G302 2009742-1•BVwG G302 2009742-1
G302 2009742-1Bundesverwaltungsgericht08.01.2015
Beitragsnachverrechnung, Ermittlungspflicht, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Parteiengehör, Versicherungspflicht
G302 2009742-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Manfred ENZI als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch den Rechtsanwalt XXXX, gegen den Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse vom 01.09.2008, AZ BP 21/2008, beschlossen:
A)
In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Kärntner Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
1. Anlässlich der am 14.02.2008 gemäß § 41 a ASVG für den Zeitraum vom 01.01.2003 bis 31.12.2005 für die XXXX (im Folgenden: BF), XXXX, abgeschlossenen GPLA-Prüfung wurden vom Prüforgan Feststellungen getroffen, welche in der Folge zu einer nachträglichen Vorschreibung an Sozialversicherungsbeiträgen, Fondsbeiträgen, Umlagen, Sonderbeiträgen und Beiträgen zur Mitarbeitervorsorge in Höhe von EUR XXXX sowie einen Betrag in Höhe von EUR XXXX an Zinsen führten. Nachdem eine Klärung der Auffassungsdifferenzen nicht herbeigeführt werden konnte, begehrte die BF die Ausfertigung eines Bescheides.
2. Diesem Antrag wurde mit Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse vom 01.09.2008, AZ BP 21/2008, entsprochen. Die belangte Behörde sprach aus, dass die BF als Dienstgeber verpflichtet sei, aus den in der Beitragsvorschreibung vom 19.02.2008 angeführten versicherungspflichtigen Dienstverhältnissen für die angeführten Zeiträume aufgrund der Bestimmungen der §§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2 ASVG nachträglich EUR XXXX an Sozialversicherungsbeiträgen, Fondsbeiträgen, Umlagen, Sonderbeiträgen und Beiträgen zur Mitarbeitervorsorge und gemäß § 59 ASVG EUR XXXX an Nachtragszinsen zu bezahlen. Die Beitragsvorschreibung vom 19.02.2008 der am 14.02.2008 abgeschlossenen GPLA-Prüfung, welche die Differenzbeitragsgrundlagen der verrechneten Beiträge ausweise, sei als Bestandteil dieses Bescheides anzusehen.
3. Gegen diesen Bescheid erhob die BF einen mit 29.09.2008 datierten Einspruch (nunmehr Beschwerde). Der Einspruch wurde unter anderem damit begründet, dass die Gebietskrankenkasse in ihrer Begründung einerseits anführe, dass eine dienstnehmerbezogene Nachverrechnung anhand der mangelhaft vorgelegten Aufzeichnungen und Unterlagen nicht durchgeführt hätte werden können, wonach das Prüforgan eine Schätzung durchzuführen gehabt hätte. Andererseits sei aus der Beitragsvorschreibung sehr wohl eine dienstnehmerbezogene Nachverrechnung zu erkennen.
Bezüglich der Tag- und Nächtigungsgelder werde angeführt, dass das große Taggeld bzw. das Nächtigungsgeld dann gebühre, wenn die Beschäftigung außerhalb des ständigen Betriebes (des Beschäftigers) eine Nächtigung außer Haus erfordere oder eine solche angeordnet werde. Bei Entfernungen über 120 km werde jedenfalls eine Nächtigung außer Haus angenommen. In diesem Fall habe der Dienstnehmer Anspruch auf Tag- und Nächtigungsgeld. Ein Nachweis, dass die abgerechneten Dienstnehmer über 120 km Entfernung ihren Einsatzort gehabt hätten, sei dem Prüfer übergeben worden. Weiteres liege der Berufung eine Liste der Dienstnehmer mit Einsatzorten, aus welcher die Entfernung der jeweiligen Baustellen ersichtlich sei, bei. Aus dieser sei weiters ersichtlich, dass der überwiegende Teil der Dienstnehmer auf Baustellen eingesetzt worden wäre, welche eine Entfernung von mehr als 120 km aufweisen würden. lm Durchschnitt seien drei bis vier Dienstnehmer direkt im Beschäftigerbetrieb beschäftigt gewesen. Diese Dienstnehmer seien im Schichtbetrieb beschäftigt gewesen, sodass eine Nächtigung sachlich notwendig gewesen wäre. Diesbezügliche Nächtigungsbelege für Dienstnehmer unter 120 km lägen ebenfalls vor und seien dem Prüfer übergeben worden. Bei der Bescheidbegründung gehe die Gebietskrankenkasse vom Dienstreisebegriff VIII B (für sämtliche Dienstnehmer gemäß Kollektivvertrag "Arbeitskräfteüberlassung") aus, nach welchem eine Dienstreise vorliege, wenn der Arbeitnehmer in einen Betrieb überlassen werde, der mehr als 120 km vom Wohnsitz entfernt sei und die Nächtigung am Dienstort angeordnet werde bzw. die Nächtigung durch Beleg nachgewiesen sei. Beim Dienstreisebegriff VIII A (des Kollektivvertrages "Arbeitskräfteüberlassung") gelte dies nur bei Dienstreisen unter 120 km, was nur bei drei bis vier überlassenen Arbeitskräften der Fall gewesen wäre. Somit sei die Auszahlung der steuerfreien Tag- und Nächtigungsgelder korrekt erfolgt.
Bezüglich der zwei Stunden als Wegzeitvergütung werde angeführt, dass nach Meinung der Kärntner Gebietskrankenkasse nicht immer festgestellt hätte werden können, ob die Entfernung durch den Beschäftiger oder durch den Überlasser erfolgt sei. Wie jedoch aus der Begründung ersichtlich sei, lägen sehr wohl Bestätigungen von Beschäftigerbetrieben vor, wonach sämtliche Dienstnehmer ausdrücklich zur Verrichtung auswärtiger Arbeiten (Montage) überlassen worden wären. Der OGH hätte in einer Entscheidung zu einer Überlassung in die Metallbranche gemeint, dass im Falle einer fix zugeteilten Arbeitsstätte oder Baustelle eine Montagezulage für die überlassene Arbeitskraft nicht zustehe, was analog auch für die Wegzeitvergütung gelte, da diese anhand der Entfernung zwischen dem ständigen Arbeitsplatz und dem nicht ständigen Arbeitsplatz gemessen werde.
Bezüglich der verrechneten Überstunden pro Arbeitswoche werde angeführt, dass dem Prüfer sehr wohl eine schriftliche Bestätigung eines Beschäftigerbetriebes sowie eine telefonische Auskunft eines solchen über die Anwendung eines flexiblen Arbeitszeitmodelles vorgelegen seien. Bei Überschreitung der wöchentlichen Normalarbeitszeit seien die darüber liegenden Stunden als Überstunden über die Lohnverrechnung ordnungsgemäß abgerechnet worden.
Bezüglich der in Ansatz gebrachten Stehtage werde angeführt, dass die Annahme unbegründet sei, da bei korrekter Prüfung ersichtlich gewesen wäre, dass die Dienstnehmer von den jeweiligen Beschäftigern ohne Unterbrechung auf weiteren Baustellen eingesetzt worden wären.
Die Einrechnung der nachverrechneten Tag- und Nächtigungsgelder, Wegzeitvergütungen, Überstunden und Stehtagen in die Sonderzahlungen, in das Urlaubs-, Feiertags- und Krankenentgelt sowie die Differenz des ausbezahlten Urlaubs-, Feiertags- und Krankenentgeltes zum Arbeitslohn laut Kollektivvertrag seien aufgrund der vorangehenden Ausführungen ebenso nicht korrekt und würden ebenfalls beeinsprucht werden.
Der Punkt der Differenz der ausbezahlten Sonderzahlungen zum Sonderzahlungsanspruch laut Kollektivvertrag werde dem Grunde nach nicht beeinsprucht, die Nachverrechnung jedoch nur aufgrund einer Bemessungsgrundlage "neu" akzeptiert.
4. Die Kärntner Gebietskrankenkasse legte am 05.02.2009 dem Landeshauptmann von Kärnten den Verwaltungsakt unter Anschluss einer Stellungnahme vor.
In der Stellungnahme führte die Kärntner Gebietskrankenkasse nach der Wiederholung des Sachverhaltes, der Angaben im Einspruch und den gesetzlichen Grundlagen aus, dass zum Einwand der dienstnehmerbezogenen Nachverrechnung angeführt werde, dass eine Wiedergabe der tatsächlichen Verhältnisse für jeden einzelnen Dienstnehmer nicht möglich gewesen wäre, da die diesbezüglichen Unterlagen teilweise nicht vorgelegen bzw. die vorhandenen Unterlagen fehlerhaft gewesen wären. Aus diesem Grunde wäre vom Prüforgan eine Schätzung durchgeführt worden, wobei natürlich für jeden einzelnen Dienstnehmer die veranschlagten Prozentsätze hinsichtlich der einzelnen Sachverhalte hinzugefügt worden wären.
Bezüglich der 20 %igen Nachverrechnung der Tag- und Nächtigungsgelder würden an dieser Stelle nochmals genau die dafür geltenden Bestimmungen ausgeführt werden. Für eine Beurteilung der zustehenden Tag- und Nächtigungsgelder bzw. für deren Voraussetzungen wären die Bestimmungen bei einer Entsendung durch den Beschäftiger (Punkt VIII A AKÜ) sowie bei einer Entsendung durch den Überlasser in weit entferntere Beschäftigerbetriebe (Punkt VIII B AKÜ) nahezu ident. Das große Taggeld stehe zu, wenn eine Nächtigung anfalle. Diesbezüglich lege der Kollektivvertrag "Arbeitskräfteüberlassung" (AKÜ) fest, dass eine Nächtigung nur angeordnet werden könne, wenn der Einsatzort mindestens 120 km vom Wohnort des Arbeitnehmers entfernt sei. Werde die Nächtigung zulässigerweise angeordnet, so sei jedenfalls auch das Nächtigungsgeld zu bezahlen. Dies auch dann, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich nicht auswärts nächtige. Ein Beleg sei nicht erforderlich. Werde trotz einer Entfernung von mindestens 120 km die Nächtigung außer Haus nicht angeordnet, so stehe dem Arbeitnehmer das Nächtigungsgeld zu, wenn die auswärtige Nächtigung sachlich notwendig bzw. die Rückkehr unzumutbar sei und die tatsächliche Nächtigung durch Beleg nachgewiesen werde. Eine Nächtigung außer Haus könne nicht angeordnet werden, wenn der Einsatzort weniger als 120 km vom Wohnort des Arbeitnehmers entfernt sei. In diesem Fall gelte die Nächtigungsregelung nur, wenn die auswärtigen Nächtigungen sachlich notwendig bzw. eine Rückkehr unzumutbar sei und der Arbeitnehmer tatsächlich auswärtige Nächtigungen durch Belege nachweise. In allen Fällen entfalle der Anspruch auf Nächtigungsgeld, wenn vom Arbeitgeber eine Nächtigung in angemessener Weise ermöglicht werde, also ein zumutbares Quartier kostenlos bereitgestellt werde. Der gegenständliche Kollektivvertrag bestimme bei Nichtvorliegen der vorangegangenen ausgeführten Voraussetzungen, dass bei einer Entfernung des Einsatzortes von zumindest 120 km vom Wohnort des Arbeitnehmers bzw. unter 120 km bei einer sachlichen Notwendigkeit bzw. unzumutbaren Rückkehr lediglich die Fahrtkosten sowie das mittlere oder kleine Taggeld zustehen würden.
Das Prüforgan habe festgestellt, dass Übernachtungen gemäß den vorgelegten schriftlichen Unterlagen nie angeordnet worden wären. Anderslautende Vermerke auf den Überlassungsmitteilungen wären nachträglich, noch während der Prüfung, vom Dienstgeber bzw. einem Mitarbeiter angebracht worden. Ob Übernachtungen sachlich notwendig gewesen wären, wäre nie begründet oder nachgewiesen worden. Belege über auswärtige Nächtigungen wären kaum vorhanden gewesen, die vorgelegten Rechnungen würden keine Dienstnehmernamen aufweisen. Bei Ende der Prüfung wäre dem Prüforgan ein Ordner gezeigt worden, in welchem sich eine Liste mit Anschriften von Privatunterkünften befunden hätte, in denen die überlassenen Arbeitskräfte gewohnt hätten. Es wären auch diesbezüglich keine Belege vorgelegt worden.
Relevant wären Anordnungen, sachliche Rechtfertigungen bzw. unzumutbare Rückkehr sowie die Vorlage von Belegen für die Gewährung eines großen Taggeldes sowie Nächtigungsgeldes. Sämtliche Voraussetzungen wären jedoch nicht bzw. nicht ausreichend vorhanden, wonach zumindest 20% der ausbezahlten Tag- und Nächtigungsgelder abgabenpflichtig gestellt worden wären.
Der Nachweis, dass eine Beschäftigung an einem Einsatzort von über 120 km Entfernung vorgelegen sei, sei somit keine Voraussetzung für die Gewährung von Taggeldern. Das Vorliegen einer Beschäftigung an Einsatzorten von über 120 km Entfernung sei unstrittig, bei den Beschäftigten unter 120 km Entfernung wären die vorausgesetzten Belege ebenso nicht vorhanden, wonach auch diesbezüglich eine 20%ige Nachverrechnung erfolgt wäre.
Bezüglich der Nachverrechnung von zwei Stunden als Wegzeitvergütung pro Arbeitswoche werde ausgeführt, dass es unstrittig sei, dass sämtliche Dienstnehmer auswärtige Arbeiten verrichtet hätten.
Die Unterscheidung, ob ein Dienstnehmer vom Beschäftiger oder durch den Überlasser in weit entferntere Beschäftigerbetriebe entsendet werde, sei lediglich für das Ausmaß der Wegzeitvergütung maßgebend. So wären nach Angaben des Einspruchswerbers bei ausschließlichem Vorliegen von Entsendungen durch den Beschäftigter die diesbezüglichen Regelungen über Wegzeitvergütungen anzuwenden. In diesem Fall würden dann ausnahmslos die Bestimmungen des Kollektivvertrages "Metallindustrie Arbeiter" gelten, wonach sämtliche Wegzeiten zwischen dem ständigen Betrieb bzw. Montagebüro und dem nichtständigen Arbeitsplatz zu berücksichtigen wären. Die Kärntner Gebietskrankenkasse hätte jedoch dabei auf eine diesbezügliche Erhöhung der Wegzeitvergütungen für tägliche Fahrten zwischen dem ständigen Betrieb bzw. Montagebüro und dem nichtständigen Arbeitsplatz verzichtet und nur pauschal zwei Stunden pro Arbeitswoche angesetzt.
Das angeführte Erkenntnis des OGH, welches die Gewährung einer Montagezulage im Falle einer fix zugeteilten Arbeitsstätte verneine, könne in keiner Weise als Gegenargument herangezogen werden. Denn in dem Erkenntnis selbst würden im Zusammenhang mit der Nichtgewährung der Montagezulagen bei einer ständigen Arbeitsstelle die diesbezüglichen Bestimmungen des Kollektivvertrages "Metallindustrie Arbeiter" angeführt werden, wonach grundsätzlich für die Gewährung einer Montagezulage bestimmt werde, dass "für Montagearbeiten der Arbeitnehmer, sofern es sich nicht um Wegzeiten handle, Anspruch auf eine Montagezulage bestehe". Nach dem Kollektivvertrag "Metallindustrie Arbeiter" würden Wegzeiten, die in die Arbeitszeit fallen, wie Arbeitszeit bezahlt werden, für solche außerhalb der Arbeitszeit gebühre der Stundenlohn ohne Zulagen und Zuschläge. Demnach könne auch in keiner Weise von einer analogen Anwendbarkeit für Wegzeitvergütungen gesprochen werden, wenn im entsprechenden Kollektivvertrag selbst Wegzeiten diesbezüglich ausgenommen wären.
Bezüglich der Nachverrechnung von zwei Überstunden pro Arbeitswoche werde angemerkt, dass in keinem Fall Arbeitszeitvereinbarungen der Beschäftigerbetriebe vorgelegen wären. Nach persönlichen Wahrnehmungen des Prüforgans und der niederschriftlichen Aussage einer Mitarbeiterin des Dienstgebers wären Stundenzettel von Mitarbeitern, welche von Montag bis Donnerstag gearbeitet hätten, ausgesucht und diese in weiterer Folge auf eine Fünftagewoche umgeschrieben worden. Auch würden bei einem Teil der kontrollierten Stundennachweise die Belege in der Lohnverrechnung nicht mit den Ausgangsrechnungen beigelegten Belegen übereinstimmen. Aufgrund der nicht feststellbaren tatsächlich geleisteten Überstunden wären zwei Überstunden pro Dienstnehmer und Arbeitswoche nachverrechnet worden. Auch die vorgelegte Dienstbestätigung der Firma XXXX könnten in keiner Weise für das Vorliegen eines flexiblen Arbeitsmodells herangezogen werden, wenn darin lediglich ein fixer Schichtplanwechsel zum Ausdruck komme.
Hinsichtlich der Stehtage entspreche das Anführen von ununterbrochenen Beschäftigungen auf weiteren Baustellen nicht den Tatsachen bzw. könnten die nachträglich geänderten Aufzeichnungen für den tatsächlichen Anfall nicht herangezogen werden. Die Nachverrechnung von fünf Stehtagen pro Jahr wäre ebenso in einem geringen Ausmaß bemessen.
Die nachverrechneten Tag- und Nächtigungsgelder, Wegzeitvergütungen, Überstunden und Stehtage seien auch in die Sonderzahlungen und in das Urlaubs-, Feiertags- und Krankenentgelt einzurechnen.
Die vom Einspruchswerber angeführte Bemessungsgrundlage "neu" bezüglich der Differenz der ausbezahlten Sonderzahlungen zum Sonderzahlungsanspruch laut Kollektivvertrag werde nicht anerkannt und auf die nachverrechneten Beiträge gemäß der vorliegenden Beitragsnachverrechnung verwiesen.
Ein begründeter Einwand bezüglich der Differenz des ausbezahlten Urlaubs-, Feiertags-, Krankenentgeltes zum Anspruchlohn laut Kollektivvertrag liege nicht vor, wonach ebenso auf die nachverrechneten Beiträge der Beitragsnachverrechnung verwiesen werde.
Die Kärntner Gebietskrankenkasse stellte den Antrag, dem Einspruch gegen den Bescheid vom 01.09.2008, AZ BP 21/2008, keine Folge zu geben und den Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse vollinhaltlich zu bestätigen.
5. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 05.02.2010 wurde dem Einspruch die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde der BF die Stellungnahme der Kärntner Gebietskrankenkasse zur Kenntnis gebracht.
6. Mit Eingabe vom 21.04.2010 wurde seitens der nunmehrigen Vertretung der BF, Rechtsanwalt XXXX, dem Landeshauptmann von Kärnten eine mit 15.04.2010 datierte Stellungnahme (Gegenäußerung) übermittelt. Darin wurde ausgeführt, dass Eingangs nochmals ausdrücklich bestritten werde, dass dem Prüforgan der Kärntner Gebietskrankenkasse lediglich mangelhafte Aufzeichnungen und Unterlagen zur Verfügung gestanden wären und aus diesem Grund keine ordnungsgemäße Prüfung, sondern angeblich lediglich nur eine Schätzung durchgeführt hätte werden können. Vorerst sollte lediglich eine Prüfung der Jahre 2003 bis 2004 durchgeführt werden.
Ohne, dass eine eingehende und konkrete Prüfung der Umlagen stattgefunden hätte, wären vom zuständigen Prüfer XXXX als Nachverrechnung Zahlungen gefordert worden, dies im Betrag zwischen EUR XXXX und EUR XXXX. Bereits zum damaligen Zeitpunkt hätten diese Nachforderung im Wesentlichen auf Schätzungen beruht, ohne dass vom zuständigen Prüfer dann im Einzelnen dargelegt hätte werden können, woraus diese Nachforderungen tatsächlich resultieren würden. Jeweils mit Unterbrechungen wäre die Prüfung sodann fortgesetzt und darüber hinaus der Prüfungszeitraum auch auf das Jahr 2005 ausgedehnt worden. Ein Einvernehmen zwischen der Einspruchswerberin und dem Prüforgan hinsichtlich der Nachverrechnungen hätte zu keinem Zeitpunkt erzielt werden können. Letztlich wäre die Summe bzw. die Höhe der Nachforderung mit E-Mail vom 09.11.2007 bekannt gegeben worden.
Festzuhalten sei in diesem Zusammenhang, dass weder der vom Prüfer ermittelte Betrag, noch die Begründung für die Nachverrechnung nachvollziehbar gewesen wären. Ausdrücklich bestritten werde auch, dass entsprechend der Mitteilung in dieser E-Mail vom Einspruchswerber bzw. dessen Gattin XXXX in einer angeblichen Besprechung vom 04.07.2007 auf eine weitere (Schluss) Besprechung verzichtet worden wäre. Vielmehr wäre es so gewesen, dass sich der Einspruchswerber zu diesem angeblichen Termin berufsbedingt nicht in Kärnten aufgehalten hätte, während sich die Gattin des Einspruchswerbers krankheitsbedingt im LKH Klagenfurt aufgehalten hätte.
In der Folge hätte dann am 01.02.2008 eine Besprechung im Büro XXXX stattgefunden, wobei in diesem Rahmen über die E-Mail vom 09.11.2007 gesprochen worden wäre. Auch zum damaligen Zeitpunkt hätte vom Prüforgan in keiner Weise aufgeklärt werden können, woraus die behaupteten Nachverrechnungen resultieren würden. Seitens des Prüforgans wäre damals zugesichert worden, dass die Prüfungsfeststellungen und die dazu erstellten Unterlagen zur Verfügung gestellt werden. Trotz mehrmaliger Urgenz wären diese Unterlagen bis zum heutigen Tag weder dem Einspruchswerber noch der steuerlichen Vertretung zur Verfügung gestellt worden. Ohne weitere Sachverhaltsermittlung wäre sodann die Nachtragsverrechnung am 19.02.2008 zugestellt worden, welche jedoch in ihrem Ergebnis wiederum von jenen Summen wie sie im E-Mail vom 09.11.2007 angegeben gewesen wären, abweichen würde. Da diese Nachverrechnung nur in Form der Beitragsvorschreibung, d.h. im Wesentlichen als Kontoauszug erfolgt wäre und keinerlei Begründung enthalten gewesen wäre, wäre die Zustellung des Bescheides beantragt worden. In diesem Zusammenhang sei nochmals auf die Ausführungen in der Berufung vom 29.09.2008 darauf zu verweisen, dass laut GPLA-Richtlinien die Arbeitsunterlage des Prüfers eine Dokumentation des Prüfungsgeschehens zu beinhalten hätte und die Ableitung der Prüfungsfeststellungen nachvollziehbar dargestellt sein müsse.
Gemäß § 151 Abs. 3 BAO sei das Prüfungsergebnis, soweit nicht der Umfang der Prüfung die Abfassung eines Berichtes erforderlich mache, in einer Niederschrift festzuhalten. Da diese Niederschrift nie übermittelt worden wäre, hätte der Einspruchswerber dies leider nie nachvollziehen können und wäre ihm dadurch auch jegliche Möglichkeit einer Stellungnahme genommen worden, womit das Verfahren unvollständig geblieben sei bzw. durch Verletzung des Parteiengehörs Verfahrensvorschriften nicht eingehalten worden wären. Vom Prüforgan wären in den Büro- und Geschäftsräumlichkeiten der Einspruchswerberin unzählige Urkunden kopiert worden, die von ihm offenbar der Prüfung zugrunde gelegt worden wären.
Weder aus seiner Mitteilung laut E-Mail vom 09.11.2007 noch aus der späteren Bescheidbegründung sei jedoch ersichtlich, welche dieser Unterlagen und Urkunden der Nachverrechnung zugrunde gelegt worden wären. Auch die Zusicherung des Prüforgans im Zuge der Besprechung vom 01.02.2008, diese von ihm kopierten Unterlagen auch dem Einspruchswerber und der steuerlichen Vertretung zur Verfügung zu stellen, wären nicht eingehalten worden, sodass es auch in diesem Fall dem Einspruchswerber nicht möglich gewesen wäre im Rahmen des zustehenden Parteiengehörs zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen.
Da das Verfahren insoweit jedenfalls mangelhaft geblieben wäre, werde der Antrag gestellt, den Einspruchswerber aber auch XXXX und XXXX als Zeugen einzuvernehmen.
Es sei nochmals darauf zu verweisen, dass die Beträge der Nachtragsverrechnung laut Beitragsvorschreibung vom 19.02.2008 nicht mit den vom Prüforgan XXXX übermittelten Unterlagen (E-Mail 09.11.2007) übereinstimmen und darüber hinaus auch der Bescheid vom 01.09.2008 insoweit mangelhaft sei bzw. nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprechen würde, als diesem nicht zu entnehmen sei, welche Nachverrechnungsbeträge aus welchem Titel, wie z.B. Tag- und Nächtigungsgelder oder Wegzeitvergütung etc. den einzelnen Dienstnehmern zugeordnet worden wären.
Lediglich der Vollständigkeit halber sei auch noch angemerkt, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Prüfung am 14.02.2008 abgeschlossen worden sein soll, wenn die Schlussbesprechung am 01.02.2008 stattgefunden habe und danach keine weitere Prüfungstätigkeit durch das Prüforgan vorgenommen worden wäre.
Unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standpunktes, dass sowohl das Verfahren an sich Mängel aufweise und auch der Bescheid nicht den gesetzlichen Erfordernissen entspreche, werde anschließend zu den einzelnen Punkten der Stellungnahme der Kärntner Gebietskrankenkasse vom 05.02.2009 noch ergänzend vorgebracht wie folgt:
Zu 20% der Tages- und Nächtigungsgelder: Aus der Stellungnahme der GKK sei nicht ersichtlich, welcher Dienstreisebegriff lt. Kollektivvertrag (VIII A oder VIII B) angewendet werde. Aus der § 12 AÜG-Mitteilung (welche auch dem Prüfer vorgelegen sei ebenso wie Bestätigungen von Beschäftigerbetrieben, aus denen die Montageeinsätze ersichtlich wären) sei ersichtlich, dass es sich um den Dienstreisebegriff gem. Punkt A VIII A Z 1 bis 3 handeln würde (Entsendung durch den Beschäftiger). Dies mit Ausnahme von drei bis vier Mitarbeitern, welche direkt im Beschäftigerbetrieb gearbeitet hätten (Dienstreisebegriff gem. Punkt VIII B lt. Kollektivvertrag). Nach der Bestimmung VIII A - könne Nächtigung angeordnet werden, müsse jedoch nicht. Im Pkt. VIII A Z 2 wäre geregelt, dass im Falle einer Beschäftigung außerhalb des ständigen Betriebes (Beschäftigerbetriebes) und eine Nächtigung außer Haus erforderlich sei oder eine solche angeordnet werde, täglich ein Tagesgeld von EUR 26,40 und ein Nächtigungsgeld von EUR 15,00 gebühre. Weiters wäre auch die sachliche Notwendigkeit wegen Unzumutbarkeit der täglichen Heimkehr aufgrund der zu großen Entfernung gegeben. Hinsichtlich der Mitarbeiter, welche direkt im Beschäftigerbetrieb gearbeitet hätten, wäre aufgrund des Schichtbetriebs eine Nächtigung sachlich gerechtfertigt. Daher sei beim Dienstreisebegriff nach der Bestimmung VIII A eine Anordnung nicht relevant, da jedenfalls die sachliche Rechtfertigung gegeben sei.
Zu zwei Stunden Wegzeitvergütung: Mit der Entscheidung 9 0bA 39/05b vom 25.01.2006 hätte der OGH (Ecolex 2006 S. 771) die grundsätzliche Frage, ob auch überlassenen Arbeitskräften eine Wegzeitvergütung zustehen könne, wenn eine solche Vergütung im Beschäftiger-Kollektivvertrag vorgesehen sei, beantwortet. Sehe der Beschäftiger-KV eine entgeltwerte Wegzeitentschädigung für die Wegzeit zwischen dem ständigen Betrieb bzw. Montagebüro und dem nicht ständigen Arbeitsplatz vor, sei zu prüfen, ob der Arbeitnehmer am ständigen Arbeitsplatz eingesetzt werde. Dabei komme es auf die konkrete (vereinbarte) Arbeitsstätte an. Werde der Arbeitnehmer längerfristig auf ein und derselben Baustelle tätig, sei diese als "ständiger Betrieb" zu qualifizieren. Bei gleichlangen oder längeren Beschäftigungen auf einer Baustelle, stehe daher eine Wegzeitvergütung nicht zu, wenn der Arbeitnehmer lediglich zum Baustelleneinsatz überlassen werde. Ob die kollektivvertragliche Wegzeitvergütung zustehe, hänge davon ab, welcher Arbeitsort zwischen überlassener Arbeitskraft und Überlasser vereinbart worden wäre. Wenn daher in der § 12 AÜG-Mitteilung eine Baustelle (auch bei sich ändernden Baustellen) als ständiger Arbeitsplatz angeführt werde, komme es zu einer Bestimmung der Arbeitsstelle. Würden in diesem Fall die überlassenen Arbeitskräfte nicht in die Geschäftsräumlichkeiten des Beschäftigers fahren, sondern direkt zur Baustelle so stehe keine Wegzeitvergütung zu. Auf die konkrete Dauer der Tätigkeit auf ein und derselben Baustelle komme es nach herrschender Meinung nicht an, weil nach dem Zweck der Arbeitskräfteüberlassung laufend, wie auch im Baugewerbe, verschiedene Arbeitsstellen vereinbart werden. Entscheidend sei, welcher Ort mit dem Arbeitnehmer als Arbeitsort vereinbart worden wäre oder welcher Arbeitsort sich aus dem Zweck der Überlassung (Werkseinsatz im Beschäftigerbetrieb, Baustelleneinsatz) ergebe. Arbeiten auf Baustellen würden nach dem KV-AKÜ jedenfalls als Arbeiten außerhalb des ständigen ortsfesten Betriebes gelten. Bei Baustelleneinsätzen stehe daher keine Wegzeitvergütung zu. Komme es hingegen zum Werkseinsatz beim Beschäftiger würde eine Wegzeit zustehen. In diesem Fall handle es sich um Baustelleneinsätze.
Zu zwei Überstunden pro Arbeitswoche und Dienstnehmer: Die Lohnverrechnung und die Weiterverrechnung der geleisteten Arbeitsstunden an die Beschäftigerbetriebe wären aufgrund der Originalstundenbelege erfolgt, welche von den Dienstnehmern geführt und von den Beschäftigerbetrieben auch zeitnah bestätigt worden wären. Der Vorwurf, dass bei einem Teil der kontrollierten Stundennachweise die Belege in der Lohnverrechnung nicht mit den Ausgangsrechnungen beigelegten Belegen übereinstimmen würden, sei völlig aus der Luft gegriffen. Bei ordnungsgemäßer Prüfung hätte dem Prüfer auffallen müssen, dass bei den Ausgangsrechnungen die Originalstundenbelege abgelegt gewesen wären. Eine persönliche Wahrnehmung des Prüforgans sei kein Beweis der Unrichtigkeit - zumal vom Prüforgan hunderte von Kopien angefertigt, und ihm mehrmals die Unterlagen (oft doppelt) übergeben worden wären, um sich ein Bild von der sachlichen Richtigkeit zu machen. Hinsichtlich der flexiblen Arbeitszeit sei nochmals darauf hinweisen, dass dem Prüforgan sehr wohl telefonische Auskünfte von den Beschäftigerbetrieben bezüglich der Arbeitszeitmodelle gegeben worden wäre.
Fünf Stehtage pro Dienstnehmer und Jahr: Die Dienstnehmer wären von den jeweiligen Beschäftigern ohne Unterbrechung auf weiteren Baustellen eingesetzt worden. Auch der Vorwurf der nachträglich geänderten Aufzeichnungen sei nicht korrekt. Die Lohnverrechnung und Buchhaltung wäre ja vorher erstellt worden. Diese Unterlagen wären lückenlos dem Prüfer übergeben worden. Eine nachträgliche Änderung der Lohnverrechnung und Buchhaltung wäre unlogisch, da diese Daten längst bei der Gebietskrankenkasse bzw. dem Finanzamt aufgelegen seien.
Zu Differenz der ausbezahlten Sonderzahlungen: Es fehle die Begründung warum die angeführte Bemessungsgrundlage "neu" nicht anerkannt werde.
Der Einspruchswerber beantrage daher dem Einspruch, allenfalls nach Verfahrensergänzung durch Einvernahme des Einspruchswerbers sowie der Zeugen XXXX und XXXX stattzugeben.
7. Der gegenständliche Einspruch (nunmehr Beschwerde) samt dem maßgeblichen Verwaltungsakt wurde am 16.07.2014 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und am selbigen Tag der Gerichtsabteilung G302 zugewiesen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Landeshauptmannes von Kärnten sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsaktes.
2.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.
Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Landeshauptmannes von Kärnten mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl 1955/189 in der Fassung BGBl. I Nr. 139/2013 kann seit dem 01.01.2014 gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die Kärntner Gebietskrankenkasse.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 i.d.F. BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Zu Spruchteil A):
2.2. Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG:
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Anmerkung: sog. Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).
Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg cit. nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Gemäß § 28 Abs. 4 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 leg. cit. in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, für den Fall, dass die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben hat, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Veraltungsgericht in seinem Beschluss ausgegangen ist.
2.3. Einleitend ist anzuführen, dass es das Bundesverwaltungsgericht nicht verkennt, dass die Gebietskrankenkasse bis 31.12.2013 das AVG nur in Teilbereichen anzuwenden hatte, jedoch fand gem. § 357 ASVG jedenfalls auch § 60 AVG Anwendung und war damit nicht davon befreit "die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen". Überdies hatte der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus eine weitgehende Erstreckung aller bedeutenden Anordnungen des AVG für das ASVG praktiziert, wobei deren Vertiefungsgrad je nach Einzelfall variierte. Als solcher zentraler Verfahrensgrundsatz galt jedenfalls das Recht auf Wahrung des Parteiengehörs.
Die Verwaltung der Sozialversicherung wurde bislang als "typisierte Verwaltung" gesehen, deren rechtliche Verfahrensgestaltung aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität auf komplizierte und zeitraubende, weil einzelfallbezogene Verfahrensweisen zugunsten einer Durchschnittsbetrachtung verzichtet. Die Betroffenen wurden zur Wahrung ihrer Interessen weitgehend auf das Rechtsmittelverfahren verwiesen. Nach der seit 1.1.2014 grundsätzlich gegebenen Vollanwendung des AVG kann für die Verfahren in Verwaltungssachen die Einstufung als typisierend wohl nicht mehr in der bisherigen Form aufrecht gehalten werden (vgl. Sonntag, ASVG Jahreskommentar, 5. Auflage 2014, Rz 5ff zu §360b).
Gemäß § 27 VwGVG ist es Aufgabe der Verwaltungsgerichte die angefochtene Entscheidung - gegenständlich ein Bescheid - zu "überprüfen". Das Bundesverwaltungsgericht ist damit in erste Linie eine Kontrollinstanz. Das Verwaltungsgericht hat gem. § 28 Abs. 2 VwGVG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Es kann dem VwGVG sowie den einschlägigen Übergangsvorschriften nicht entnommen werden, dass in jenen anhängigen Übergangsfällen, in denen die Gebietskrankenkasse ihre Bescheide unter Teilanwendung der Bestimmungen des AVG erlassen hat, das Bundesverwaltungsgericht, in Abweichung von § 28 VwGVG, hier generell jene Instanz sein sollte, die erstmals den maßgeblichen Sachverhalt, insbesondere unter Wahrung der Parteienrechte, ermittelt bzw. feststellt und in einer den Anforderungen des § 60 AVG und damit der Rechtsverfolgung der Partei zugänglichen Form nachvollziehbar darstellt.
Als Konsequenz dessen findet § 28 VwGVG somit auch auf diese Verfahren Anwendung und sind dessen Kriterien für diese Entscheidung ausschlaggebend.
2.4. Das Modell der Aufhebung des Bescheids und die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 28 VwGVG Anm. 11). Gemäß dieser Bestimmung kann die Berufungsbehörde, sofern der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen.
Die subsidiäre Anwendung von § 66 Abs. 2 AVG durch die Verwaltungsgerichte ist allerdings auf Grund der Regelung des § 17 VwGVG ausgeschlossen. Im Gegensatz zu § 66 Abs. 2 AVG setzt § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung nicht mehr voraus. Dennoch ist die Judikatur des Verwaltungsgerichthofes zu § 66 Abs. 2 AVG auch für das Verwaltungsgericht maßgebend, wenn es gilt zu beurteilen, ob die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.
Der VwGH hat festgehalten, dass bei der Ausübung des Ermessens nach § 66 Abs. 2 und 3 AVG auch die Bedeutung und Funktion der Rechtmittelbehörde ins Kalkül zu ziehen sei und die Einräumung eines Instanzenzuges nicht "zur bloßen Formsache degradiert" werden dürfe. Der Umstand, dass es die Vorinstanz ablehnt, auf das Vorbringen sachgerecht einzugehen und brauchbare Ermittlungsergebnisse zu erarbeiten, rechtfertige nicht, dass sich der Rechtsweg "einem erstinstanzlichen Verfahren (...) nähert", in dem eine ernsthafte Prüfung des Antrages erst bei der zweiten und letzten Instanz beginnt und auch endet. (VwGH 21.11.2002, Zl. 2000/20/0084).
2.5. Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063, in Bezug auf die grundsätzliche Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte nach § 28 VwGVG und die Möglichkeit der Zurückverweisung ausgesprochen, dass angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte darstellt. So kommt eine Aufhebung des Bescheides nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Das Verwaltungsgericht hat nachvollziehbar zu begründen, wenn es eine meritorische Entscheidungszuständigkeit nicht als gegeben annimmt, etwa weil es das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 und Z 2 des § 28 Abs. 2 VwGVG verneint bzw. wenn es von der Möglichkeit des § 28 Abs. 3 erster Satz VwGVG nicht Gebraucht macht.
2.6. Dem Telos des § 60 AVG entsprechend muss die Begründung so gestaltetet sein, dass der Bescheidadressat über die für die Entscheidung der Behörde maßgebenden Erwägungen ausreichend und nachvollziehbar informiert wird, sodass er in der Lage ist, sie eventuell zu entkräften und Gegenargumente vorzubringen, und andererseits eine nachprüfbare Kontrolle ermöglicht werden. Der VfGH hat mehrfach betont, dass die Begründung des Bescheides aus diesem selbst hervorgehen muss und auch nicht dadurch beseitigt werden kann, dass die "Motivation" der Behörde aus den Verwaltungsakten erhellt werden kann. Ein Mangel in der Bescheidbegründung kann auch nicht durch - selbst umfangreiche - Ausführungen (einen Nachtrag) in der Gegenschrift behoben werden; diese Rechtsansicht lässt sich damit begründen, dass es der Partei mangels Kenntnis der Gründe bei Erhebung der Beschwerde unmöglich war, dazu Stellung zu nehmen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 14 zu § 60 mwN).
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs muss die Begründung eines Bescheids erkennen lassen, welchen Sachverhalt die Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat, aus welchen Erwägungen sie zur Ansicht gelangt ist, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt und aus welchen Gründen die Behörde die Subsumtion des Sachverhalts unter einen bestimmten Tatbestand für zutreffend erachtet (vgl. dazu etwa die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 2. Auflage, zu § 60 AVG unter E 19 angeführten hg. Erkenntnisse). Zu einer lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhalts, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im Einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden (vgl. VwGH vom 28. März 2007, Zl. 2006/12/0115). Die Begründung eines Bescheides bedeutet die Bekanntgabe der Erwägungen, aus denen die Behörde zur Überzeugung gelangt ist, dass ein bestimmter Sachverhalt vorliegt und dass damit der Tatbestand einer bestimmten Rechtsnorm verwirklicht ist. Die Begründung eines Bescheides hat Klarheit über die tatsächlichen Annahmen der Behörde und ihre rechtlichen Erwägungen zu schaffen. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht hat sie daher alle jene Feststellungen in konkretisierter Form zu enthalten, die zur Subsumierung dieses Sachverhaltes unter die von der Behörde herangezogene Norm erforderlich sind. Denn nur so ist es möglich, den Bescheid auf seine Rechtsrichtigkeit zu überprüfen (vgl. VwGH vom 23. November 1993, Zl. 93/04/0156, vom 13. Oktober 1991, Zl. 90/09/0186, Slg. Nr. 13.520/A, und vom 28. Juli 1994, Zl. 90/07/0029).
2.7. Im vorliegenden Fall geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Z 1 und 2 VwGVG, welche zu einer meritorischen Entscheidungspflicht führen, nicht gegeben sind. Weder steht der maßgebliche Sachverhalt fest noch ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. Es liegen Ermittlungslücken vor, welche, wie unten dargelegt, einen hohen Grad an Erheblichkeit aufweisen und Ermittlungsschritte erfordern, die durch die belangte Behörde, welche eine Spezialbehörde ist, rascher und effizienter nachgeholt werden können.
2.7.1. Die belangte Behörde hat es verabsäumt, die genauen Umstände des Prüfungsablaufes zu ermitteln, ihren Feststellungen zu Grunde zu legen und diese zu begründen. Die Behörde führt in ihrer Beweiswürdigung an, dass sich ihre getroffenen Feststellungen unter Wahrnehmung des Parteiengehörs auf die durchgeführte Beitragsprüfung, die aufgenommenen Niederschriften (Dienstgeber, Mitarbeiterin) und die persönlichen Wahrnehmungen des Prüfers stützt. Es finden sich hierzu jedoch keine Aufzeichnungen oder Unterlagen über Ermittlungsergebnisse im Akt, diese haben auch nicht Eingang in die Bescheidbegründung gefunden. Die Argumente der belangten Behörde können seitens des Bundesverwaltungsgerichtes auf Basis der Bescheidbegründung, der es an Beweiswürdigung und den fehlenden tatsächlichen Nachweisen mangelt, sowie des Akteninhaltes nicht nachvollzogen und auch nicht nachgeprüft werden.
2.7.2. Es trifft zwar zu, dass die Behörde keine Verpflichtung trifft, zum Zweck der Rekonstruktion von Aufzeichnungen, die vom Dienstgeber rechtswidrigerweise nicht geführt worden sind, ein Ermittlungsverfahren durchzuführen (VwGH 21. Juni 2000, 95/08/0050). Dies entbindet die Behörde aber nicht davon, die Ausübung ihres Ermessens bei der Schätzung zu begründen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob und welche anderen Unterlagen betreffend die an die Dienstnehmer geleisteten Zahlungen vom geprüften Dienstgeber zur Verfügung gestellt wurden und ob diese Unterlagen insoweit ausreichend sind, dass eine darauf gestützte vergleichsweise Schätzung der Wirklichkeit näher kommt als die Heranziehung von Fremddaten. Das Ziel der Schätzung ist nämlich, diejenigen Beitragsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben (Hinweis zu § 184 BAO: VwGH 28. Juni 2012, 2009/15/0201). Im Übrigen müssen die bei der Schätzung herangezogenen Grundlagen in einem einwandfreien Verfahren ermittelt werden, wobei auch Parteiengehör zu gewähren und auf sachdienliche Behauptungen der Partei einzugehen ist. Auch die Schätzungsergebnisse unterliegen der Pflicht zur Begründung. Die Begründung hat unter anderem die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen und die Ableitung der Schätzungsergebnisse darzulegen (VwGH 7. September 2005, 2003/08/0185, VwGH 16. Februar 2011, 2007/08/0173).
2.7.3. Die Begründung des angefochtenen Bescheides entspricht aus Sicht des erkennenden Richters nicht den Anforderungen an den Umfang der Ermittlungspflichten im Sinne des § 60 AVG, wonach in der Begründung des Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen sind. So legte die Kärntner Gebietskrankenkasse in ihrer Stellungnahme vom 05.02.2009 umfassendere beweiswürdigende Überlegungen als im angefochtenen Bescheid dar. Sie versucht damit - außerhalb des angefochtenen Bescheides - eine notwendige schlüssige Begründung nachzuholen. Die Begründung einer behördlichen Entscheidung, die den Erfordernissen des § 60 AVG zu entsprechen hat, gehört jedoch in den Bescheid und nicht in eine Stellungnahme, z. B. anlässlich einer Aktenvorlage beim Verwaltungsgericht.
Die belangte Behörde hat es daher im angefochtenen erstinstanzlichen Bescheid unterlassen, in einer der nachprüfbaren Kontrolle zugänglichen Weise hinreichend darzutun, welche beweiswürdigenden Überlegungen sie im Hinblick auf die von ihr getätigten Feststellungen angestellt hat. Eine Erhebung des für eine Gesamtschau erforderlichen Sachverhalts ist diesbezüglich nicht erfolgt, daher ist auf Basis des bisherigen Ermittlungsverfahrens eine abschließende rechtliche Beurteilung für das erkennende Gericht nicht möglich.
2.7.4. Darüber hinaus ist im gegenständlichen Verfahren die Wahrung des Parteiengehörs mangelhaft geblieben, die belangte Behörde hat die Grundsätze eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens nicht eingehalten. Die Beweiswürdigung darf erst nach Aufnahme aller Beweise erfolgen, wozu auch die Stellungnahme der Partei im Rahmen des zu wahrenden Parteiengehörs gehört (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 19 zu § 45 mwN). Der Partei ist das Ergebnis der behördlichen Beweisaufnahme in förmlicher Weise zur Kenntnis zu bringen und ausdrücklich unter Setzung einer angemessenen Frist Gelegenheit zu geben, zu diesen Ergebnissen Stellung zu nehmen (VwGH 05.09.1995, Zl. 95/08/0002), was nicht geschehen ist. Gegenstand des Parteiengehörs sind sämtliche Ergebnisse der Beweisaufnahme. Auch soweit die Behörde bestimmte Tatsachen als offenkundig behandelt, ist dies der Partei bekannt zu geben (VwGH 17.10.1995, Zl. 94/08/0269). Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 27.02.2003, Zl. 2000/18/0040) ist die Verletzung des Parteiengehörs zwar saniert, wenn im Bescheid die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens dargelegt werden und die Partei die Möglichkeit hat, in ihrer Beschwerde dagegen Stellung zu nehmen - Voraussetzung einer solchen Sanierung ist aber, dass in der verwaltungsbehördlichen Bescheidbegründung tatsächlich alle Beweisergebnisse dargelegt werden, da ansonsten die Beschwerdeinstanz das Parteiengehör einräumen müsste (VwGH 25.03.2004, Zl. 2003/07/0062).
Im weiteren Verfahren ist es der BF von der belangten Behörde im Rahmen des zu wahrenden Parteiengehörs zu ermöglichen, vom Ergebnis bisheriger Beweisaufnahme Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen. Die belangte Behörde hat schon im Bescheid auf allfällige substantiierte Einwendungen sachgerecht einzugehen.
2.7.5. Aus dem Akteninhalt bzw. aus den Ausführungen der belangten Behörde ist es dem Bundesverwaltungsgericht unmöglich, den vorliegenden Sachverhalt festzustellen und in weiterer Folge rechtlich zu beurteilen.
2.8. Wenn man vom prinzipiellen Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht durch die Verwaltungsgerichte ausgeht, würde dies im konkreten Fall bedeuten, dass das Bundesverwaltungsgericht sämtliche Erhebungen im konkreten Fall, welche grundsätzlich bereits von der belangten Behörde durchzuführen gewesen wären, selbst zu tätigen hätte.
Als zentrale Voraussetzung für eine reformatorische Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht zunächst zu überprüfen, ob der maßgebende Sachverhalt feststeht, was im gegenständlichen Fall nach Ansicht des erkennenden Richters nicht gegeben ist; weder wurde der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt noch ergibt sich dieser in einer Zusammenschau aus dem Akteninhalt, vielmehr wären weitere Sachverhaltsermittlungen bzw. mündliche Einvernahmen notwendig gewesen.
Ist der Sachverhalt noch ergänzungsbedürftig und erlaubt eine eigene Sachverhaltsermittlung die raschere Verfahrenserledigung oder trägt sie erheblich zur Kostenersparnis bei, hat das Verwaltungsgericht den maßgeblichen Sachverhalt selbst festzustellen (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 8 zu § 28 VwGVG).
Auch davon kann hier nicht gesprochen werden. Zum einen handelt es sich im verfahrensgegenständlichen Fall nicht um bloße Ergänzungen des Sachverhalts. Zum anderen erlaubt, auch aus diesem Grund, eine eigene Sachverhaltsermittlung nicht eine rasche und kostengünstige Verfahrenserledigung. Diesfalls hätte im Rahmen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter Einbindung einer Einvernahme der Beteiligten zu erfolgen gehabt.
Im vorliegenden Fall würde somit eine meritorische Entscheidung nach Durchführung der erforderlichen geeigneten Ermittlungsschritte durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, sofern überhaupt möglich, - wie bereits erwähnt - nicht zu einer Beschleunigung des Verfahrens führen.
Im gegenständlichen Fall ist der angefochtene Bescheid der belangten Behörde und das, diesem zugrunde liegende Verfahren aufgrund der Unterlassung der notwendigen Ermittlungen zu wesentlichen Punkten bzw. deren Nachweis in der Bescheidbegründung im Ergebnis somit als mangelhaft zu bewerten.
2.9. Im fortgesetzten Verfahren wird die Kärntner Gebietskrankenkasse die zur Schätzung herangezogenen Grundlagen in einem einwandfreien Verfahren zu ermitteln haben, wobei auch Parteiengehör zu gewähren und auf sachdienliche Behauptungen der Partei einzugehen sein wird.
2.10. Wie bereits ausgeführt folgt die Zurückverweisung im Rahmen des § 28 Abs. 3 VwGVG konzeptionell dem Zurückverweisungstatbestand des § 66 Abs. 2 AVG, ohne jedoch auf die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung abzustellen. Zur Auslegung des § 28 Abs. 3 VwGVG ist dazu im Wesentlichen die Judikatur des VwGH zu § 66 Abs. 2 AVG heranzuziehen. Demnach kommt es bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die "konkrete Amtshandlung" an. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf - zumindest wenn man eine (denkmögliche) neuerliche Beschwerde in Betracht zieht - verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 20f zu § 66 mwN).
2.11. Die Kärntner Gebietskrankenkasse würde durch ihre Verfahrensführung und diesen Bescheid die wesentliche Ermittlungs- und Begründungstätigkeit quasi an die Rechtsmittelinstanz delegieren (vgl. VwGH 26.06.2014, Zl. 2014/03/0063). Würde in diesem konkreten Fall das Bundesverwaltungsgericht - jene Instanz die zur eigentlichen Rechtskontrolle eingerichtet wurde - die Instanz sein, die im Verfahren erstmals einen begründeten Bescheid mit den Feststellungen des maßgeblichen Sachverhaltes erlässt, so wäre damit der Rechtsschutz der beschwerdeführenden Partei de facto eingeschränkt. Es ist in erster Linie die Aufgabe der Kärntner Gebietskrankenkasse als Tatsacheninstanz zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung sich sachgerecht mit dem Antrag auseinanderzusetzen, den maßgeblichen Sachverhalt vollständig festzustellen, ihre Begründung im Bescheid nachvollziehbar darzustellen und diese zentrale Aufgabe nicht etwa an das Bundesverwaltungsgericht zu delegieren.
Gemäß § 27 VwGVG ist es Aufgabe der Verwaltungsgerichte, die angefochtene Entscheidung - gegenständlich ein Bescheid - zu "überprüfen". Das Bundesverwaltungsgericht ist damit in erster Linie Kontrollinstanz. Insbesondere angesichts der gerichtlichen Verfahrensführung durch einen einzelnen Richter, der Beachtung des Unmittelbarkeitsprinzips bei der Beweisaufnahme und grundsätzlich gegebenen Verhandlungspflicht, dem eingeschränkten bzw. erschwerten Zugang zu den der Kärntner Gebietskrankenkasse für ihre Tätigkeit zugänglichen Daten, kann gegenständlich auch nicht festgestellt werden, dass die Verfahrensführung durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, hier mit einer erheblichen Zeit- und Kostenersparnis verbunden wäre.
Dem Bundesverwaltungsgericht ist eine nachfolgende Überprüfung des erstinstanzlichen Bescheides verwehrt, da ein rechtskonformes Parteiengehör sowie eine ausreichende Sachverhaltsfeststellung samt Beweiswürdigung und daraus resultierende Begründung dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen ist. Die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst ist nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. Das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren erweist sich somit in wesentlichen Punkten als mangelhaft, weswegen die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG nicht vorliegen.
2.12. Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde die dargestellten Mängel zu verbessern und unter Wahrung des Grundsatzes des Parteiengehörs der BF die Ermittlungsergebnisse zur Kenntnis zu bringen haben. Die belangte Behörde wird sich auch mit den - seit der Bescheiderlassung am 01.09.2008 - ergangenen Stellungnahmen auseinanderzusetzen haben und auf die diesbezüglichen Einwände der BF im Rahmen eines vorzunehmenden Parteiengehörs einzugehen haben.
2.13. Die Feststellung, ob die BF als Dienstgeber verpflichtet sei, gemäß §§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2 ASVG nachträglich Sozialversicherungsbeiträge, Fondsbeiträge, Umlagen, Sonderbeiträge und Beiträge zur Mitarbeitervorsorge und Nachtragszinsen zu bezahlen, wird von der belangten Behörde durch ein ordnungsgemäßes amtswegiges Ermittlungsverfahren durchzuführen sein, da nur so eine zulässige Entscheidungsgrundlage im gegenständlichen Verfahren geschaffen werden kann, die eine begründete Sachentscheidung über die verfahrensgegenständliche Rechtsfrage erst ermöglicht.
Aus den dargelegten Gründen war daher spruchgemäß der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
3. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Da im gegenständlichen Fall bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
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