BVwG W122 2017068-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W122.2017068.1.00

Spruch

W122 2017068-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid der Stellungskommission für Oberösterreich vom 26.11.2014, Zl. P1196101/1-SteKoOÖ/2014, betreffend Feststellung der Tauglichkeit gemäß § 17 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 WG 2001, beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Verfahren vor der Stellungskommission

Der beschwerdeführende Stellungsproband hat sich in der Zeit vom 16.10.2014 bis 17.10.2014 den Untersuchungen für die Eignung zum Wehrdienst unterzogen.

Gemäß Niederschrift vom 17.10.2014, Zl. 1442L4028O/96/07/03/41 würde der Dienst im Bundesheer eine militärische Komponente im engeren Sinn umfassen und eine körperliche Leistungsfähigkeit, die das Bedienen einer Waffe sowie die Aufbringung eines Mindestmaßes an Kraftanstrengung und Beweglichkeit erlaube, fordern, um die Basisausbildung zu absolvieren und die sonst bei der Leistung des Militärdienstes anfallenden Tätigkeiten und Übungen zu verrichten. Es konnte am 17.10.2014 noch kein Beschluss der Stellungskommission erfolgen, weil weitere Ermittlungen notwendig wären. Der Beschwerdeführer brachte keine Zivildiensterklärung ein. Dem Beschwerdeführer wurde eine Facharztüberweisung ausgehändigt. Zu den Beilagen dieses Schreibens wurde ein Ankreuzfeld "Rechtsmittelverzicht" angehakt. Die formularförmige Niederschrift wurde vom Vorsitzenden der Stellungskommission und vom Beschwerdeführer unterschrieben.

Mit ärztlicher Zuweisung vom 17.10.2014, unterzeichnet von der zuweisenden Militärärztin Dr. B., an den Facharzt für Radiologie Dr. E. wurde die Diagnose/Fragestellung wie folgt angeführt:

"WS (gemeint wohl Wirbelsäule) - RÖ (gemeint wohl Röntgen) ap/s (gemeint wohl anterior-posterior/seitlich): Verlaufskontrolle bei bek. Spondylolisthese L5/S1 - Befunde beiliegend".

Mit Röntgenbefund vom 30.10.2014 nach Röntgenbild der Lendenwirbelsäule von der Vorderseite zur Rückseite und seitlich am Übergang der Lendenwirbelsäule und des Steißbeins wurde eine minimal rechts-links alternierende Skoliose der Lendenwirbelsäule festgestellt. Weiters wurde eine Spondylolisthesis-vera-Stellung Grad I-II von L5 gegenüber S1 (fünfter Lendenwirbel und erster Steißbeinwirbel) festgestellt. Ansonsten bestünden keine vermehrt degenerativen Veränderungen, keine Osteolysen und keine frische KV (gemeint möglicherweise Knochenverletzung, Knochenveränderung oder krankhafte Veränderung).

Mit Formular 14 zu § 45 AVG (Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme) vom 10.11.2014 wurde dem Beschwerdeführer eine zweiwöchige Frist zur Stellungnahme eingeräumt. Als Ergebnis der Beweisaufnahme wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass im Zuge der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes im Zusammenhang mit dem bevorstehenden Beschluss der Stellungskommission die zusätzlich durchgeführten Erhebungen/Untersuchungen ergeben hätten: Spondylolisthesis Grad I-II, L5/S1, Myopie (Kurzsichtigkeit), Astigmatismus (Hornhautkrümmung), Plattfüße, Mb. (gemeint wohl Morbus) Schlatter rechts und Hausstaubmilbenallergie. Die radiologische Untersuchung würde die erste genannte Diagnose bestätigen. Die übrigen Diagnosen seien im Rahmen der Stellungsuntersuchung erhoben worden. Alle angeführten Diagnosen würden keinen Hinderungsgrund für die Ableistung des Präsenzdienstes darstellen. Etwaige Einschränkungen von bestimmten Ausbildungsgängen aufgrund oben angeführter Diagnosen würden vom Truppenarzt bestimmt werden können. Der Beschwerdeführer sei für den Wehrdienst geeignet.

Mit Schreiben vom 12.11.2014 widersprach der Beschwerdeführer dem "Musterungsbescheid" (gemeint wohl: Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme) und machte wiederholt darauf aufmerksam, dass die Spondylolisthese, ugs. auch Wirbelgleiten genannt sowie Berührungsschmerzen im rechten Schienbein/Kniegelenk den Beschwerdeführer in seinem täglichen Tun einschränken würden. Längeres Stehen sowie das Tragen von Gegenständen würden sich im Rücken sofort durch unangenehme Schmerzen bemerkbar machen, was den Beschwerdeführer dazu bewegte, 2011 seinen Beruf als Zerspannungstechniker aufzugeben und zu einer Bürotätigkeit zu wechseln. Beinbelastende Übungen seien für den Beschwerdeführer nur mit gesundheitlichen Einschränkungen möglich.

Mit dem bekämpften Bescheid vom 26.11.2014 der Stellungskommission für Oberösterreich, gezeichnet vom Vorsitzenden der Stellungskommission, Oberst G., wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer tauglich ist. Als Rechtsgrundlage angeführt wurde § 17 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 des Wehrgesetzes 2001 - WG 2001, BGBl. I Nr. 146 idgF. Begründend ausgeführt wurde, dass der Beschwerdeführer sich nach der Stellung einer fachärztlichen Untersuchung zu unterziehen hatte. Es lägen demnach unter Einbeziehung des Facharztbefundes folgende Sachverhalte vor: 1. Spondylolisthesis Grad I-II, L5/S1, 2. Myopie (Kurzsichtigkeit), 3. Astigmatismus (Hornhautkrümmung), 4. Plattfüße, 5. Mb. Schlatter rechts, 6. Hausstaubmilbenallergie. Alle anderen Untersuchungsergebnisse der Stellungsuntersuchung würden keinen Hinweis auf berücksichtigungswürdige Gesundheitsmängel erkennen lassen. Der Dienst im Bundesheer würde eine militärische Komponente im engeren Sinn umfassen, auf die sich auch die Ausbildung zu erstrecken hätte. Dies würde die Anforderung mit sich bringen, dass der Betreffende jedenfalls eine Waffe bedienen und ein gewisses Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit entwickeln könne, um darüber hinaus auch die sonst bei der Leistung des Militärdienstes anfallenden Tätigkeiten und Übungen zu verrichten (VwGH 21.02.2012, Zl. 2011/11/0216-6). Der Beschwerdeführer hätte angeführt, dass er durch die Diagnosen Spondylolisthese und Mb. Schlatter in seinem täglichen Tun eingeschränkt wäre und längeres Stehen und Tragen von Gegenständen sich im Rücken bemerkbar machen würde. 2011 habe der Beschwerdeführer den Beruf vom Zerspannungstechniker zu einer Bürotätigkeit gewechselt. Begründend führte die Behörde näher aus, dass die Untersuchungsärztin den Beschwerdeführer zu einer Abklärung der Beschwerden zu einem Facharzt geschickt hätte, da die letzte Untersuchung im Jahr 2007 gewesen wäre. Der Röntgenbefund würde die Diagnose Spondylolisthese bestätigen. Diese würde eine geringe gesundheitliche Beeinträchtigung für die Ableistung des Präsenzdienstes bedeuten. Die übrigen Diagnosen seien im Rahmen der Stellungsuntersuchung erhoben worden. Die zweite und dritte Diagnose würden eine minimale gesundheitliche Beeinträchtigung für die Ableistung des Präsenzdienstes bedeuten. Dem Beschwerdeführer werde eine Dienstbrille zur Verfügung gestellt. Die vierte, fünfte und sechste Diagnose würden eine geringe gesundheitliche Beeinträchtigung für die Ableistung des Präsenzdienstes bedeuten. Weder einzeln noch in Summe würden die Diagnosen einen Hinderungsgrund für die Ableistung des Präsenzdienstes darstellen. Auf die Gesundheitseinschränkungen werde während der Leistung des Präsenzdienstes Bedacht genommen. Dem Truppenarzt würden Heben/Tragen, Stehen und kniende Tätigkeiten als Einschränkung vorgeschlagen. Erscheine für die Feststellung der Tauglichkeit eine fachärztliche Untersuchung erforderlich, so wären die Stellungspflichtigen einer solchen Untersuchung zuzuführen. Gemäß § 9 Abs. 1 leg. cit. sei für die Einberufung in das Bundesheer unter anderem die notwendige körperliche und geistige Eignung für eine im Bundesheer in Betracht kommende Verwendung erforderlich. Die Stellungskommission habe erwogen, dass die festgestellten Defizite durch entsprechende Einschränkungen bei bestimmten Ausbildungsgängen oder Ausnahmen von bestimmten Einteilungen berücksichtigt werden können. Mit solchen Einschränkungen sei der Beschwerdeführer in der Lage, die erforderlichen soldatischen Techniken zu erlernen und anzuwenden. Insbesondere sei dem Beschwerdeführer zuzumuten: eine Waffe zu handhaben und damit gezielte Schüsse abzugeben, längere Strecken mit der notwendigen Ausrüstung zu marschieren, bei Gefahr Deckung zu nehmen, sich rasch in Bewegung zu setzen, in der Formation Haltung einzunehmen und sich auf ungünstige Witterungsverhältnisse einzustellen. Über die ratsame Limitierung und gebotene Schonung würde der Truppenarzt befinden. Der Beschwerdeführer hätte somit das notwendige Maß an Kraft und Beweglichkeit für den Wehrdienst und wäre über reine Bürotätigkeiten hinaus für Verwendung im Bundesheer geeignet. Es sei daher die Tauglichkeit festzustellen gewesen.

Der Bescheid wurde durch Hinterlegung am 01.12.2014 zugestellt.

2. Mit fristgerechter Beschwerde vom 03.12.2014 wies der Beschwerdeführer auf die Spondylolisthese und die Berührungsschmerzen im rechten Schienbein/Kniegelenk hin. Es möge sein, dass man aus dem Röntgenbefund von Dr. E. nur eine geringe gesundheitliche Beeinträchtigung ableiten könne, aber wie auch bereits in dem im Zuge der Stellung durchgeführten Fachgespräch mit der zuständigen Ärztin, verspüre der Beschwerdeführer beinahe täglich große Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule. Dies wäre der hauptsächliche Grund, weshalb der Beschwerdeführer seinen Beruf wechseln und von jeglicher getätigten Sportart zurücktreten habe müssen, da bei einem erneuten Vorfall die Gefahr auf eine Querschnittslähmung bestehen würde.

Weiters wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er im Falle der Tauglichkeit unter keinen Umständen irgendwelche Tätigkeiten mit einer Waffe durchführen und auch mit keinerlei Aktivitäten das Aufgabengebiet des Bundesheeres unterstützen wollen würde, da es sich im entferntesten Sinn immer um Bedrohung oder gar Tötung von anderen Menschen handeln würde und dies nicht in seinem Sinn läge. Der Beschwerdeführer habe weiters darauf aufmerksam gemacht, dass er kein Blut sehen könne. Durch die vorgeschlagenen Einschränkungen (Heben/Tragen, Stehen und kniende Tätigkeiten) wäre "so ziemlich jede sinnvolle Tätigkeit beim Zivildienst" auszuschließen. Es würde im Falle der Missachtung dieser Einschränkungen ein "ziemlich hohes und unnötiges gesundheitliches Risiko entstehen". Der Beschwerdeführer ersucht, den Stellungsbeschluss nochmals unter Berücksichtigung dieser Fakten zu überarbeiten.

Mit Aktenvorlage vom 12.01.2015 bemerkte die belangte Behörde, dass die Tauglichkeit des Beschwerdeführers zu Recht festgestellt worden wäre. Der Wehrpflichtige befände sich in der "Sperrfrist" gemäß § 24 Abs. 1 WG 2001. Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst dürfe nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens des Beschwerdeführers betreffend Zivildienst werde entgegnet, dass dies zum einen nicht Gegenstand des Verfahrens betreffend Feststellung der Tauglichkeit durch die Stellungskommission sein könne, zum anderen der Beschwerdeführer - wenn er das möchte, offenbar lt. Beschwerdeschreiben vom 03.12.2014 wolle er auch das nicht - ab festgestellter Tauglichkeit eine Zivildiensterklärung bei dem für ihn zuständigen Militärkommando einbringen könne (die festgestellte Tauglichkeit sei aber Grundvoraussetzung für die Abgabe einer mängelfreien Zivildiensterklärung). Im Rahmen des Stellungsvorganges würden lediglich Belehrungen der Wehrpflichtigen in Bezug auf einen möglichen Zivildienst durchgeführt werden. Als Beilage eingefügt wurden die Feststellung der Eignung zum Wehrdienst, eine Niederschrift, die Aushändigung der Zuweisung vom 17.10.2014, der Befundeingang vom 05.11.2014, die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 10.11.2014, die Bestätigung RSa vom 12.11.2014, der Widerspruch zum Stellungsergebnis vom 13.11.2014, der Stellungsbeschluss vom 26.11.2014, die RSa Bestätigung vom 01.12.2014, die Bescheidbeschwerde per Fax vom 04.12.2014 und die Bescheidbeschwerde per Post vom 10.12.2014. Nachrichtlich sei der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport / Personalabteilung C informiert worden.

Per Fax vom 15.01.2015 nachgereicht wurden ein MR-Befund vom 03.04.2007 des AKH der Stadt L., ein Computertomographiebefund und ein radiologischer Befund desselben Spitals vom 04.04. bzw. 11.04.2011, wonach sich der Wirbelkörper LWK 5 um 10 mm nach ventral verschoben zeige. Im Vergleich zum 03.05.2007 wäre keine Veränderung zu erkennen. Der Zwischenwirbelraum L5/S1 sei normal hoch, der Wirbelbogen S1 sei nicht verschlossen. Es bestünde eine Ventrolysthese L5 II°. Weiters bestünde ein bilateraler interarticulärer Bogendefekt in der Höhe der Intervertebralgelenke mit dysplastischen hinteren Wirbelbogen und Spondylolisthesis L5/S1 I°.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer wurde am 16. und 17.10.2014 einer Tauglichkeitsfeststellung unterzogen und einer fachärztlichen Untersuchung zugewiesen. Dabei wurde von einem Radiologen bestätigt, dass die Wirbel am Übergang zwischen Lendenwirbelsäule und Steißbein verschoben sind. Der Beschwerdeführer leidet unter einem Wirbelgleiten. Darüber hinaus leidet der Beschwerdeführer unter Kurzsichtigkeit, Hornhautkrümmung, Plattfüße, Morbus Schlatter rechts und Hausstaubmilbenallergie. Die Behörde kam ohne aktenkundige Einbeziehung eines Facharztes für Orthopädie zum Schluss, dass eine Spondylolisthese ebenso wie eine Hausstaubmilbenallergie eine bloß geringe gesundheitliche Beeinträchtigung für die Ableistung des Präsenzdienstes darstellen würde. Die fachärztliche Untersuchung bestand ausschließlich in der Befundung durch einen Radiologen. Eine fachliche Entkräftung der im Raum stehenden möglichen Querschnittslähmung und partiellen Berufsunfähigkeit erfolgte nicht. Grad 2 bedeutet eine Verschiebung um 25 bis zu 50 Prozent (Schweregradbestimmung nach Meyerding).

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der eindeutigen Aktenlage sowie aus den weiteren Ausführungen und Befunden des Beschwerdeführers. Die belangte Behörde ermittelte den entscheidungsrelevanten Sachverhalt im behördlichen Verfahren, aber leitete die Auswirkungen einer fachärztlich festgestellten Wirbelerkrankung auf die Ableistung des Präsenzdienstes ohne nähere Begründung ab. Die Schlussfolgerung der geringen gesundheitlichen Beeinträchtigung erfolgte ausschließlich aufgrund eines radiologischen Befundes. Inwieweit die Ableistung des Präsenzdienstes zu einer graduellen Verschlechterung des Wirbelgleitens und damit zu neurologischen Ausfällen, Aufhebung der Beugefähigkeit der Hüfte oder weiteren Symptomen führen könnte, wurde nicht erhoben. Anhand der Vorbringen des Beschwerdeführers und anhand von Informationsmaterial von Prof. Dr. Jürgen H. in 76307 Karlsbad über Spondylolisthese, www.harms-spinesurgery.com, abgerufen am 14.01.2015, wären Veränderungen an den Nervenwurzeln, dem Spinalkanal und darüber hinaus auch Verengungen des Rückenmarkkanals diagnostizierbar. Eine fachliche Entkräftung des im Raum stehenden Lähmungsrisikos erfolgte weder im bekämpften Bescheid noch in den Bezug habenden vorgelegten Verwaltungsakten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Das hier anzuwendende Wehrgesetz 2001, BGBl. I Nr. 146/2001, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 181/2013, sieht keine Senatszuständigkeit vor. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 4 kann das Verwaltungsgericht, soweit das Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Letzteres ist hier der Fall. Ebenso liegen im gegenständlichen Fall keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Entfall einer mündlichen Verhandlung allenfalls Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder Art. 47 der Charta der Grundrechte der europäischen Union entgegenstehen könnten. Es konnte daher von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG auch bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde jedoch notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenen des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung der mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsverfahren, Manz, Anmerkung 2 und 11, Seiten 150 und 153f).

Aus folgenden Gründen muss angenommen werden, dass die Stellungskommission den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt hat, um abschließend klären zu können, ob der Beschwerdeführer tauglich ist:

Im vorliegenden Fall brachte der Beschwerdeführer vor, wie der beauftragte Radiologe auch bestätigte, dass der Beschwerdeführer unter einer krankhaften Veränderung des Bereiches leidet, der den Spinalkanal am Übergang der Lendenwirbelsäule zum Steißbein formiert. Selbst bei laienhafter Betrachtung der regulären Wirbelpositionen und bei geringer Kenntnis der verlaufenden Nervenbahnen sind durch die erforderlichen Minimalbelastungen im Zuge eines selbst erleichterten Präsenzdienstes ernsthafte neurologische Verletzungen mit einem erhöhten Risiko verbunden.

Es ist nicht ersichtlich, welche Erwägungen die Behörde veranlassten, davon auszugehen, dass eine Spondylolisthese wie eine Stauballergie eine bloß geringe gesundheitliche Beeinträchtigung für die Ableistung des Präsenzdienstes wäre. Bereits nach kursorischer Auseinandersetzung mit der menschlichen Anatomie erscheint es zumindest zweifelhaft, dass ohne nähere medizinische Begründung bei diagnostizierter Spondylolisthese I-II° ein Patient ohne näher determinierte Einschränkungen in der Lage wäre, eine Waffe zu handhaben und damit gezielte Schüsse abzugeben, längere Strecken mit der notwendigen Ausrüstung zu marschieren, bei Gefahr Deckung zu nehmen und sich rasch in Bewegung zu setzen. Der Verweis auf eine vorgeschlagene Einschränkung durch den Truppenarzt wurde nicht näher determiniert und bleibt aus der Bescheidbegründung folgend möglich aber ungewiss und unbestimmt. Die Auswirkungen des Präsenzdienstes auf eine bestehende Spondylolisthese und dadurch mögliche ernsthafte Komplikationen sind darzulegen. Die Stellungskommission ist somit im vorliegenden Fall insgesamt von einer ungenügenden Sachverhaltsgrundlage ausgegangen, was nach Lage des Falles ergänzende Ermittlungen erforderlich macht. Die Behörde wird sich daher im fortgesetzten Verfahren unter Heranziehung von militärfachlichen und fachärztlichen Schlussfolgerungen eingehend mit den individuellen Verhältnissen des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen haben.

Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens und eine erstmalige Beurteilung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht kann - im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 66 Abs. 2 AVG (VwGH 19.11.2009, 2008/07/0167) - nicht im Sinne des Gesetzes liegen.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre, ist - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes - nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben.

Da der maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Unterlassung notwendiger Ermittlungen seitens der belangten Behörde im Fall des Beschwerdeführers noch nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen im vorliegenden Fall das dem Bundesverwaltungsgericht im Sinne des § 28 VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung zu üben, der angefochtene Bescheid der Stellungskommission gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Stellungskommission Oberösterreich zurückzuverweisen.

Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass die Verwaltungsbehörde lediglich an die rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Beschlusses gebunden ist. Durch die Zurückverweisung tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung des aufgehobenen Bescheides befunden hatte.

Von der in § 28 VwGVG eingeräumten Möglichkeit, die unmittelbare Beweisaufnahme selbst durchzuführen, war im vorliegenden Fall schon deshalb nicht Gebrauch zu machen, weil sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht als Mehrparteienverfahren darstellt, sodass schon aufgrund der dadurch bedingten Erhöhung des administrativ-manipulativen Aufwandes bei Durchführung einer mündlichen Verhandlung keine Kostenersparnis zu erzielen wäre. Im Übrigen verfügt die Behörde über militärfachlich und medizinisch einschlägig ausgebildetes Personal.

Ausgehend von diesen Überlegungen war im vorliegenden Fall das dem Bundesverwaltungsgericht im Sinne des § 28 VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung zu üben.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.