachten vom 08.08.2013. Das Bestehen der Voraussetzungen für weitere Zusatzeintragungen im Behindertenpass wurde verneint.
2. In einem vorgegangenen Verfahren wurde ein Grad der Behinderung von "60 v. H." festgestellt. Hierbei berief sich die belangte Behörde auf ein Gutachten vom 23.1.2012. In diesem Gutachten wurde auch festgestellt, dass die bP einer Begleitperson bedarf und ihre die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung nicht zumutbar sei.
3. Bereits im Rahmen einer Stellungnahme zum unter 1. genannten Ergebnis des Ermittlungsverfahrens betritt die bP dessen Schlüssigkeit im Hinblick auf das unter Punkt 2. genannten Gutachten, worauf im angefochtenen Bescheid nicht im ausreichenden Maße eingegangen wurde.
Im Rahmen der eingebrachten Beschwerde wiederholte die bP ihr bisheriges Vorbringen und legte weitere Unterlagen vor.
3. Sie werden ersucht, sich im Rahmen einer Stellungnahme zu den nachfolgenden Fragen begründet zu äußern:
a.) Wie ist das im unter Punkt 1. beschriebene Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mit jenen abweichenden unter Punkt 2 im Einklang - insbesondere der niedrigere Grad der Behinderung und das nunmehrige Fehlen der Voraussetzungen der genannten Eintragungen im Behindertenpass- zu bringen?
b.) Wird die Einschätzung im Hinblick auf die in der Beschwerde vorgelegten Bescheinigungsmittel aufrecht erhalten?
b.) Wurden der bP zumutbare Therapien und Behandlungen -wie etwa eine Alkoholentwöhnung- bei der Feststellung des Grades der Behinderung und dem Fehlen der Voraussetzungen der genannten Eintragungen im Behindertenpass berücksichtigt?
..."
I.1.10. Nach wiederholter Fristverlängerung brachte die belangte Behörde vor, dass eine ergänzende Stellungnahme des medizinischen Sachverständigen eingeholt wurde, welche der Stellungnahme beigeschlossen sei.
Die in der Beschwerde beigeschlossenen Beweismittel stammen aus den Jahren 2010 und 2012 und keine neuen gutachterlichen Erkenntnisse bringen, geht das Sozialministeriumservice von einer schlüssigen und vollständigen Einschätzung aus.
Die Entscheidung, ob und wieweit trotzdem ergänzend noch -wie von Dr. [...] vorgeschlagen- ein psychiatrisches Sachverständigengutachten einzuholen ist, obliegt nicht dem Sozialministeriumservice als Amtspartei im Beschwerdeverfahren.
Im Rahmen der Ergänzung zum Gutachten brachte der medizinische Sachverständige vor, dass bei der Anamnese und Untersuchung der Schwiegersohn anwesend gewesen wäre, auf dessen Aussagen gründen sich vor allem die im Gutachten festgehaltenen Ergebnisse, z. B. dass die bP auch ohne Gehstock gehen könne, dass sie am Meer keine Beschwerden hätte, dass sie sich keiner psychotherapeutischen Behandlung unterziehe, dass sie oft alkoholisiert sei, alleine ins Wirtshaus gehe, dass sie auch alleine mit dem Auto fahre.
Es sei kein aktueller psychiatrischer Befund vorgelegt worden, somit konnten auch die Phobien nachvollzogen werden, auf die Alkoholsucht und somatoforme Schmerzstörung sei eingegangen worden.
Eine Begleitperson sei nicht notwendig, weil die bP auch alleine mit dem Auto fahren uns alleine ins Wirtshaus gehen könne.
In weiterer Folge ging der medizinische Sachverständige auf den Umstand ein, warum die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei.
Es werde Facharztgutachten Psychiatrie vorgeschlagen.
Aus den Befunden aus 2010 und 2012 ergeben sich keine neuen Erkenntnisse.
Es sei vom Antragsteller und Schwiegersohn berichtet wurden, dass die bP schon länger nicht in einer Facharztbehandlung beim Psychiater gewesen sei und keine Therapie mache.
Zur genauen aktuellen Feststellung der psychiatrischen Leiden, insbesondere der Phobien, ist ein Gutachten durch einen Facharzt Psychiatrie notwendig, da dies durch ein allgemeinmedizinisches Gutachten nicht möglich sei).
I.1.11. Mit E-Mail vom 1.10.2014 wurde der Sachwalter der bP ersucht, den ua. den Namen und die ladungsfähige Adresse jenes Schwiegersohnes und der Tochter, welche die bP zu ärztlichen Terminen begleitet hätten und vor der belangten Behörde als Auskunftspersonen aufgetreten wären, zu benennen. Nach erfolgter Urgenz gab der Sachwalter der bP bekannt, dass die bP die Adressen nicht nennen könne und Differenzen zwischen den Zeugen und dem Betroffenen bestünden.
I.1.12. Für den 16.12.2014 lud das ho. Gericht zu einer Beschwerdeverhandlung. Als Zeugen wurden die unter Punkt I.1.4. genannte Stieftochter und deren ehemaliger Freund geladen. Der Verlauf der Verhandlung wird wie folgt im Wesentlichen wiedergegeben:
"...
VR: Sie sind Sie heute zum Gericht gekommen?
P: Ich habe mir herführen lassen.
VR: Hatten Sie beim Betreten des Gebäudes irgendwelche Schwierigkeiten?
P: Ich bin die Rampe beim Gericht gegangen.
VR: Auch nicht bei den Stufen?
P: Ich vermeide Stufen.
...
VR: Gibt es im Haus einen Lift?
P: Es gibt einen Halbstocklift.
VR: Fahren Sie noch mit dem Auto?
P: Zeitweise.. Ich habe ein Auto.
...
VR: Handschaltung oder Automatik?
P: Es ist eine Handschaltung.
VR: Haben Sie einen Garagenplatz?
P: Ich habe einen Behindertenplatz vor dem Haus.
VR: Nehmen Sie ständig irgendwelche Medikamente ein?
P: Ja. Ich nehme Pantolok für den Magen, Schmerztabletten für die Atrose. Die psychosomatischen nehme ich nicht mehr, da sie mir nicht gut tun. Ich sollte sie aber nehmen.
Der VR stellte fest, dass der P gemeinsam mit der Ladung zur heutigen Verhandlung folgende Unterlagen zugestellt wurden:
Stellungnahme des SMS vom 3.9.2014
Zu diesen Unterlagen ging bis dato keine Stellungnahme ein. Auf Nachfragen des VR äußerte sich die P hierzu wie folgt:
Die Aussagen meines sogenannten damaligen Schwiegersohnes sind falsch.
VR: Wieviel Alkohol konsumieren sie durchschnittlich im Tag?
P: Drei bis fünf Bier. Das hilft mehr als die Schmerzmittel.
VR: Welche Sorte Bier?
P: Verschieden.
VR: Wo konsumieren Sie den Alkohol?
P: Daheim, beim Nachbarn unten. Ab und zu bin ich auch in einem Wirtshaus, aber sicher nicht alleine.
VR: Warum nicht alleine?
P: Ich gehe nicht alleine ins Wirtshaus. Warum sollte ich alleine in ein Wirtshaus. Ich gehe nirgends allein hin, wo ich niemanden kenne. Ich fühle mich dort nicht wohl.
VR: Wie kommen Sie dort hin?
P: Wenn ich mit wem hingehe, gehe ich mit dem mit. Das ist ca. 150 m von mir entfernt. Entweder mit meiner Tochter oder meiner Stieftochter. Jetzt nicht mehr so oft, da wir keinen Kontakt mehr haben.
VR: Haben Sie in der Vergangenheit eine Entwöhnung gemacht?
P: Nein. Ich habe freiwillig einmal ein Jahr nichts getrunken.
VR: Haben Sie schon einmal einer psychiatrischen Behandlung unterzogen?
P: Dort bin ich nicht genommen worden, da behauptet wurde, ich hätte ein Alkoholproblem. Ich war auf der psychosomatischen Ambulanz im WJKH.
VR: Wann war dies?
P: Vor drei oder vier Jahren.
VR: Können Sie ohne Gehstock gehen?
P: Schlecht. Zeitweise geht es, es kommt drauf an. Wenn ich am Meer bin, geht es besser. Da habe ich auch die Artroseschmerzen nicht.
VR: Wie weit können Sie gehen?
P: 100 bis 150 Meter.
VR: Können Sie Stufen steigen?
P: Schwer, aber es geht. Nicht viele.
VR: Können Sie sich z. B. an einer Stange anhalten?
P: Natürlich.
VR: Wann waren Sie das letzte Mal auf Urlaub?
P: Heuer, aber nicht am Meer. Ich war in Sankt Martin ob der Mur.
VR: Wie erreichten Sie den Urlaubsort?
P: Mit dem Auto. Ich fuhr selber.
VR: Wo waren Sie untergebracht?
P: In einem Apartment.
VR: Waren Sie einmal gemeinsam mit den Zeugen auf Urlaub?
P: Meine Ex-Ehefrau hat den Urlaub geplant und das Apartment gebucht. Meine Stieftochter wollte auch mit und hat sich über das Internet selbst um das Quartier geschafft. Wir waren damals in Kroatien. Es war in Istrien, genau wo, weiß ich nicht mehr.
VR: Wie erreichten Sie damals die Urlaubsörtlichkeit?
P: Mit dem Auto.
VR: Wie weit war es bis zum Meer?
P: 50 oder 100 Meter.
VR: Beziehen Sie Pflegegeld?
P: Ja. Pflegestufe 1.
VR: Sie behaupten im Verfahren, verschiedentlich zu Sturz gekommen zu sein. Beschreiben Sie diese Stürze genauer.
P: Das glaubt mir kein Arzt. Ich habe als jugendlicher eine Epiphysen Lösung am linken Bein. Es schmerzt, z.B. bei Wetterumschlägen. Ich habe es auch mit dem Knie und dem Kreuz. Das wirkt sich auf das Knie aus, welches dann auslässt. Es gibt mir einen Stich und dann lässt das Knie aus.
VR: Gibt es für die Stürze Zeugen bzw. sonstige Bescheinigungsmittel?
P: Einmal half mir eine alte Frau, sonst hilft einem ja keinen. Beim AKH fiel ich einmal aus der Straßenbahn und aus dem Bus raus. Ich besuchte einmal die Z2 im WJKH. Dort ging ich Stufen hinauf und stürzte dabei zweimal beim hinuntergehen.
VR: Wenn Sie eine Krücke nehmen?
P: Es wäre besser.
VR: Warum nehmen Sie keine?
P: Weil es "blöd" ausschaut.
Fragen des BR1: Machten Sie später einmal eine Psychotherapie?
P: Nein.
BR1: Nehmen sie die Psychopharmaka?
P: Nein, die machen impotent. Da nehme ich die Phobien lieber in Kauf. Ich bekam nur etwas gegen die Depressionen. Ich meine, dass die Phobien und die Depressionen ein und dass selbe sind, weil ich die Phobien habe, seitdem ich auf die Depressionen habe.
...
Fragen des BHV: Wie oft lässt das Knie aus?
P: vier bis fünf Mal am Tag. Jetzt weiß ich es schon und verhalte mich dementsprechend.
...
Fragen des SW: Ist dies jetzt auch noch so und täglich?
P: JA.
VR verliest E-Mail AS 92-93.
P: Er war nie in meinem Keller. Meine Wohnung ist eine Messie-Wohnung, aber dies hat andere Gründe. Die Windeln befinden sich im Keller und liegen nicht wild herum. Sie sind in Kartons ordentlich gelagert. Er machte meine Stieftochter drogenabhängig. Weil ich ihr riet zur Polizei zugehen, ist dies vermutlich die Retourkutsche. Mit Geld hat dies nicht zu tun, weil wenn man einen Behindertenschein hat, man nicht mehr Geld bekommt. Ich Kroatien auf Urlaub, brauchte ich damals keinen Stock, weil ich mit dem Enkelkind unterwegs war, und mich deshalb am Kinderwagen festhalten konnte. Jetzt fällt es mir wieder ein, wir waren in Medolin.
Befragung von Z1 (Beginn )
...
VR: Kennen Sie die P?
Z1: Ja.
VR: In welchem Verhältnis stehen Sie zu ihr?
Z1: Ich war einmal mit der Stieftochter in einer Partnerschaft.
VR: Wann hatten Sie das letzte Mal Kontakt mit ihr.
Z1: 2013, als wir in Kroatien waren.
VR: Sie richteten am 6.5.2013 ein E-Mail an das (damalige) Bundessozialamt mit dem Betreff "Meldung von Sozialbetrug". Geben Sie bitte ihre wesentlichen Wahrnehmungen an, woraus sie Ihre Schlussfolgerung zogen, dass Sozialbetrug vorliege.
Z1: Weil ich es in Kroatien mitbekommen habe, er brauchte die ganzen zwei Wochen keinen Stock. Der konnte auch die Beine kreuzen, wenn man eine derartige Behinderung hatte, würde dies nicht gehen. Als ich mit Z2 zusammen war, hatte er den Gehstock selten in Gebrauch.
VR: Auf welchen Zeitraum beziehen sich diese Beobachtungen?
Z1: Das war 2013. In dem Zeitraum als ich mit der Z2 zusammen war, dies war fast ein Jahr.
VR: Wann und wo waren Sie mit der P auf Urlaub?
Z1: Das Datum kann ich nicht genau nennen, im August oder September 2013. Wir waren zwei Wochen auf Urlaub.
VR: Das E-Mail ist vom Mai 2013?
Z1: Es war in diesem Zeitraum. Ich machte damals im Wagner Jauregg einen Entzug. Er sagte mir dann, was ich machen sollte, damit ich nicht mehr arbeiten gehen bräuchte.
VR: Gab es auf der Fahrt irgendwelche nennenswerte Vorfälle (z.B. Stürze etc., außergewöhnliches Verhalten unter Menschen)?
Z1: Nein. Es kann auch mein Freund bezeugen, dass er den Gehstock nicht brauchte.
VR: Beschreiben Sie, wie sich die P in ihrer Gegenwart fortbewegte.
Z1: einen guten Kilometer. Von der Urlaubsunterkunft bis in den Ort und retour.
Einwand des P: Hin und Retour sind es einen Kilometer.
VR: Haben Sie einmal etwas von einem Sturz der P mitbekommen?
Z1: Nein.
VR: Waren Sie einmal dabei, als sich die bP in einer Menschenansammlung bzw. einem geschlossenen Raum befand?
Z1: Nein.
VR: Was hat Ihnen die P über ihre Wohnung berichtet?
Z1: Ja. Ich sollte einmal helfen, ich sagte nein, weil die Wohnung so ausschau7. Ich sollte seinen Müll entsorgen und seine Windeln im Internet verkaufen.
VR: Was hat Ihnen die P in Bezug auf ihre Inkontinenz berichtet?
Z1: Ja er deutete es an, er schlug mir vor, die Windeln im Internet zu verkaufen, da man daraus Geld machen könnte.
VR: Sie beschreiben im oa. E-Mail, dass die P der Z2 Ratschläge gab, um einen höheren GdB zu erreichen.
Z1: Dies stimmt. Wenn sie was brauchte, rief sie ihren Stiefvater an, welcher ihr Tief gab, wie man einen höheren GdB erreicht.
...
Fragen des BHV: Wie sahen die Tipps der P für seine Stieftochter aus?
P: Einmal ging es glaube ich um Inkontinenz. Ich bekam mit, dass die Z2 mehrmals bei ihm anrief und nach Erhöhung der GdB bekomme. Ich bekam mit wie sie telefonierten und wie es um die Prozente ging und um den Behindertenausweis.
...
Fragen des SW: Ist Ihnen bekannt, dass der GdB durch ein Gutachten festgestellt wurde?
PZ1: Ja.
SW: Bekamen Sie einmal mit, dass der P inkontinent ist?
Z1: Nein.
SW: Bekamen Sie mit, dass er in Kroatien den Kinderwagen fuhr, damit er keinen Stock braucht?
Z1: Nein.
...
Befragung von Z2 (Beginn 10:07)
...
VR: Kennen Sie die P?
Z2: Ja.
VR: In welchem Verhältnis stehen Sie zu ihr?
Z2: Er ist mein Stiefvater.
VR: Stehen Sie mit ihr gegenwärtig in Kontakt?
Z2: Nein, zurzeit nicht.
VR: Z1 richteten am 6.5.2013 ein E-Mail an das (damalige) Bundessozialamt mit dem Betreff "Meldung von Sozialbetrug". Wissen Sie von diesem E-Mail?
Z2: Ich bekam etwas von einem Brief mit.
VR: Wurde das Bundessozialamt in ihrem Zusammenhang tätig?
Z2: In Bezug auf meine Person nicht. Er sagte mir, dass er einen Brief schicken werde.
VR: Wann und wo waren Sie mit der P und Z1 auf Urlaub?
Z2: Ja. Wir fuhren getrennt auf Urlaub, waren aber im selben Ort aufhältig.
VR: Gab es auf der Fahrt irgendwelche nennenswerte Vorfälle?
Z2: Wir waren nur drei Tage dort, wir stritten die ganze Zeit und fuhren dann wieder heim. Z1 fuhr dann mit einem Freund wieder runter.
VR: Beschreiben Sie, wie sich die P in ihrer Gegenwart fortbewegte.
Z2: Ja ich habe ihn schon gehen gesehen. Ganz normal, ich achtete nie darauf.
VR wiederholt und konkretisiert die Frage.
Z2: Ich habe ihn schon mit dem Stock gehen gesehen. Sonst gibt es nichts Besonderes. Ich sah ihn auch schon ohne Stock gehen.
VR: Wann und wo war dies?
Z2: In letzter Zeit sah ich kaum, da wir keinen Kontakt haben.
VR wiederholt und konkretisiert die Frage:
Z2: Ich habe ihn auch schon in Österreich ohne Stock gehen gesehen. Vom Urlaub weiß ich es, da fallen mir nur die Streitereien.
VR: Was war ihrer Einschätzung nach die längste Wegstrecke, welche die P in ihrer Gegenwart ohne fremde Hilfe zurücklegte?
Z2: Es fällt mir schwer, mich daran zu erinnern. Ich bin mir bei den Erinnerungen nicht einmal sicher, ob es mit oder ohne Stock war.
VR wiederholt und konkretisiert die Fragen.
Z2: Ich weiß es nicht genau, ich habe darauf nie besonders geachtet.
VR: Haben Sie einmal etwas von einem Sturz der P mitbekommen?
Z2: Nein, wüsste ich jetzt nicht. Ist mir nicht aufgefallen.
VR: Waren Sie einmal dabei, als sich die bP in einer Menschenansammlung bzw. einem geschlossenen Raum befand?
Z2: In der Straßenbahn war ich schon einmal mit ihm. Da verhielt er sich auf alle Fälle anders wie andere. Ich weiß es nicht, wie es beschreiben soll, er flippte aus und schimpfte herum.
VR: Haben Sie von der P Ratschläge erhalten, um einen höheren GdB zu erreichen.
Z2: Ja, da sprachen wir schon darüber.
VR: Waren Sie einmal mit der P bei einer von der belangten Behörde angeordneten ärztlichen Untersuchung?
Z2: Ja. Da war ich ein paar Mal dabei.
VR: Haben Sie sich da auch zu den Angaben der P vor dem Arzt geäußert?
P: Bei einer Untersuchung war ich einmal dabei, da sprach auch der Arzt mit mir.
VR: Wissen Sie noch wann dies war und worum es ging?
Z2: Wann es war weiß ich nicht genau, 2013. Es ging wegen der Gehbehindert. Der Arzt fragte mich, ob ich es komischen finden würde, dass mein Stiefvater mit dem Stock gehen würde.
SW: Was sagten Sie darauf?
Z2: Sinngemäß dass es halt so ist und dass er den Stock brauchen würde.
VR: Entsprachen Ihre Angaben der Richtigkeit?
P: Ja. Was er sonst noch fragte, an dies kann ich mich nicht erinnern.
Fragen von BR1: Waren Sie mit Ihrem Stiefvater einmal bei der Polizei, als Sie den Z1 anzeigten?
Z2: Ja.
BR1: Zeigten Sie ihn an, dass er mit Rauschgift handeln würde?
Z2: Damals ja.
SW: Machte er Sie abhängig?
Z2: Wir begangen gemeinsam und wurden beide abhängig.
Fragen von BR2: Sie haben Ihren Stiefvater mehrfach zu ärztlichen Untersuchen begleitet, warum?
Z2: Gute Frage, denkt nach. Ich schätze, dass er mich darum bat.
BR2: Haben Sie geglaubt, dass er den Weg nicht alleine gehen könnte?
Z2: Da bin ich mir nicht sicher, ich sah ihn mit und ohne Stock gehen. Wie weit er gehen kann, weiß ich nicht.
Fragen des BHV: Wie sie beim Bundessozialamt beim Arzt mit waren, waren Sie die einzige Begleitperson oder waren noch andere Personen mit?
Z2: Ich war die einzige Person, die mit war.
...
Fragen des SW: Waren Sie in Kroatien mit dem Freund ständig zusammen?
Z2: Nach drei Tagen brachte er mich nach Hause nach Linz. Er fuhr dann mit einem Freund wieder nach Kroatien.
SW: Fuhr Ihr Freund wieder hin?
Z2: Ja, meines Wissens waren Sie auch dann wieder zusammen.
SW: Brauchte die P im Urlaub auch einen Stock?
Z2: Ich weiß es nicht. Ich weiß nur, dass mein Stiefvater und meine Mutter mit meiner Tochter immer zu mir und meinen Freund kamen. Ob er einen Stock hatte, wusste ich nicht.
SW: Hielt er sich dabei am Kinderwagen an?
Z2: Ich kann nur sagen, dass mir im Urlaub kein Stock aufgefallen ist. Genau kann ich es aber nicht sagen.
SW: Kann es vielleicht sein, dass ihnen der Stock nicht auffiel, weil er ihn immer mit hat?
Z2: Ich kann es nicht sagen.
BR1: Sind Sie bei der P aufgewachsen?
Z2: Ja, vom ersten bis zum 16. Lebensjahr.
SW: Bekamen Sie von Inkontinenzproblemen mit?
Z2: Wir sprachen mal darüber.
VR: Wie weit waren Ihre Unterkünfte in Kroatien auseinander?
Z2: Schon ein Stück, man konnte es zu Fuß erreich. Vielleicht 20 Minuten Gehzeit, wir gingen einmal spazieren und sahen auch, wo sie untergebracht waren.
VR: Wie kamen der P und Ihre Mutter zu Ihnen ins Quartier?
Z2: Ich weiß nur, dass wir zusammen auf der Terrasse saßen.
VR an P: Wie kamen Sie ins Quartier von der Z2?
P: Zu Fuß, aber es waren nur zwei Minuten.
P an Z2: Kann es sein, dass du damals alkoholisiert warst?
Z2: Ja, am Abend tranken wir immer ordentlich.
BR: Wann machten Sie den Entzug?
Z2: Das letzte Mal war im November 2013, davor war ich im Sommer 2013.
BR: Also vor und nach dem Kroatienurlaub?
Z2: Ja, war ich.
SW: Machten Sie auch einen Drogenentzug?
Z2: Einmal, da war ich nur zwei Tage drinnen.
Z2 wird um 10:33 Uhr aus dem Zeugenstand entlassen.
VR: Verschiedenen Aktenteilen ist zu entnehmen, dass ihre Durchfälle dann auftreten, wenn sie Alkohol konsumieren. Dies deckt sich auch mit verschiedenen öffentlich zugänglichen Quellen (etwa der Arbeitsgemeinschaft Zöliakie oder einem Artikel in der dt. Apotheken Rundschau) wonach auch Bier zu jenen Nahrungsmitteln fällt, welche bei Zöliakie nicht eingenommen werden dürfen.
Die genannten Quellen beschreiben als weitere Symptome bei Nichteinhalten der Diät ua. auch Depressionen und Muskel- bzw. Gelenkschmerzen.
P: Kann sein. Beim Brot halte ich mich zurück, beim Bier kann ich es nicht. Ich trank eine Zeit Wein, den vertrug ich mit dem Magen nicht.
VR: Ebenso auch wird in verschiedenen im Akt befindlichen medizinischen Bescheinigungsmitteln ausgesprochen, dass sich Ihr Gesundheitszustand wesentlich besser darstellen würde, wenn sie entsprechende Therapien (Beendigung des Alkoholabusus, psychiatrische Behandlung) durchführen würden.
P: Ich bin 58 Jahre alt, warum soll ich mir den Alkohol abgewöhnen, was macht dies für einen Sinn. Ich lebe allein. Für die Therapie wurde ich nicht genommen.
BR1: Kochen Sie?
P: Nein, meine Exfrau kocht vor und wäscht auch für mich. Die Wohnung räumt niemand auf.
BR1: Was wäre, denn Ihre Ex-Ehefrau dies nicht machen würde?
P: Ich weiß es nicht.
SW: Es käme zur kompletten Verwahrlosung.
VR: Wollen Sie von Sich aus noch etwas angeben?
P: Das was der Z1 angab, ich völlig hanebüchen. Die Windeln sind noch im Keller.
BR1: Warum nehmen Sie die Windeln nicht?
P: Wenn ich auf die Toilette muss, dann kann ich die Windel nicht abnehmen. Ich besorgte mir sie, als die Durchfälle so arg waren. Die Durchfälle wurden weniger und ich brauchte die Windel nicht mehr. Es ist richtig, dass ich meiner Stieftochter riet, das Bundessozialamt zum Erhalt eines Behindertenpasses aufzusuchen, dies hing auch mit der Familienbeihilfe zusammen. Ich habe dem Z1 einmal gesagt, dass man nach dreimaligem Rückfall nach einem Entzug in Pension gehen kann.
Fragen des BHV: Wer bezahlte die Windeln, sie oder die Krankenkasse?
P: Ich bekam einmal drei Karton Windeln, diese wurden mir verschrieben bei den Barmherzigen Brüdern. Ein Bekannter von mir holte mir diese, aber gleich zu viel. Ich glaube, dass die Krankenkasse diese zahlte.
VR an BHV: Im gegenständlichen Fall stellt sich die Frage der Rechtskraftwirkung der Vorgänger-Rechtsakte des angefochtenen Bescheides. Aufgrund welcher Umstände geht die belangte Behörde davon aus, dass sich beim angefochtenen Bescheid um keine unzulässige Durchbrechung der Rechtskraft der Vorbescheide handelt?
BHV: Der Bescheid ist zweiteilig. Einerseits betrifft er den Grad der Behinderung, anderseits die Frage, ob er eine Begleitperson benötigt oder nicht. Bezüglich der Begleitperson ist es so, dass nie bescheidmäßig über die Begleitperson abgesprochen wurde. Die Zusatzeintragung über die Begleitperson wurde in den Behindertenpass hineingestempelt. Es gibt keinen rechtskräftigen Vorbescheid über die Begleitperson. Bezüglich den Grad der Behinderung ging man davon aus, dass eine Änderung des Sacherhaltung eintrat aufgrund der Untersuchung von [...], dass eine Besserung des Gesundheitszustandes eintrat und aufgrund dieser Änderung des Sachverhaltes sah man kein Problem mehr in Bezug auf die Rechtskraftwirkung.
VR an BHV: Warum wurde auf eine zeugenschaftliche Einvernahme der heute noch zu befragenden Zeugen verzichtet (diese hatten im Verfahren bis dato noch nie unter Wahrheitspflicht auszusagen)?
BHV: Die Vorgehensweise ist so, wenn Anzeigen hereinkommen, wenn die medizinische Hintergründe haben, wird der leitende Arzt des SMS konfrontiert, wenn dieser meint, aufgrund der Sachlage, dass eine Änderung des Gesundheitszustandes aufgrund dieser Anzeige denkbar ist, dann ordnet er eine neuerliche Begutachtung an.
...
Abschließende Stellungnahme des BHV: Für mich stellt sich vermehrt der Verdacht, dass ein Vorspielen der Tatsachen der P im Raum steht. Es ist auch die letzte Untersuchung bei Dr. [...] in Frage zu stellen, auch wenn dieser diese nach bestem Wissen und Gewissen durchführte. Es stellt sich die Frage, ob die Einschätzung zur Frage der Inkontinenz noch aktuell ist.
Abschließende Stellungnahme der P: Es fällt mir nichts ein.
Abschließende Stellungnahme des SW: Nach dem Ergebnis der heutigen Verhandlung ist davon auszugehen, dass sowohl die Inkontinenzproblematik als auch die Gehproblematik und die Problematik des Verhaltens gegenüber Menschenansammlungen nach wie vor besteht und somit von einem Grad der Behinderung wie im Vorbescheid, von zumindest 60 Prozent auszugehen ist und auch die Zusatzanmerkungen zu Recht bestehen. Die Aussagen der Zeugen sind in Zweifel zu ziehen und werden die Anträge auf die Einholung der medizinischen Gutachten aus dem Gebiet der Allgemeinmedizin und der Neurologie, Psychiatrie aufrechterhalten.
..."
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
II.1.1. Hinsichtlich des relevanten Sachverhalts wird auf den beschriebenen Verfahrenshergang verwiesen. Demnach handelt es sich bei der bP um einen Mann, in Bezug auf den in der Vergangenheit der Grad der Behinderung 60 v. H. beträgt und ein Behindertenpass ausgestellt wurde, in dem sich die Zusatzeintragungen befinden bzw. befanden, dass ihr die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei und sie einer Begleitperson bedürfe. Für die bP wurde ein Sachwalter bestellt und sie bezieht Pflegegeld der Stufe 1.
Die unter Punkt 1.4. genannte Person behauptete, die bP beziehe zu Unrecht Sozialleistungen liege -wenn überhaupt- ein geringerer Grad der Behinderung vor.
II.1.2. Seitens der belangten Behörde wurde amtswegig ein weiteres Gutachten eingeholt (siehe Punkt 1.5.). Hierbei wurden die mündlichen und formlosen Angaben einer ihrer Identität nach nicht feststehenden und nicht unter Wahrheitspflicht gestandenen Person als wesentliches Entscheidungskriterium herangezogen. Ebenso wurde im Rahmen des Gutachtens durch einen Allgemeinmediziner der aktuelle psychische Zustand der bP festgestellt, sowie bewertet und in weiterer Folge im Rahmen einer Stellungnahme der belangten Behörde als Verfahrenspartei bzw. dem medizinischen Sachverständigen im Beschwerdeverfahren ausgeführt, das die Feststellung des aktuellen psychischen Zustandes sei nur durch ein von einem entsprechenden Facharzt und nicht durch einen Allgemeinmediziner möglich.
II.1.3. Andererseits unterzieht sich die bP weder psychiatrischen bzw. psychotherapeutischen Behandlung, stellt keine Anstalten an, ein den Alkoholabusus etwa im Rahmen einer entsprechenden Therapie (Entwöhnung) abzustellen und hält sie die aufgrund der Zöliakie gebotene Diät nicht ein. So enthält beispielsweise Bier Substanzen, welche an Zöliakie leidende Personen nicht zu sich nehmen sollten.
Es bestehen gewichtige Hinweise, dass sich der Gesundheitszustand der bP erheblich verbessern würde, wenn sie sich den im Vorabsatz genannten Behandlungen und Therapien unterziehen würde. Ebenso bestehen gewichtige Hinweise, dass ein Kausalzusammenhang zwischen der nicht eingehaltenen Diät/Konsum von Bier und den von der bP beschriebenen Symptomen in Bezug auf die bestehenden Gelenk- und Gliederschmerzen, sowie der behaupteten Inkontinenz bestehen.
II.1.4. Gegenwärtig kann nicht festgestellt werden, wie sich der aktuelle Gesundheitszustand der bP darstellt, bzw. sich darstellen würde, wenn sich die bP ihr zumutbaren Behandlungen und Therapien unterziehen würde.
II.2.1. Der festgestellte Sachverhalt steht aufgrund der außer Zweifel stehenden Aktenlage fest. Die Feststellungen gem. Punkt II.1.1 und II.1.2. ergeben sich aus dem geschilderten Verfahrenshergang. Der Sachverhalt gem. II.1.3., 1. Absatz steht außer Streit und ergibt sich insbesondere aus den unwiderlegten Angaben der bP in der Beschwerdeverhandlung.
II.2.2. In Bezug auf den Umstand, dass entsprechende Therapien den Zustand der bP verbessern würden, wird einerseits auf das im Beschwerdeverfahren vorgelegte psychiatrische Gutachten, auf das allgemeinmedizinische Gutachten, sowie im Akt ersichtlichen und bereits rechtskräftigen Entscheidungen zu Grunde liegenden Gutachten verwiesen. Ebenso wird auf notorisch bekannte, jedermann zugängliche Quellen (etwa die Homepage der Österreichischen Arbeitsgemeinschaft Zöliakie [www.zoeliakie.or.at]; die deutsche Apothekenrundschau:
"Zöliakie: Verstecke Glutenfallen" [http://www.apotheken-umschau.de/Ernaehrung/Zoeliakie-Versteckte-Glutenfallen-230497.html]) verwiesen (die relevanten Quellen liegen und lagen zum Zeitpunkt der Verhandlung im Akt auf). Insbesondere aufgrund dieser notorisch anzunehmenden Quellen kann auf einen mit sehr hoher maßgeblicher Wahrscheinlichkeit vorliegenden Kausalzusammenhang zwischen den genannten Symptomen und dem vorliegenden Alkoholabusus geschlossen werden.
II.2.2. Zum unter Punkt I.1.5. genannten Gutachten, welches für den angefochtenen Bescheid die zentrale Erkenntnisquelle darstellte und der unter I.1.10 beschriebenen Ergänzung ist festzuhalten, dass sich diese letztlich als nicht schlüssig darstellten Zum einen beruft sich der Gutachter auf mündliche Angaben einer namentlich nicht bekannten Person (angeblich "Schwiegersohn" der bP und nicht mit dem in der Beschwerdeverhandlung geladenen männlichen Zeugen ident), welche im Rahmen einer formlosen Befragung durch den medizinischen Sachverständigen sich über den Gesundheitszustand der bP äußerte. Solchen, sich aus einer nicht förmlichen Einvernahme ergebenden formlosen Befragungen kommt regelmäßig ein untergeordneter Beweiswert zu. Um derartige Äußerungen einer Auskunftsperson tatsächlich in das medizinische Gutachten einfließen lassen, bedürfte es in gegenständlichen Fall der Feststellung der Identität, sowie in weiterer Folge der zeugenschaftlichen und somit unter Wahrheitspflicht aussagenden Befragung dieser Person (Hengstschläger/Leeb, AVG § 46 Rz 46 Abs. 2 mwN). Andererseits bewertet der medizinische Sachverständige im genannten Gutachten den psychischen Zustand der bP und gibt in der ergänzenden Stellungnahme -zumindest konkludent- hierzu an, dass ihm eine Feststellung des aktuellen psychischen Zustandes der bP aufgrund der hierzu fehlenden fachlichen Qualifikation nicht möglich sei. In diesem Lichte erhält auch der seitens der Vertretung der bP im Beschwerdeschriftsatz gestellte Beweisantrag eine gewisse Relevanz, obwohl ihm das konkrete Beweisthema nicht entnommen werden kann und beim Fehlen der oa. Umstände als Erkundungsbeweis zu qualifizieren wäre.
Zur Klarstellung sei jedoch darauf hingewiesen, dass hierdurch nicht gesagt werden soll, dass in jedem Fall, in dem der psychische Zustand des Antragstellers thematisiert wird, es zur Feststellung des Grades der Behinderung eines Facharztes für Psychiatrie bedarf. Hier wird immer auf die Spezifität des Einzelfalles abzustellen sein.
II.2.3. Den im Beschwerdeverfahren befragten Zeugen kann zwar nicht unterstellt werden, bewusst die Unwahrheit gesagt zu haben, dennoch kann ebenso wenig festgestellt werden, dass ihren Angaben eine derartige Gewichtung zukommt, dass sie geeignet wären, die unter Punkt I.2.2. beschriebenen Ungereimtheiten zu kompensieren.
I.2.3. Nach ho. Ansicht wird es auch erforderlich sein, zu erheben, ob sich die bP ihr zumutbaren Behandlungen und Therapien bezieht und negativenfalls welche Auswirkungen dies auf den gegenwärtigen Gesundheitszustand der bP hat.
II.2.4. Das ho. Gericht letztlich davon aus, dass aus den vorliegenden Beweismitteln vor dem Hintergrund des aktuellen Ermittlungsstandes der seitens der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt nicht als erwiesen angenommen werden kann. Hierzu würde es eines Ermittlungsverfahrens bedürfen, welches die beschriebenen Ungereimtheiten ausräumt.
Gem. § 45 (3) Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990 idgF (BBG) hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gem. Abs. 4 leg. cit. hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken.
Gem. § 28 Abs 3 VwGG ist die Aufhebung und Zurückverweisung an die Behörde - wodurch die Rechtssache nicht materiell erledigt wird, sondern handelt es sich hierbei um eine kassatorisch-prozessuale Entscheidung- aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung mittels Beschluss vorzunehmen. Ebenso ordnet der Gesetzgeber in § 24 (2) VwGVG ausdrücklich an, dass eine Verhandlung dann entfallen kann, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 hat, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg. cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.
Das oa. Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Insoweit erscheinen auch die von der höchstgerichtlichen Judikatur -soweit sie nicht die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung betrifft- anwendbar, weshalb unter Bedachtnahme der genannten Einschränkungen die im Erk. des VwGH vom 16.12.2009, GZ. 2007/20/0482 dargelegten Grundsätze auch hier gelten. Mängel abseits jener der Sachverhaltsfeststellung legitimieren das Gericht nicht zur Behebung aufgrund § 28 Abs. 3, 2. Satz (Erk. d. VwGH vom 19.11.2009, 2008/07/0167; vgl. auch Fischer/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), Anm. 11 zu § 28 VwGVG).
Im gegenständlichen Verfahren hatte die belangte Behörde vorbehaltlich der verfahrensrechtlichen Sonderbestimmungen des BBG das AVG,1991, BGBl. I Nr. 51/1991 idgF anzuwenden (vgl. Art. I Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 2008 - EGVG BGBl. I Nr. 87/2008 idgF).
Die Unvollständigkeit des behördlichen Ermittlungsverfahrens ergibt sich aus den in der Beweiswürdigung getroffenen Ausführungen.
Trotz der Einrichtung von Außenstellen des BVwG ist auszuführen, dass aufgrund des organisatorischen Aufbaues des BVwG und der belangten Behörde, sowie aufgrund des Aufenthaltsortes der bP eine Weiterführung des Verfahrens durch das BVwG im Sinne des § 28 Abs. 2 u 3 VwGVG nicht mit einer Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden ist bzw. zu keiner wesentlichen Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens führt und auch nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht. So ergibt sich aus der Konzeption der Rechtskontrolle durch das BVwG, dass das erkennende Gericht nicht primär zur erstmaligen Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts berufen ist. Diese Aufgabe obliegt der belangten Behörde und ist das ho. Gericht primär zur Rechtskontrolle auf Basis des von der belangten Behörde ermittelten Sachverhalts berufen. Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, es entspräche seinem Willen, dass der oa. Sachverhalt nunmehr vom ho. Gericht im Lichte der oa. Ausführungen gänzlich neu aufgerollt bzw. erstmals ermittelt und die belangte Behörde aus ihrer Obliegenheit zur vollständigen Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts entlassen wird.
Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde die nunmehr ein den getroffenen Ausführungen entsprechendes Ermittlungsverfahren durchzuführen und im Anschluss daran zu beurteilen haben, ob ein neuer Sachverhalt, der sie zu einem anderen als dem bisherigen, den rechtskräftig vorliegenden Entscheidungen zu Grunde liegenden Ergebnis gelangen lässt. Diesen Sachverhalt wird sie einer entsprechenden Würdigung zu unterziehen haben. Im Anschluss daran wird feststehen, ob die Voraussetzungen für einen amtswegig zu erlassenden Bescheid vorliegen. Hierbei wird auch zu berücksichtigen sein, welche Leidenszustände auf unterlassene Behandlung/Therapie bzw. fehlende Diätdisziplin zurückzuführen sind und von welchem Gesundheitszustand auszugehen wäre, wenn die bP sich entsprechenden Behandlungen/Therapien unterziehen und eine entsprechende Diät einhalten würde (vgl. Erk. des VwGH vom 1.6.2005, 2003/10/0108 (RS):
".... Gegebenenfalls hätte sich die Behörde auch mit der Frage auseinander zu setzen, welche Bedeutung die Unterlassung einer zumutbaren und erfolgversprechenden Therapie, wenigstens iS einer Besserung des behaupteten Leidens, hätte. Wenn nach dem Willen des Gesetzgebers auch keine bloß vorübergehenden, sondern nur dauernde Gesundheitsschädigungen, somit wohl "therapieresistente" Erkrankungen, berücksichtigt werden sollen, ...") und werden nur jene Leidenszustände, welche trotz der genannten, zumutbaren Maßnahmen zur Besserung des Gesundheitszustandes weiterhin vorliegen, bei der Feststellung des Grades der Behinderung und der Beurteilung der Frage, ob die bP eine Begleitperson bedarf, zu berücksichtigen sein.
Abschließend wird darauf hingewiesen, dass die Frage, ob der bP die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel (un)zumutbar ist, nicht Beschwerdegegenstand war.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung von keiner Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, zumal das ho. Gericht von der ständigen Rechtsprechung zur Auslegung des § 28 Abs. 3 VwGVG nicht abweicht. Im Übrigen werden im Wesentlichen Fragen der Beweiswürdigung aufgeworfen. Soweit im Rahmen der Frage, ob eine den rechtlichen Anforderungen vorliegende Beweiswürdigung vorliegt, weicht das ho. Gericht ebenfalls nicht von der Rechtsprechung des VwGH ab. Hier wird auf die bereits zitierte Judikatur und Quellen verwiesen.
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