G305 2009707-1•BVwG G305 2009707-1
G305 2009707-1Bundesverwaltungsgericht05.01.2015
Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit, Pflichtversicherung,<br/>Sozialversicherung
G305 2009707-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 02.10.2009, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse vom 01.09.2009, AZ BP 12/2009, Bescheidnummer: S XXXX, nach Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF., in Verbindung mit den §§ 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 sowie 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), als unbegründet a b g e w i e s e n.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Nach einer am 20.02.2009 durchgeführten GPLA-Prüfung stellte die XXXX Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) mit Bescheid vom 01.09.2009, AZ BP 12/2009, Bescheidnummer: S XXXX, einerseits fest, dass die nachstehend genannten Personen auf Grund ihrer Tätigkeit für die Dienstgeberin, XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin oder BF) in den anschließend bezeichneten Zeiträumen gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG 1977 der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterliegen würden:
XXXX, VSNR XXXX, von 07.03.2005 bis 31.03.2005
XXXX, VSNR XXXX, von 01.01.2004 bis 31.12.2004
von 01.01.2005 bis 31.12.2005
von 01.01.2006 bis 31.12.2006
von 01.01.2007 bis 31.12.2007
XXXX, VSNR XXXX von 16.06.2004 bis 26.06.2004
von 16.08.2004 bis 25.08.2004
XXXX, VSNR XXXX von 29.03.2004 bis 19.04.2004
von 21.06.2004 bis 26.06.2004
von 04.10.2004 bis 09.10.2004
von 14.03.2005 bis 19.03.2005
von 08.08.2005 bis 22.08.2005
von 05.12.2005 bis 19.12.2005
von 10.04.2006 bis 25.04.2006
von 17.07.2006 bis 22.07.2006
von 20.09.2006 bis 29.09.2006
von 12.03.2007 bis 25.03.2007
von 11.06.2007 bis 16.06.2007
XXXX, VSNR XXXX von 30.07.2007 bis 18.08.2007 Zudem stellte die belangte Behörde fest, dass die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin verpflichtet sei, aus den genannten versicherungspflichtigen Dienstverhältnissen für die angeführten Zeiträume auf Grund der Bestimmungen der §§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2 ASVG an Sozialversicherungsbeiträgen, Fondsbeiträgen, Umlagen und Sonderbeiträgen nachträglich EUR XXXX und gemäß § 59 ASVG an Nachtragszinsen EUR XXXX zu bezahlen.
Dem bezogenen Bescheid liegt ein Antrag der Beschwerdeführerin auf Bescheiderlassung zu Grunde.
In den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen heißt es im Wesentlichen zusammengefasst, dass XXXX auf Grund seiner Tätigkeit bei der XXXX zur Tätigkeit für die Beschwerdeführerin gekommen sei. Bezüglich dieser Tätigkeit gäbe es eine mündliche Vereinbarung, eine schriftliche Vereinbarung liege nicht vor. Für die Beschwerdeführerin fungiere XXXX als Berater in buchhalterischen und kaufmännischen Fragen bis hin zur EDV-Betreuung. Er sei auch für Bilanzen und Abrechnungen zuständig. Für seine Tätigkeiten stelle er der Beschwerdeführerin keine Honorarnoten. Er erhalte ein pauschales Entgelt. Für seine Beratungstätigkeiten wende er ca. 45 Stunden im Monat auf; die für seine Dienstgeberin, die "XXXX", geleisteten Arbeitsstunden würden der kollektivvertraglichen Arbeitszeit entsprechen. Hinsichtlich der Beschwerdeführerin sei er in der Arbeitszeiteinteilung frei. Eine Abgrenzung der Tätigkeiten für die "XXXX" und die Beschwerdeführerin sei schwer möglich. Wenn erforderlich, könnten die Arbeiten für die Beschwerdeführerin auch während der Arbeitszeit für die "XXXX" ausgeführt werden. Die Arbeitszeit für die "XXXX" sei wieder einzubringen. Eine Abgrenzung während der Arbeitszeit sei auch deshalb kaum möglich, da auch während des Tages Anfragen betreffend die Beschwerdeführerin zu bearbeiten seien. XXXX sei es nicht untersagt, Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin während der Arbeitszeit für die "XXXX" auszuüben. Der zwischen den Genossenschaften bestehende Kooperationsvertrag mache es möglich, dass die Tätigkeiten nebeneinander ausgeübt werden könnten. Die Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin verrichte er im Büro der "XXXX" und zu Hause. XXXX sei nicht verpflichtet, Arbeitsaufzeichnungen zu führen. Hinsichtlich der Leistungserbringung und des persönlichen Verhaltens erteile der Vorstand der Beschwerdeführerin XXXX Weisungen und kontrolliere dessen Arbeitsleistung und die Einhaltung von Arbeitsanweisungen und der Arbeitszeit. Auch der Direktor der "XXXX" sei gegenüber XXXX weisungsberechtigt, dies im Einvernehmen mit dem Obmann der Beschwerdeführerin. Darüber hinaus erbringe XXXX seine Arbeitsleistungen für die Beschwerdeführerin persönlich. Das sei mit ihm mündlich vereinbart worden. Eine Vertretung sei nicht notwendig; diese Thematik habe sich bisher noch nicht gestellt. Die Ausübung der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin erfordere Betriebsmittel wie Laptop und Handy, die sich grundsätzlich im Büro und im Eigentum der "XXXX" befänden. Es bestehe auch die Möglichkeit, das Diensthandy und den Laptop nach Hause mitzunehmen. Sollten im Zuge der Ausübung der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin Auslagen anfallen, bekomme XXXX Ersatz für Fahrten im Zuge von Eigentümerversammlungen oder Bauverhandlungen das amtliche Kilometergeld ersetzt.
Die weiter genannten Personen seien für die als vollversicherungspflichtigen Hausbesorger der Beschwerdeführerin als Vertretungen tätig gewesen. Die Vertretungstätigkeiten seien direkt durch die Hausbesorger, bei denen es sich zumeist um Verwandte gehandelt habe, vermittelt worden. Dabei seien die Vertretungen als Beschäftigte im freien Dienstverhältnis tätig gewesen, während die Hausbesorger ihre Arbeiten im Rahmen eines Dienstverhältnisses verrichtet hätten. Mit den Vertretungen sei kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden. Sie hätten in den angeführten Zeiträumen die Urlaubsvertretungen für die verwandten Hausbesorger übernommen und dabei exakt dieselben Hausbesorgertätigkeiten, wie die von ihnen vertretenen Hausbesorger, wie z.B. Fensterputzen, Hecken schneiden, Schneeräumung etc., verrichtet. Die Vertretungen hätten ihre Tätigkeit mit den Hausbesorgern abgesprochen, wobei sie sich je nach Arbeitsanfall an keine bestimmten Arbeitszeiten zu halten gehabt hätten. Die Tätigkeiten der Vertretungen seien keiner persönlichen Kontrolle durch die Beschwerdeführerin unterworfen gewesen. Die Vertretungen hätten die Tätigkeiten persönlich zu erbringen gehabt. Für den Fall, dass eine Ausführung der Vertretungstätigkeit nicht möglich gewesen wäre, hätten sie dies der Beschwerdeführerin zu melden gehabt. Das sei jedoch nie vorgekommen. Für die Ausübung ihrer Tätigkeiten hätten die Vertretungen Betriebsmittel wie Schneefräsen, Kehrmaschinen etc. benötigt, die sich im Besitz der Beschwerdeführerin befunden hätten. Für die Ausübung der Tätigkeiten sei eine pauschale Entlohnung von ca. EUR 200,-- pro Woche vereinbart gewesen. Honorarnoten seien nicht gestellt worden.
In der rechtlichen Beurteilung ihres Bescheides führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass bei der Frage der Pflichtversicherung nach dem ASVG unter Beachtung der Prüfungsreihenfolge zunächst zu prüfen sei, ob ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG vorliegt. Hinsichtlich XXXX hielt sie fest, dass es diesem auf Grund des Kooperationsvertrages vom 19.12.2000 und auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen der "XXXX" und der Beschwerdeführerin möglich sei, zwei Beschäftigungen nebeneinander auszuüben. Nach der Rechtsprechung seien für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten, sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit verbundene persönliche Arbeitspflicht als unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung zu prüfen. Dadurch, dass auch während des Tages Anfragen zu bearbeiten seien und für diese Beratungstätigkeiten ca. 45 Stunden im Monat aufgewendet würden, könne davon ausgegangen werden, dass diese Tätigkeiten auf Grund der organisatorischen und arbeitstechnischen Abläufe hauptsächlich in den Büroräumen der "XXXX" verrichtet werden. XXXX sei auch nicht gehalten, bestimmte Arbeitszeiten einzuhalten. Eine Bindung an eine fixe Arbeitszeit könne nach der Rechtsprechung auch dann angenommen werden, wenn der Beginn festgelegt und ein entsprechender Arbeitsumfang zugeteilt werde, der die Arbeitszeit vorgibt. Selbst die Befugnis, den Beginn und das Ende der Arbeitszeit festzulegen, schließe die durch diese und während dieser Beschäftigung gegebene Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit nicht aus. Eine persönliche Abhängigkeit könne sogar dann vorliegen, wenn der Beschäftigte auf Grund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung den Beginn und die Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen könne. Hat die Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich des Arbeitsablaufs und der Arbeitszeit ihre Grenzen in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den vorgegebenen Terminen, sodass die Arbeitserbringung an den Bedürfnissen orientiert sein müsse, erfolge die Beschäftigung unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit. Bei seinen Beratungstätigkeiten in buchhalterischen und kaufmännischen Fragen hätten sich sowohl die Arbeitszeit, als auch der Arbeitsort nach den Bedürfnissen der Dienstgeberin zu richten gehabt. Auch sei XXXX an die Weisungen des Vorstandes der Dienstgeberin, sowie an die Weisungen des Direktors der "XXXX" gebunden. Für das Vorliegen der Pflichtversicherung nach dem ASVG genüge nach der Rechtsprechung allein die bestehende Möglichkeit des Dienstgebers zur Erteilung von Weisungen. Auch der Umstand, dass gegenständlich kein generelles Vertretungsrecht gegeben sei, spreche für eine persönliche Abhängigkeit. Weiters hafte die Beschwerdeführerin für sämtliche Tätigkeiten des XXXX. Für die Ausführung der Tätigkeit würden sämtliche Betriebsmittel wie Laptop und Handy, die sich allesamt im Eigentum der Dienstgeberin befunden hätten, von dieser zur Verfügung gestellt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bestehe die wirtschaftliche Abhängigkeit im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel. Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen sei die wirtschaftliche Abhängigkeit die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin erhalte XXXX eine pauschale Entlohnung. Er werde für die Beschwerdeführerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt und sei er auf Grund der angeführten Merkmale als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG einzustufen und habe sie die diesbezüglichen Beiträge nachträglich vorzuschreiben gehabt.
Hinsichtlich der Hausbesorgervertretungen führte die belangte Behörde in der rechtlichen Beurteilung aus, dass diese in einem freien Dienstverhältnis beschäftigt seien, während die von ihnen vertretenen, hauptberuflichen Hausbesorger in einem Dienstverhältnis beschäftigt seien. Die von den Vertretungen verrichteten Hausbesorgertätigkeiten seien an von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Adressen zu verrichten. Ein Merkmal für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sei nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs unter anderen die Gebundenheit des Beschäftigten an einen vom Dienstgeber zugewiesenen Arbeitsort. Dass der Beschäftigte den Ort, an dem er die Arbeitsleistung verrichtet, nicht frei auswählen und eigenmächtig ändern könne, stelle ein Indiz für die Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit dar und sei für das Bestehen einer unselbständigen Tätigkeit kennzeichnend. Obwohl die Vertretungen nicht an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden gewesen seien, könne nach der Rechtsprechung die Bindung an eine fixe Arbeitszeit angenommen werden, wenn der Beginn festgelegt ist und ein entsprechender Arbeitsumfang zugeteilt wird, der als solcher die Arbeitszeit definiert. Selbst eine innerhalb enger Grenzen mögliche Befugnis, den Beginn und das Ende der Arbeitszeit festzulegen, schließe die durch sie und die während dieser Beschäftigung gegebene Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit nicht aus. Eine persönliche Abhängigkeit sei selbst dann gegeben, wenn sich die Arbeitsleistung je nach Dringlichkeit nach den Bedürfnissen des Dienstgebers richtet. Die Vertretungen hätten sich zwar an keine Arbeitszeiten zu halten, doch seien die Tätigkeiten je nach Dringlichkeit und Arbeitsanfall zu verrichten gewesen. Der ihnen zugeteilte Arbeitsumfang, sei in einer gewissen Zeit zu erledigen gewesen. Die Vorgehensweise hinsichtlich der Leistungserbringung und des persönlichen Verhaltens sei mit den Hausbesorgern abgesprochen gewesen. Sie hätten keine Stundenaufzeichnungen führen müssen und wären diesbezüglich auch keiner Kontrolle der Dienstgeberin unterlegen. Weiß der Dienstnehmer von sich aus, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu verhalten hat, und erübrigen sich auf Grund seiner fachlichen Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten Weisungen über die Reihenfolge und den näheren Inhalt der zu verrichtenden Arbeit, könne nach der Rechtsprechung die Erteilung von Weisungen unterbleiben, obwohl an sich eine Weisungsgebundenheit bestehe. Wenn, wie im gegenständlichen Fall eine generelle Vertretungsbefugnis weder vereinbart war, noch davon Gebrauch gemacht wurde, liege nach der Rechtsprechung eine persönliche Arbeitspflicht vor, die für den Tatbestand der persönlichen Abhängigkeit kennzeichnend sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit. Die Vertretungen hätten eine pauschale Entlohnung in Höhe von ca. EUR 200,-- pro Woche erhalten. Da sämtliche Werkzeuge und Geräte von der Dienstgeberin bereitgestellt wurden, sei die wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben gewesen.
Aus den angeführten Gründen seien sämtliche Hausbesorgervertretungen gemäß § 4 Abs. 2 ASVG als Dienstnehmer einzustufen und nachträglich die diesbezüglichen Beiträge nachträglich vorzuschreiben gewesen.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich der jeweils am 02.10.2009 im Büro des Landeshauptmannes von XXXX und bei der belangten Behörde eingelangte, zum 01.10.2009 datierte Einspruch der Beschwerdeführerin, der im Folgenden im Sinne des § 7 Abs. 4 erster Fall VwGVG iVm. Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG als Beschwerde zu behandeln sein wird.
In der Bezug habenden Rechtsmittelschrift, die die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf unrichtige Sachverhaltsfeststellungen und eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Sachverhalts stützte, begehrte diese die "Abänderung des Bescheides unter ersatzloser Aufhebung der nachträglichen Beitragsvorschreibung und Nachtragszinsen, soweit diese Vorschreibung auf dem Dienstverhältnis des Vorstandsmitgliedes XXXX gründet, somit ersatzlose Aufhebung der Beitragsvorschreibung über EUR XXXX und die mit dieser Vorschreibung im Zusammenhang stehenden Nachtragszinsen, somit anteilige Zinsen über EUR XXXX,--."
In der Begründung heißt es im Wesentlichen zusammengefasst, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der "XXXX" ein Kooperationsvertrag bestehe, der die Zusammenarbeit beider Genossenschaften regle. Für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und XXXX sei dieser Vertrag nur arbeitsrechtlich und nur insofern von Bedeutung, als ihm als Dienstnehmer der "XXXX" gestattet worden sei, auch ein Vorstandsmandat der Beschwerdeführerin übernehmen, ein "freies Dienstverhältnis" mit der Beschwerdeführerin einzugehen und verschiedene Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin zu verrichten. Am 27.08.2002 sei XXXX zum Vorstandsmitglied der Beschwerdeführerin bestellt worden. Im Rahmen seiner Ressortverantwortung sei er im Prüfungszeitraum insbesondere für die Leitung und Überwachung des Rechnungswesens sowie die Erstellung der Jahresabschlüsse der Beschwerdeführerin zuständig gewesen. Für seine Tätigkeit habe er eine pauschale monatliche Vergütung erhalten. Arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlich sei die Tätigkeit des XXXX als freies Dienstverhältnis beurteilt und dementsprechend abgerechnet worden.
Die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen, dass der Vorstand der Beschwerdeführerin XXXX hinsichtlich der Leistungserbringung und seines persönlichen Verhaltens Weisungen erteilt, sowie dessen Arbeitsleistungen und die Einhaltung der Arbeitsanweisungen und der Arbeitszeit kontrolliert hätte, seien unrichtig. Vielmehr sei XXXX hinsichtlich der Arbeitseinteilung frei von jeden Weisungen gewesen und hätte er die ihm übertragenen Aufgaben in eigener Verantwortung zu erbringen gehabt. Das ergebe sich daraus, dass er wesentliche Teile seiner Arbeiten für die Beschwerdeführerin auf einem Arbeitsplatz in seiner Wohnung verrichtet hätte. Dass er seine Arbeit in der "XXXX" kurzzeitig unterbrechen und dringende Aufgaben der Beschwerdeführerin erledigen konnte, bedeute nicht, dass er der Beschwerdeführerin jederzeit oder zu bestimmten Zeiten zur Verfügung hätte stehen müssen.
XXXX sei nicht verpflichtet gewesen, Arbeitsaufzeichnungen zu führen. Auch habe er mit der Beschwerdeführerin nie einen Urlaub vereinbart. Bei kurzzeitigen Verhinderungen habe er die erforderlichen Aufgaben nach Wegfall dieser Verhinderungen erledigen müssen. Eine Vertretungsbefugnis sei nicht vereinbart gewesen. Für seine Tätigkeit habe er eine pauschale Entlohnung jeweils am Ende eines Kalendermonats, zwölfmal jährlich, sowie Fahrtenauslagenersatz für im Zuge einer Tätigkeit unternommene Reisen erhalten. Sozialleistungen seien nicht gewährt worden.
Darüber hinaus kritisierte die Beschwerdeführerin die von der belangten Behörde gezogenen Schlussfolgerungen zur persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit des XXXX und führte dazu aus, dass diese unrichtig seien und stützte diese Aussage auf die Auffassung, dass im gegenständlichen Fall nur auf das Zutreffen der Abgrenzungskriterien eines Dienstverhältnisses nach § 4 Abs. 2 ASVG von einem freien Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 4 ASVG zu untersuchen gewesen sei. Dass die belangte Behörde davon ausgegangen sei, dass XXXX an die Weisungen des Vorstandes der Beschwerdeführerin gebunden sei, sei insofern unrichtig, als dieser selbst Mitglied des Vorstandes der Beschwerdeführerin sei. Der Vorstand als Kollegialorgan habe weder nach der Satzung, noch nach dem Genossenschaftsgesetz ein Weisungsrecht gegenüber einzelnen Mitgliedern des Vorstandes. Auch sei XXXX hinsichtlich der Ausübung seiner Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin weder an eine fixe Arbeitszeit, noch an einen fixen Beginn, noch an ein fixes Arbeitsende gebunden gewesen. Er habe seien Tätigkeiten nach eigenem Ermessen und den zeitlichen Möglichkeiten wahrgenommen. Dass Beratungs- und Aufsichtsratstätigkeiten nur im Bürobetrieb der Beschwerdeführerin ausgeübt werden konnten, ändere nichts an der grundsätzlichen Freiheit der zeitlichen und örtlichen Disposition. Auch sprechen weder die pauschale Entlohnung, noch der Umstand, dass XXXX zur Führung von Arbeitsaufzeichnungen nicht verpflichtet war, für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG. Vielmehr liege ein freies Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 4 ASVG vor. Im gegenständlichen Fall werde ein Wirken über eine bestimmte oder unbestimmte Dauer geschuldet; es bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den Leistungen und der Entlohnung. Das spreche für ein freies Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG.
Im Hinblick auf die Haftung der Dienstgeberin für die Tätigkeiten des XXXX führte die Beschwerdeführerin aus, dass XXXX weder als Vorstand, noch in Ausführung konkreter Tätigkeiten für einen bestimmten Erfolg hafte.
Auch sei die Auffassung der belangten Behörde, dass XXXX wegen des Fehlens der für einen Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel wirtschaftlich abhängig sei, unzutreffend, da die ausgeübte Tätigkeit keiner wesentlichen Betriebsmittel bedarf.
Auch spreche der Umstand, dass XXXX seine Tätigkeit persönlich ausüben musste, nicht gegen das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses.
Zusammenfassend führte die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmittelschrift aus, dass sich ein freier Dienstvertrag von einem Dienstvertrag nach § 4 Abs. 2 ASVG vor allem dadurch unterscheide, dass die persönliche Abhängigkeit und die Weisungsgebundenheit gänzlich fehlen. Vorstandsmitglieder stünden in keinem abhängigen Dienstverhältnis und würde ein Anstellungsvertrag im Regelfall ein freies Dienstverhältnis begründen. Gegenständlich sei die betriebliche Eingliederung nur schwach ausgeprägt und würden die übrigen, eine persönliche Abhängigkeit kennzeichnenden Merkmale nicht zutreffen.
3. Mit Begleitschreiben vom 26.02.2010 legte die belangte Behörde dem damals zur Entscheidung über den Einspruch gegen den angefochtenen Bescheid sachlich zuständigen Landeshauptmann von XXXX die Rechtsmittelschrift und die Akten des Verwaltungsverfahrens zur Entscheidung vor.
Inhaltlich führte die belangte Behörde im Begleitschreiben aus, dass auf Grund des Umstandes, dass der Einspruch den Bescheid lediglich in Ansehung des Beschäftigungsverhältnisses XXXX bekämpfe, dieser hinsichtlich der übrigen Dienstverhältnisse in Rechtskraft erwachsen sei. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass der Kooperationsvertrag für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen ihr und XXXX lediglich arbeitsrechtlichen Charakter hätte, gehe ins Leere. Da eine Vielzahl von Kriterien in Bezug auf einen Arbeitsvertrag wesentlich seien, könne der Inhalt des Kooperationsvertrages auch sozialversicherungsrechtlich gewürdigt werden. Auf die Weisungsgebundenheit des XXXX könne auf Grund der Ausführungen in Punkt III. des vorliegenden Kooperationsvertrages und der Aussagen des XXXX, dass der Vorstand der Beschwerdeführerin ihm hinsichtlich der Leistungserbringung und des persönlichen Verhaltens Weisungen erteilt habe, geschlossen werden. Es gebe Fälle, in denen Weisungen unterbleiben, wenn der Dienstnehmer auf Grund seiner fachlichen Kenntnisse, Erfahrungen oder Fähigkeiten weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu verhalten habe. Bei der vorliegenden Tätigkeit in Form der Beratung in buchhalterischen und kaufmännischen Fragen bis hin zur EDV-Beratung, Erstellung von Bilanzen und Abrechnungen entspreche es dem berufsspezifischen Verständnis, dass vom Mitarbeiter eine eigenständige Regelung des Arbeitsablaufs erwartet werden könne. Darüber hinaus bezog die belangte Behörde zu der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung über die Arbeitszeiteinteilung Stellung und verwies diesbezüglich auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs. Da sich XXXX bei seinen Beratungstätigkeiten in buchhalterischen und kaufmännischen Fragen nach den Bedürfnissen der Dienstgeberin zu richten habe, liege sehr wohl eine Bindung an zeitliche und örtliche Vorgaben vor. Wesentliches Merkmal der persönlichen Abhängigkeit sei eine vertraglich bedungene grundsätzliche persönliche Arbeitsplicht. Dass XXXX selbst bestätigt habe, dass eine Vertretungsbefugnis nicht vereinbart worden sei, spreche dies für das Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG.
4. Mit Schreiben vom 08.03.2010, Zl. 14-SV-3089/1/10, brachte das Amt der XXXX Landesregierung der Beschwerdeführerin das Begleitschreiben der belangten Behörde in Abschrift zur Kenntnis und räumte ihr im Rahmen des Parteiengehörs die Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ein.
Das Schreiben des Amtes der XXXX Landesregierung wurde der Beschwerdeführerin am 10.03.2010 zugestellt.
5. In Reaktion auf das ihr im Rahmen des Parteiengehörs am 10.03.2010 zugestellte Schreiben der belangten Behörde führte die Beschwerdeführerin in ihrer zum 22.03.2010 datierten, am 24.03.2010 zur Post gegebenen und am 25.03.2010 beim Amt der XXXX Landesregierung, sohin nach Ablauf der ihr eingeräumten Frist eingelangten, Stellungnahme im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass sich Punkt III. des Kooperationsvertrages vom 16.04.2002 nur auf jene Mitarbeiter beziehe, die nach einer Änderung der personellen Struktur der Beschwerdeführerin weiterhin in deren Anstellungsverhältnis verblieben. Diese Bestimmung beziehe sich nicht auf XXXX. Dessen Tätigkeit werde in Punkt V. des Kooperationsvertrages behandelt und weise diese Bestimmung keinen Zusammenhang mit Punkt III. auf. XXXX sei am 28.02.2002 zum Vorstandsmitglied der Beschwerdeführerin bestellt worden und habe er seine bisherige Tätigkeit (Bilanzerstellung) im Wege eines freien Dienstverhältnisses übernommen. Für ihn ergebe sich weder aus dem Genossenschaftsgesetz, noch aus dem Kooperationsvertrag eine Weisungsgebundenheit gegenüber einem anderen Vorstandsmitglied. Die Weisungsfreiheit beziehe sich auf die Arbeitszeiteinteilung.
6. Infolge Zuständigkeitsübergangs legte das Amt der XXXX Landesregierung am 16.07.2014 die gegen den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde gerichtete Beschwerde samt den Bezug habenden Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur weiteren Bearbeitung vor.
7. Mit Verfahrensanordnung vom 10.09.2014 wurde der belangten Behörde eine Abschrift der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 22.03.2010 zur Kenntnis gebracht und ihr im Rahmen eines Parteiengehörs die Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen ab erfolgter Zustellung gegeben.
8. In Reaktion auf die ihr am 11.09.2013 elektronisch übermittelte Gegenschrift führte die belangte Behörde in ihrer zum 26.09.2013 datierten, am gleichen Tag beim Bundesverwaltungsgericht eingelangten Stellungnahme im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass
XXXX in einer am 03.02.2009 aufgenommenen Niederschrift angegeben habe, hinsichtlich der Leistungserbringung und des persönlichen Verhaltens vom Vorstand der Beschwerdeführerin Weisungen erhalten zu haben. Aus der Niederschrift ergebe sich auch, dass XXXX für die Beschwerdeführerin als Berater in buchhalterischen und kaufmännischen Fragen, aber auch für die EDV-Betreuung, die Bilanz und Abrechnungen zuständig gewesen sei. Darüber hinaus sei er angehalten gewesen, hinsichtlich Anfragen von Kollegen der Beschwerdeführerin die benötigten Informationen möglichst rasch weiter zu geben. Es habe daher ein Bedürfnis der Beschwerdeführerin gegeben, das einem Zuwarten bei Beauskunftungen entgegenstand. Hinsichtlich der Auffassung der Gegenseite, dass hier ein freies Dienstverhältnis vorläge, brachte die belangte Behörde vor, dass der freie Dienstnehmer die geschuldete Dienstleistung in einem Verhältnis persönlicher Unabhängigkeit erbringe. Für den freien Dienstnehmer sei es daher typisch, sich hinsichtlich der geschuldeten Dienstleistung vertreten lassen zu können. Nur jemand, der sich jederzeit vertreten lassen könne und zu höchstpersönlichen Dienstleistungen nicht verpflichtet sei, könne nicht Dienstnehmer nach § 4 Abs. 2 ASVG sein. Die persönliche Arbeitspflicht sei durch die persönliche Ausübung des Vorstandsmandates gegeben und bilde diese ein wesentliches und starkes Kriterium der Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 2 ASVG. Unter Würdigung des Gesamtbildes des Sachverhaltes liege ein Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG vor.
9. Mit Verfahrensanordnung vom 01.10.2014 wurde der Beschwerdeführerin die Stellungnahme der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht und ihr die Gelegenheit gegeben, sich dazu im Rahmen eines Parteiengehörs zu äußern.
10. Mit ihrer zum 22.10.2014 datierten, am 23.10.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangten Gegenschrift replizierte die Beschwerdeführerin auf die Stellungnahme der belangten Behörde und brachte inhaltlich im Kern vor, dass zwischen der Beschwerdeführerin und XXXX ein Vertrag geschlossen worden sei, der als Hauptleistung die Erstellung von Jahresabschlüssen und Lageberichten, die Erstellung von Abgabenerklärungen und Betriebskosten zum Gegenstand gehabt habe und eher einem Werkvertrag, als einem freien Dienstvertrag entspreche. Es liege jedoch keinesfalls ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vor. Zu den Aufgaben des Herrn XXXX hätten primär die Erstellung der Jahresabschlüsse und Lageberichte der Genossenschaft, weiters die Erstellung der Betriebskostenabrechnungen für Mieter und Wohnungseigentümergemeinschaften, die Erstellung der Mietenkalkulation, die umfangreiche und spezielle Kenntnisse im Rechnungswesen einer Bau-, Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaften erforderten, gehört. Fachliche Anweisungen oder Vorgaben hinsichtlich eines arbeitsbezogenen Verhaltens seien mangels fachlicher Kapazitäten der Genossenschaft nicht erteilt worden. Der angegebene Zeitaufwand von ca. 45 Stunden im Monat sei ein Durchschnittswert, bezogen auf ein Kalenderjahr und beziehe sich auf die gesamte Tätigkeit des XXXX. Die eigentliche Beratungstätigkeit sei nur von untergeordneter Bedeutung gewesen und habe schätzungsweise 10 % des gesamten zeitlichen Aufwandes betragen. Auf Grund des zwischen der Beschwerdeführerin und der "XXXX" abgeschlossenen Kooperationsvertrages habe XXXX die Ausübung einer Nebentätigkeit für die Beschwerdeführerin ausgeübt. Es habe keinerlei Vereinbarungen gegeben, die XXXX erlaubt hätten, über die Auskunftserteilung hinausgehende Tätigkeiten ebenfalls von seinem Arbeitsplatz in der "XXXX" zu erledigen. Eine Bürogemeinschaft habe zwischen der Beschwerdeführerin und der "XXXX" nicht bestanden. Die Beschwerdeführerin habe Büroräume der "XXXX" angemietet und diese, wie auch die EDV-Einrichtung der "XXXX" gegen Entgelt benützt. Die Beschwerdeführerin habe eigenes Personal beschäftigt. Mit XXXX habe es zwar einen Beschäftigungsvertrag gegeben, der vom Vorstand der Beschwerdeführerin ausverhandelt worden sei; eine Kontrolle der Arbeitsleistungen, die Einhaltung von Arbeitsanweisungen, der Arbeitszeit habe es jedoch nicht gegeben. Es habe auch keine Möglichkeit gegeben, XXXX Arbeitsanweisungen zu erteilen, zumal der Beschwerdeführerin das entsprechende Fachwissen gefehlt hätte und es
XXXX freigestellt gewesen sei, wie er den Arbeitsablauf gestalte.
XXXX habe über einen eigenen Arbeitsplatz im eigenen Hause verfügt. Die Beschwerdeführerin habe ihm weder einen Arbeitsplatz, noch ein Betriebsmittel zur Verfügung gestellt. Die Beschwerdeführerin habe mit XXXX keine Vereinbarungen über den Arbeitsort getroffen. Dass Beratungs- und Unterstützungsaufgaben nur im Bürobetrieb der Beschwerdeführerin ausgeübt werden konnten, ändere an der grundsätzlichen Freiheit der zeitlichen und örtlichen Disposition nichts. Eine konkrete Vereinbarung, dass XXXX die ihm zur Ausübung übertragenen Aufgaben persönlich auszuführen habe, sei nicht getroffen worden; dennoch habe zwischen den Vertragsparteien nie ein Zweifel darüber bestanden, dass er diese Aufgaben persönlich auszuführen hatte. Aus diesem Grund sei eine Regelung über dessen Vertretung entbehrlich gewesen.
11. Anlässlich einer am 15.12.2014 vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung wurden XXXX als Partei und der Angestellte der belangten Behörde, XXXX - er führte die GPLA-Prüfung durch - als Zeuge einvernommen.
XXXX gab im Wesentlichen zusammengefasst an, dass seine Aufgaben für die Beschwerdeführerin darin bestanden hätten, für sie die Bilanz und die Jahresabrechnungen zu erstellen, sowie die Mietenvorschreibungen und Steuererklärungen durchzuführen und weiter die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin in buchhalterischen Fragen zu beraten. Die Aufgaben habe er auf Grund einer mit der Beschwerdeführerin abgeschlossenen mündlichen Vereinbarung erbracht. Gegenstand dieser mündlichen Vereinbarung sei gewesen, dass er das Rechnungswesen der Beschwerdeführerin organisiere und die vorbezeichneten Aufgaben erfülle. Den mündlichen Vertrag habe er mit dem Vorstand der Beschwerdeführerin abgeschlossen. Der Vorstand der "XXXX" habe diese mündliche Vereinbarung nicht beschlossen. Für die "XXXX" sei er seit dem 01.12.1992 tätig. Im beschwerdegegenständlichen Zeitraum seien die Beschwerdeführerin und die "XXXX" zwei eigenständige Siedlungsgenossenschaften gewesen. Für die Beschwerdeführerin sei er deshalb tätig geworden, da diese in der Verwaltung Probleme gehabt hätte und aus diesem Grund seit dem Jahr 2000 externe Kooperationspartner gesucht habe. Seine Dienstgeberin, die "XXXX" hätte seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin zugestimmt. Im beschwerdegegenständlichen Zeitraum hätten sich der Sitz der Beschwerdeführerin und jener der "XXXX" am XXXX, befunden. Vor dem 01.01.2004 habe sich der Sitz der Beschwerdeführerin noch an einem anderen Standort befunden. Im beschwerdegegenständlichen Zeitraum habe die Beschwerdeführerin Büroräumlichkeiten innerhalb des Büroverbandes der "XXXX" angemietet. In dieser Zeit sei anhand von Firmenschildern im Sekretariatsbereich und der entsprechenden Kennzeichnung der von den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin benützten Büros erkennbar gewesen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin und der "XXXX" um eigenständige Genossenschaften handelte. Im beschwerdegegenständlichen Zeitraum habe er von seiner Dienstgeberin, der "XXXX", ein Gehalt 14 mal jährlich zuzüglich einer Bilanzprämie erhalten. Von der Beschwerdeführerin habe er monatlich, 12 mal jährlich, ein Pauschalentgelt in stets gleichbleibender Höhe erhalten. Eine Erfolgsorientierung habe es nicht gegeben. Hinsichtlich des Pauschalentgelts sei eine Valorisierung vereinbart gewesen. Das von der "XXXX" ausgezahlte Gehalt habe sich auf dem Gehaltszettel der "XXXX" abgebildet, das von der Beschwerdeführerin ausgezahlte Pauschalentgelt auf einem von der Beschwerdeführerin ausgestellten Gehaltszettel. Mit der Beschwerdeführerin habe er keine eigene Vereinbarung über von ihm einzuhaltende Arbeitszeiten getroffen. Die zeitliche Inanspruchnahme seiner Person sei vom Arbeitsanfall abhängig gewesen. In Bilanzzeiten habe er mehr arbeiten müssen. Ihm habe die Gestaltung der Arbeitszeit oblegen. Dagegen habe es mit der "XXXX" auf Grund des mit ihr abgeschlossenen Dienstvertrages eine Arbeitszeitvereinbarung gegeben. Hinsichtlich des Arbeitsortes habe es mit der Beschwerdeführerin keine Vereinbarung gegeben. Seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin habe er fast ausschließlich von zu Hause aus erledigt. Ausnahmsweise habe er auch im Büro der "XXXX" für die Beschwerdeführerin gearbeitet. Um seine Arbeiten für die Beschwerdeführerin zu erledigen, habe er einen Laptop und ein tragbares Telefon verwendet. Beide Geräte hätten sich im Eigentum der "XXXX" befunden. Um seine Arbeit für die Beschwerdeführerin erledigen zu können, habe er das EDV-System der "XXXX" verwendet. Mit diesem EDV-System habe er die komplette Buchhaltung, die Entgeltkalkulation, die Jahresabrechnung und die Bilanzierung erledigt. Wenn er für die Beschwerdeführerin von zu Hause aus arbeitete, habe er den Laptop der "XXXX" mitgenommen und sich mit diesem in den Server der "XXXX" eingeloggt, um auf das für die Dienstverrichtung benötigte EDV-Programm zugreifen zu können. Eine Vertretungsvereinbarung sei mit der Beschwerdeführerin nicht getroffen worden. Mit ihr sei vereinbart gewesen, dass er die Bilanzen, Entgeltkalkulationen, die Bilanzen, Steuererklärungen etc. persönlich erstelle und abliefere. Die Arbeiten habe er in Papierform und im EDV-System erstellt und sodann der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt. Seinen Urlaub habe er ausschließlich mit der Geschäftsleitung der "XXXX" vereinbart. Eine eigene Urlaubsvereinbarung mit der Beschwerdeführerin habe er nicht getroffen. Deren Mitarbeiter hätten, da sie in den Nachbarbüros saßen, gewusst, wann er seinen Urlaub konsumierte. Auch während seines Urlaubs sei es öfter vorgekommen, dass er Dienstleistungen für die Beschwerdeführerin erbracht habe. Dies habe er von zu Hause aus erledigt, und zwar unter Verwendung des Laptops der "XXXX". Es sei auch vorgekommen, dass er während seines Urlaubs für die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin erreichbar war. Er habe genau gewusst, wann welche Arbeiten zu erledigen waren, zumal die Erstellung einer Bilanz oder einer Steuererklärung fristgebunden sind. Hätte er Arbeiten nicht erledigt, hätte es für die Beschwerdeführerin durchaus Konsequenzen gegeben, etwa in Gestalt einer sie treffenden Verpflichtung zur Zahlung eines Säumniszuschlages oder zur Zahlung einer Verwaltungsstrafe wegen Verspätung des Jahresabschlusses. Er nehme an, dass er das Pauschalentgelt nicht weiterbezahlt bekommen hätte, wenn er die Arbeitsleistungen für die Beschwerdeführerin nicht erledigt hätte. Derartiges sei jedoch nie vorgekommen, da er seine Arbeitsleistungen für die Beschwerdeführerin stets pünktlich erbracht hätte. Für die Beschwerdeführerin sei er von Jänner 2001 bis Dezember 2012 tätig gewesen. Es sei auch nie vorgekommen, dass er Arbeitsleistungen, die er für die Beschwerdeführerin zu erbringen hatte, auf Dritte übertragen hätte. Er sei - auch schon im beschwerdegegenständlichen Zeitraum - Obmannstellvertreter der Beschwerdeführerin gewesen. Laut Genossenschaftssatzung der Beschwerdeführerin obliege dem Vorstand die Geschäftsführung. Der Vorstand sei ehrenamtlich tätig. Seine oben beschriebenen Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin habe er getrennt von seinem Vorstandsmandat gesehen. Seinen Arbeitsalltag schilderte XXXX dahingehend, dass er während der Dienstzeiten für die "XXXX" in seinem Büro im Gebäude XXXX anwesend gewesen sei. Daher hätten die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin jederzeit Fragen an ihn herantragen können. Das sei auch vorgekommen. Die Anteile der während seiner Arbeitszeit für die "XXXX" für die Beschwerdeführerin erbrachten Arbeitsleistungen hätten jedoch nur einen Bruchteil der Arbeitsleistungen für die "XXXX" dargestellt. Die Bilanzen der Beschwerdeführerin habe er selbst erstellt und sie dem Vorstand der Beschwerdeführerin im Rahmen einer Vorstandssitzung vorgelegt. Anlässlich dieser Vorstandssitzung sei die Bilanz erörtert und bei Bedarf auch abgeändert worden. Seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin sei nicht Teil des Kooperationsvertrages gewesen; aus diesem gehe hervor, dass seine Arbeitsleistung für die Beschwerdeführerin einer gesonderten Regelung bedarf. Das sei die von ihm mit der Beschwerdeführerin abgeschlossene mündliche Vereinbarung. Auf die Frage, ob seine Arbeitsleistung oder die Arbeitszeit kontrolliert wurden, gab er an, dass seine Arbeitsleistung durch Vorlage der Bilanz an den Vorstand diesem zur Kenntnis gelangt wäre. Die Einhaltung von Arbeitszeiten seien dagegen nie kontrolliert worden. Er sei immer persönlich für die Beschwerdeführerin tätig geworden. Im Krankheitsfall hätte er seine Leistungen nach seiner Genesung erbringen müssen. 90% seiner Tätigkeit sei auf die buchhalterischen Aufgabenstellungen und 10% auf Beraterleistungen entfallen. Es habe keine arbeitsrechtlichen Weisungen des Vorstandes gegeben.
Anlässlich seiner Zeugeneinvernahme sagte der Zeuge XXXX aus, im Jänner 2009 bei der Beschwerdeführerin eine GPLA-Prüfung begonnen zu haben. Die GPLA-Prüfung, die den Zeitraum 01.01.2004 bis 31.12.2007 umfasste, habe mit der Schlussbesprechung am 18.02.2009 geendet. Anlässlich der Schlussbesprechung habe es keine Korrekturen der Niederschrift vom 03.02.2009 gegeben. Auf der Suche nach einer schriftlichen Vereinbarung zwischen XXXX und der Beschwerdeführerin sei ihm der zwischen der Beschwerdeführerin und der "XXXX" abgeschlossene Kooperationsvertrag vorgelegt und gleichzeitig mitgeteilt worden, dass es keinen schriftlichen Dienstvertrag zwischen XXXX und der Beschwerdeführerin gebe. Es sei auf den Kooperationsvertrag hingewiesen worden. Der Kooperationsvertrag sei jedoch zu entnehmen, dass es schon bisher eine Regelung zwischen der Beschwerdeführerin und XXXX gegeben habe. Aus der Textierung des Kooperationsvertrages schließe der Zeuge, dass diese vertragliche Grundlage schon vor dem Kooperationsvertrag bestanden habe. Anlässlich der GPLA-Prüfung habe er festgestellt, dass XXXX als kaufmännischer Leiter der "XXXX" über ein eigenes Büro am Sitz der "XXXX" verfügte. Die Beschwerdeführerin sei damals in denselben Büroräumlichkeiten untergebracht gewesen, wie die "XXXX". Dabei habe er jedoch keine räumliche Trennung zwischen den Büros der "XXXX" und jenen der Beschwerdeführerin erkennen können, wenngleich er einräumte, dass er sich mit dieser Frage nicht auseinandergesetzt habe. XXXX habe überdies angegeben, dass er für Dienstverrichtung ein Handy und einen Laptop benötige. Eigentümer der Betriebsmittel sei die "XXXX" gewesen. XXXX habe angegeben, dass die für die Beschwerdeführerin erbrachten Arbeitsleistungen ca. 45 Stunden pro Monat in Anspruch genommen hätten. Andererseits habe er für die "XXXX" Arbeitsleistungen im Rahmen der kollektivvertraglichen Arbeitsregelung erbracht. Auf die Frage, in welchem Umfang XXXX Arbeitsleistungen für die "XXXX" und in welchem Ausmaß er solche für die Beschwerdeführerin erbringe, habe ihm dieser geantwortet, dass er für die "XXXX" seine Aufgaben als kaufmännischer Leiter erfülle und für die Beschwerdeführerin Beratungsleistungen, sowie buchhalterische und kaufmännische Leistungen erbringe. Eine genaue Abgrenzung, wann er welche Leistungen für wen immer erbringe, sei schwer möglich, da es Anfragen der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin gegeben hätte, die sofort zu erledigen gewesen wären. Ihm sei von der "XXXX" auch gestattet gewesen, Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin während seiner Arbeitszeiten, die er aus dem Dienstverhältnis für die "XXXX" einzuhalten hatte, zu erbringen. Die buchhalterischen Aufgaben für die Beschwerdeführerin habe er abends von zu Hause aus ausgeführt. Da XXXX dazu nicht verpflichtet gewesen sei, habe er auch keine Arbeitsaufzeichnungen geführt. XXXX habe für seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin ein monatliches Pauschalentgelt erhalten. Das Jahresentgelt sei im Prüfzeitraum 2004 bis 2007 gleichbleibend gewesen. Die Lohnverrechnung bezüglich der Auszahlung der Pauschale sei über die Beschwerdeführerin erfolgt. XXXX habe ihm weiter mitgeteilt, dass mit ihm vereinbart eine persönliche Arbeitsleistung vereinbart gewesen sei. Bis zur Befragung durch den Zeugen am 03.02.2009 sei es nicht vorgekommen, dass sich XXXX hinsichtlich der Erbringung der Arbeitsleistungen durch Dritte vertreten habe lassen. Im Fall einer krankheitsbedingten Abwesenheit habe er die anfallenden Tätigkeiten zu einem anderen Zeitpunkt verrichtet.
Anlässlich der mündlichen Verhandlung legten die Parteien den von der Beschwerdeführerin mit der "XXXX" abgeschlossenen Kooperationsvertrag vom 19.02.2000 und eine auf diesem aufsetzende, undatierte Vereinbarung einerseits und die Niederschrift vom 03.02.2009, die Niederschrift vom 18.02.2009, sowie die Beitragsvorschreibung auf Grund der Beitragsprüfung vom 24.02.2009 andererseits vor, die unter einem zum Akt genommen wurden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. 1 Am 19.12.2000 schlossen die Wohnungsgenossenschaften "XXXX", XXXX (im Folgenden: "XXXX") und die XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin oder "XXXX") einen Kooperationsvertrag, auf dessen Grundlage beide Siedlungsgenossenschaften unter Aufrechterhaltung ihrer Eigenständigkeit eine Zusammenarbeit anstrebten, deren Beweggründe und deren Umfang sich aus den im Folgenden auszugsweise wiedergegebenen Textstellen ergeben:
"I. Präambel:
Die "XXXX" ist eine Wohnungsgenossenschaft, die derzeit ca. XXXX Bestandeinheiten zu verwalten hat. Die "XXXX" ist eine Wohnbaugenossenschaft, die derzeit ca. XXXX Bestandseinheiten verwaltet. Durch die große Anzahl von zu verwaltenden Wohnungseinheiten hat sich die "XXXX" in den letzten Jahren betreffend der Abwicklung solcher Verwaltungen ein besonderes Know-how, insbesondere im Bereich der EDV geschaffen. Die "XXXX" verfügt über eine entsprechende komplexe EDV-Systeme zur Verwaltung der Wohnungseinheiten. Die "XXXX" war in der Vergangenheit schon aufgrund ihrer Größe nicht in der Lage, entsprechend komplexe EDV-Systeme anzuschaffen, sodass sie auch derzeit nicht in der Lage ist, derart effizient wie die "XXXX" die Verwaltung der Wohneinheiten vorzunehmen. Mit dem vorliegenden Vertrag sollen nunmehr die Einzelheiten einer weitgehenden Zusammenarbeit festgelegt werden, die die "XXXX" auf die Dauer gesehen in die Lage versetzen, eine effiziente Verwaltung vornehmen zu können.
II. Unternehmensorganisation:
Um eine effiziente Verwaltung erreichen zu könne, bedarf es einer tiefgreifenden Reorganisation der gesamten Unternehmensstruktur der "XXXX", insbesondere des Rechnungswesens. Nachdem die "XXXX" über einen entsprechenden Großrechner verfügt, der die anfallenden Daten der "XXXX" getrennt vom Programm der "XXXX" bearbeiten kann, stellte die "XXXX" diesen Großrechner zur Benutzung durch die "XXXX" zur Verfügung. Zwischen den Terminals der "XXXX" und dem Großrechner im Bereich der "XXXX" wird eine Standleitung aufgebaut und werden die Daten über diese Standleitung im Großrechner der "XXXX" mittels des vorhandenen EDV-Programmes verarbeitet. Das gesamte Jahr 2000 wird über dieses Programm nochmals neu aufgebucht. "XXXX" ist der Zugang und die Einsicht in sämtliche Unterlagen und Aufzeichnungen zu ermöglichen. Darüber hinaus ist der "XXXX" in sämtliche Posteingangsstücke und Postausgangsstücke Einsicht zu gewähren, soweit sie mit der Reorganisation der Verwaltung und Buchhaltung in Verbindung stehen. Im Bereich der Technik (Bauaufsicht) wird es zu einem Leistungsaustausch kommen, wobei die entsprechenden Details nach jeweiliger Maßgabe zwischen den Vertragsparteien zu vereinbaren sind.
[...]
IV. Kompetenzen der "XXXX":
Soweit "XXXX" im Rahmen dieses Vertrages im Bereich der "XXXX" tätig wird, so geschieht dies mit Zustimmung des Vorstandes der "XXXX". Eine rechtsgeschäftliche Vertretung der "XXXX" durch "XXXX" ist nicht beabsichtigt. Die "XXXX" trifft daher für das Handeln der von ihr eingesetzten Personen nur eine Haftung für allfälliges vorsätzliches Handeln. Über die jeweils notwendig gewordenen durchgeführten und durchzuführenden Arbeiten wird "XXXX" dem Vorstand der "XXXX" einen monatlichen schriftlichen Bericht abgeben. Im Rahmen der Änderung der Büroorganisation und der damit verbundenen Änderung der EDV wird der "XXXX" das Recht eingeräumt, im technischen Bereich (Systemberater bei der Einbindung der EDV der "XXXX" zur EDV der "XXXX" einschließlich Errichtung der Standleitung) externe Berater nach eigener Wahl beizuziehen. Soweit mit der Beiziehung Kosten verbunden sind, hat die "XXXX" diese direkt mit den externen Beratern zu verrechnen.
[...]
VI. Absichtserklärung:
Beide Parteien erklären, alles daran setzen zu wollen, dass durch diesen Vertrag es zu einer nachhaltigen Verbesserung der betrieblichen Abläufe und somit der Kostensituation der "XXXX" kommt. Insbesondere wird die "XXXX" ihre Mitarbeiter über die Arbeit der "XXXX" in der "XXXX" entsprechend aufklären und auf diese Mitarbeiter motivierend einwirken, zumal ein Erfolg im wesentlichen auch von den Mitarbeitern der "XXXX" abhängt.
VII. Zukunftsperspektiven:
Durch den vorliegenden Vertrag soll es zu einer Vereinheitlichung der organisatorischen Abläufe kommen, um eine wesentliche Effizienzsteigerung herbeiführen zu können. Auch sollen Synergieeffekte, die späterhin allenfalls zu einer Fusion führen könnten, ausgenutzt werden.
VIII. Kosten:
Sämtliche mit der Ausarbeitung und Umsetzung der Reorganisation der "XXXX" im Zusammenhang stehenden mittelbaren und unmittelbaren Kosten (z.B. Änderung im Bereich der EDV, Vertragskosten, externe Berater etc.) werden von der "XXXX" getragen. Kosten für die Benützung der EDV-Anlage der "XXXX" einschließlich Großrechner (XXXX) werden bis XXXX von "XXXX" nicht gesondert verrechnet. Nach diesem Zeitpunkt werden entsprechende, noch näher zu verhandelnde Kosten von "XXXX" in Rechnung gestellt.
Zeichnungsklausel"
1. 2 Auf diesem Kooperationsvertrag setzte eine undatierte, jedoch vor dem 16.04.2002 zwischen den beiden Siedlungsgenossenschaften abgeschlossene Vereinbarung auf, deren Ziel im Wesentlichen darin bestand, unter Aufrechterhaltung der im Kooperationsvertrag getroffenen Regelungen eine noch engere Zusammenarbeit zwischen den beiden Genossenschaften anzustreben.
Gemäß Punkt II. Räumliche Struktur dieser Vereinbarung wurde die vertragliche Grundlage für die Auflassung der Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin am bisherigen Standort und deren Verlegung in das Bürogebäude der "XXXX" geschaffen. Zu Beginn des beschwerdegegenständlichen Zeitraums (01.01.2004 - 31.12.2007) war die Verlegung der Büroräumlichkeiten abgeschlossen. Zumindest während dieser Zeit teilten sich die belangte Behörde und die "XXXX" die Büroräumlichkeiten und ist anhand von Firmenschildern im Sekretariatsbereich und der entsprechenden Kennzeichnung der von den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin benützten Büros erkennbar gewesen, dass es sich bei der "XXXX" und der Beschwerdeführerin um zwei eigenständige Genossenschaften gehandelt hat.
Gemäß Punkt IV. Kostenteilung sollte der Sachaufwand (wie z.B. Raumkosten, Büromaterial etc.) zwischen den Vertragsparteien im Verhältnis der von ihnen verwalteten Wohnungen getragen werden. Die Personalkosten trug jede Vertragspartnerin selbst.
Die zwischen den Vertragsparteien abgeschlossene Vereinbarung bestand auch darin, die Geschäftsführung der Beschwerdeführerin fachlich dergestalt zu unterstützen, indem Mitarbeiter der "XXXX" in die entscheidungswesentlichen Organe der Beschwerdeführerin entsandt werden sollten.
Die diesbezügliche, im Folgenden auszugsweise wiedergegebene Regelung lautet wie folgt:
"[...] VI. Vertretung im Vorstand:
Im Rahmen der bisherigen Zusammenarbeit kam es schon zu einem wesentlichen Know-how-Transfer von der "XXXX" zur "XXXX". Um die Geschäftsführung der "XXXX" fachlich zu unterstützen zu können und gemeinsame Vorgangsweisen festlegen zu können, ist es erforderlich, dass Mitarbeiter der "XXXX" in die entscheidungswesentlichen Organe der "XXXX" entsandt werden bzw. integriert werden. Nur dadurch ist eine koordinierte Vorgangsweise beider Genossenschaften gewährleistet. Die "XXXX" nimmt zur Kenntnis, dass es dringender Wunsch der "XXXX" ist, dass drei Mitarbeiter der "XXXX im Vorstand der "XXXX" tätig sind, wobei diese Mitarbeiter aufgrund der Statuten der "XXXX" auch Mitglieder der "XXXX" sein müssen. [...]"
1. 3 Beide Vertragswerke (Kooperationsvertrag vom 19.12.2000 und Vereinbarung) bereiteten zudem die Grundlage für die Unterstützung der Beschwerdeführerin durch XXXX auf.
Der Kooperationsvertrag sah diesbezüglich eine Unterstützung durch XXXX ausschließlich im Bereich der EDV-Verarbeitung vor. Dass er darüber hinaus gehend Aufgaben für die Beschwerdeführerin übernehmen sollte, ist anhand des Vertragswerks nicht feststellbar. Die Rechtsgrundlage für diese Unterstützungstätigkeit XXXX sollte ein eigens zwischen ihm und der Beschwerdeführerin abzuschließender "Werkvertrag" sein. Der Kooperationsvertrag sah weiter vor, dass XXXX seine Leistungen für die Beschwerdeführerin direkt mit dieser abrechnen sollte.
In Punkt III. des Kooperationsvertrages heißt es dazu:
"III. EDV-Unterstützung:
Um im Bereich der EDV-Verarbeitung ein reibungsloses Abarbeiten der Daten im Großrechner der "XXXX" zu ermöglichen, wird die "XXXX" sich der Dienste des Mitarbeiters der "XXXX", Herrn XXXX, bedienen. Die Tätigkeiten des Herrn XXXX sind von der "XXXX" gesondert mit Herrn XXXX direkt zu verrechnen, wobei ein entsprechender Werkvertrag zwischen Herrn XXXX und der "XXXX" abgeschlossen wird."
Mit der auf dem Kooperationsvertrag aufsetzenden Vereinbarung schufen beide Genossenschaften (die Beschwerdeführerin und die "XXXX") eine vertragliche Grundlage für die offenbar bereits erfolgte und noch immer andauernde Betreuung der Beschwerdeführerin durch XXXX in buchhalterischen Fragen. Dieser Betreuung lag eine zwischen XXXX und der Beschwerdeführerin abgeschlossene zivilrechtliche Vereinbarung zu Grunde.
Die in Punkt V. der Vereinbarung enthaltene Regelung lautet wörtlich wie folgt:
"V. Bilanzierung:
Soweit es die bilanzmäßige Betreuung der "XXXX" betrifft, so halten die Vertragspartner fest, dass diese bisher mittels eines freien Dienstvertrages mit Herrn XXXX (Mitarbeiter der "XXXX") geregelt war. Diese Regelung bleibt vorerst aufrecht und bedarf eine Änderung dieser Regelung der Zustimmung beider Vertragsparteien, wobei eine pauschale Abrechnung (Pauschalierung) der Leistungen des Herrn XXXX einvernehmlich angestrebt werden soll."
Durch die im Jahr 2002 zwischen den beiden Genossenschaften (Beschwerdeführerin und "XXXX") abgeschlossene Vereinbarung wurde der Kooperationsvertrag erweitert.
1. 4 XXXX ist seit dem 01.12.1992 als Dienstnehmer der "XXXX" tätig.
Für die Beschwerdeführerin war er zwischen dem Jänner 2001 und dem Dezember 2012 tätig.
1.4. 1 Auf der Grundlage der in Punkt 1.3 näher bezeichneten Bestimmungen des Kooperationsvertrages und der auf ihr aufsetzenden Vereinbarung schloss XXXX persönlich mit der Beschwerdeführerin eine mündliche Vereinbarung ab, die ihr Vorstand auch zum Beschluss erhob.
Im Kern regelte diese Vereinbarung den Aufgabenbereich XXXX und dessen Entlohnung.
Ergänzend wird festgestellt, dass der Vorstand der "XXXX" dieser Vereinbarung weder als Vertragspartei beitrat, noch sie zum Beschluss erhob.
Entsprechend dieser Vereinbarung umfasste der für die Beschwerdeführerin zu erledigende Aufgabenbereich des XXXX - sohin im beschwerdegegenständlichen Zeitraum - neben der Organisation des Rechnungswesens der Beschwerdeführerin (Erstellung der Bilanzen und der Jahresabrechnungen), die Durchführung der Mietenvorschreibungen und die Erbringung von Beratungsleistungen in buchhalterischen Fragen.
Vereinbart war, dass XXXX die Arbeitsleistungen persönlich zu erbringen hatte.
Eine Vertretungsbefugnis war nicht vereinbart.
1.4. 2 Von der Beschwerdeführerin erhielt er im beschwerdegegenständlichen Zeitraum 12 mal jährlich ein Pauschalentgelt, das ihm monatlich, jeweils in derselben Höhe ausgezahlt wurde. Hinsichtlich des Pauschalentgelts war eine Wertsicherung vereinbart. Die Grundlage für die Wertsicherung lässt sich jedoch nicht feststellen. Das Pauschalentgelt galt allfällige Schwankungen im Arbeitsanfall, sohin auch einen allfälligen Mehraufwand ab und war an keinen Arbeitserfolg gebunden. Die Auszahlung des Pauschalentgelts erfolgte direkt durch die Beschwerdeführerin, die das Pauschalentgelt auf einem von ihr ausgestellten Gehaltszettel abbildete.
Allfällige urlaubs- oder krankheitsbedingte Absenzen bewirkten keine Einstellung des Pauschalentgeltbezuges.
Auf der Grundlage des mit ihr bestehenden Dienstvertrages erhielt er von der "XXXX" im bezogenen Zeitraum ein Gehalt 14 mal jährlich zuzüglich einer Bilanzprämie. Das von der "XXXX" bezogene Gehalt bildete sich auf einem Gehaltszettel dieser Wohnungsgenossenschaft ab.
1.4. 3 Mit der Beschwerdeführerin war keine Vereinbarung betreffend die Einhaltung von Arbeitszeit getroffen worden. Die zeitliche Inanspruchnahme war vom jeweiligen Arbeitsanfall und von den Beratungswünschen der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin abhängig. So kam es vor, dass er in Zeiten, in denen die Bilanz zu erstellen war, einen höheren zeitlichen Aufwand hatte.
Während er die kaufmännischen und buchhalterischen Dienstleistungen vornehmlich nach Ende seiner Dienstzeit für die "XXXX" in den Abendstunden von zu Hause aus erledigte, wo er ein Büro eingerichtet hatte, erbrachte er die Beratungsleistungen für die Beschwerdeführerin auch während seiner Arbeitszeiten für die "XXXX".
Der Anteil der Beratungsleistungen umfasste ca. 45 Stunden pro Monat.
XXXX musste die von ihm erstellten Bilanzen dem Vorstand der Beschwerdeführerin vorlegen und mit diesem im Rahmen einer Vorstandssitzung erörtern. Dabei konnte es durchaus zu einer Abänderung der von XXXX erstellten Bilanzen kommen.
1.4. 4 Hinsichtlich des Arbeitsortes sah die von der Beschwerdeführerin mit XXXX abgeschlossene mündliche Vereinbarung keine eigene Regelung vor.
Seine Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin erledigte er teils von einem in seinem Eigenheim eingerichteten Büro aus, teils, was zumindest die Beratungsleistungen anlangte, direkt von seinem Arbeitsplatz im Bürogebäude der "XXXX".
1.4. 5 Auch für die für die Beschwerdeführerin erbrachten Tätigkeiten verwendete er einen Computer bzw. einen Laptop und ein Handy, sowie das EDV-System der "XXXX". Sämtliche für die Arbeitsleistung benötigten Geräte standen im Eigentum der "XXXX".
Mit dem Laptop loggte er sich mit diesem Arbeitsbehelf in den Server der "XXXX" ein und konnte so auf das EDV-Programm dieser Wohnungsgenossenschaft zugreifen. Dieses Programm benötigte er für die Erstellung der kompletten Buchhaltung, der Entgeltkalkulation, der Jahresabrechnung und der Bilanzierung.
Auf Grund des Kooperationsvertrages stellte die "XXXX" der Beschwerdeführerin auch die EDV-Infrastruktur gegen Entgelt zur Verfügung (siehe Punkt II. Unternehmensreorganisation der Beschwerdeführerin, Punkt III. EDV-Unterstützung und Punkt VIII. Kosten des Kooperationsvertrages vom 19.12.2000).
1.4. 6 XXXX schuldete der Beschwerdeführerin eine persönlich zu erbringende Arbeitsleistung. In diesem Zusammenhang hatte er mit der Beschwerdeführerin vereinbart, dass er die Bilanzen und Steuererklärungen selbst zu erstellen und dann abzuliefern hatte. Gleiches galt auch für die von ihm zu erstellenden Entgeltkalkulationen.
Sämtliche Erledigungen stellte er der Beschwerdeführerin in Papierform und als Datensatz im EDV-System zur Verfügung.
Eine Vereinbarung, dass er (einzelne) Arbeitsleistungen von Dritten erledigen lassen konnte, bestand nicht. Vertretungshandlungen kamen nicht vor, auch nicht während urlaubs- oder krankheitsbedingter Absenzen.
Eine eigene Urlaubsvereinbarung mit der Beschwerdeführerin traf er nicht. Ihre Mitarbeiter wussten Bescheid, da sie in den Nachbarbüros saßen, wann er seinen Urlaub konsumierte Auch während seines Urlaubs kam es öfter vor, dass er für die Beschwerdeführerin Dienstleistungen erbrachte. Das tat er von zu Hause aus und verwendete dabei die ihm von der "XXXX" zur Verfügung gestellte Infrastruktur. Es kam auch immer wieder vor, dass er während seines Urlaubs für die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin erreichbar war.
Im Krankheitsfall allfällig angefallene Arbeiten erbrachte er nach Wegfall des erkrankungsbedingten Verhinderungsgrundes.
1.4. 7 Die von XXXX erstellten Bilanzen wurden dem Vorstand der Beschwerdeführerin vorgelegt. Bei Bedarf wurden die Bilanzen im Rahmen einer Vorstandssitzung erörtert und gegebenenfalls angepasst.
Für den Fall der Nichterledigung bzw. Verweigerung einzelner Arbeitsleistungen hätte es für die Beschwerdeführerin Konsequenzen etwa in Gestalt einer Verpflichtung zur Zahlung eines Säumniszuschlages oder von Verwaltungsstrafen wegen Verspätung des Jahresabschlusses gegeben. Für ihn hätte das vermutlich die Einstellung der Zahlung des Pauschalentgelts bedeutet.
Soweit kam es jedoch nicht, da er seine Arbeitsleistungen für die Beschwerdeführerin stets erbrachte.
1.4. 8 Zumindest im beschwerdegegenständlichen Zeitraum bekleidete XXXX auch die Funktion eines Obmannstellvertreters der Beschwerdeführerin.
Die entsprechende Grundlage dafür findet sich in Punkt VI. Vertretung im Vorstand der von der Beschwerdeführerin mit der "XXXX" auf der Grundlage der auf dem Kooperationsvertrag vom 19.12.2000 aufgesetzten Zusatzvereinbarung.
Gemäß der Genossenschaftssatzung der Beschwerdeführerin obliegt ihrem Vorstand die Geschäftsführung. Die Tätigkeit des Vorstandes ist ehrenamtlich.
Die von XXXX auf Grund der mündlichen Vereinbarung für die Beschwerdeführerin erbrachten buchhalterischen und kaufmännischen Tätigkeiten (siehe Punkt V. Bilanzierung der Vereinbarung zum Kooperationsvertrag) und die für sie bzw. ihre Mitarbeiter erbrachten Beratungsleistungen stehen nicht im Zusammenhang mit dem ausgeübten Vorstandsmandat.
Der oben dargestellte Verfahrensgang und der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten, der anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Urkunden (darunter:
Kooperationsvertrag vom 19.12.2000; Vereinbarung; Niederschrift vom 03.02.2009, über die Vernehmung des XXXX anlässlich der GPLA-Prüfung; Niederschrift vom 18.02.2009 über die Schlussbesprechung anlässlich der GPLA-Prüfung), der Einvernahme des XXXX und des Zeugen XXXX, sowie aus dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes. Wenn nun teilweise Widersprüche oder Unschärfen in den Aussagen des XXXX aufgetreten sind, etwa jener, wonach 90 % seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin auf buchhalterische Aufgabenstellungen ausgerichtet gewesen wären, während 10 % davon auf Beratungsleistungen entfallen sein sollen, so erscheinen die diesbezüglich in der hinsichtlich ihres Inhalts unwidersprochen gebliebenen Niederschrift der belangten Behörde vom 03.02.2009 dokumentierten Aussagen des XXXX, dass er im Monat ca. 45 Stunden für Beratungstätigkeiten aufgewendet hätte, glaubwürdiger, zumal sie in einem engeren zeitlichen Konnex zur mittlerweile beendeten Tätigkeit für die Beschwerdeführerin standen. Gleiches gilt auch für den Widerspruch in den Aussagen zur Weisungsgebundenheit zur Leistungserbringung bzw. seines persönlichen Verhaltens. Anlässlich seiner Einvernahme durch das Organ der belangten Behörde am 03.02.2009 sagte er aus, Weisungen bezüglich der Leistungserbringung bzw. seines persönlichen Verhaltens vom Vorstand der Beschwerdeführerin erhalten zu haben, während er dies anlässlich seiner Einvernahme durch das Bundesverwaltungsgericht in Abrede stellte. Auch in diesem Fall erscheint dem erkennenden Verwaltungsgericht vor dem Organ der belangten Behörde am 03.02.2009 gemachte Aussage wegen des engen Zusammenhangs zur damals ausgeübten Tätigkeit glaubwürdiger, als die jüngste Aussage vor dem Bundesverwaltungsgericht. Anderenfalls ließe sich seine Bereitschaft, auch während seines Urlaubs für die Beschwerdeführerin zur Verfügung zu stehen, in dem er auch in dieser Zeit Arbeiten für sie erledigt habe und ihren Mitarbeitern beratend zur Seite gestanden sei, nicht erklären.
Aus den angeführten Gründen konnten die in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Urkunden, darunter insbesondere die Niederschrift vom 03.02.2009 dem gegenständlichen Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden.
3. 1 Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF. kann gegen Bescheide der Versicherungsträger oder des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz oder des Bundesministers für Gesundheit in Verwaltungssachen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Im gegenständlichen Fall sind auf das Verfahren zur Frage der Versicherungspflicht nach dem ASVG die Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (siehe dazu insbesondere § 410 Abs. 1 Z. 7 und Abs. 2 ASVG anzuwenden.
§ 410 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG lautet wörtlich wie folgt:
"§ 410 (1) Der Versicherungsträger hat in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist. Hienach hat der Versicherungsträger in Verwaltungssagen insbesondere Bescheide zu erlassen:
wenn er die Anmeldung zur Versicherung wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht oder der Versicherungsberechtigung oder die Anmeldung wegen Weiterbestandes der Versicherungspflicht ablehnt oder den Versicherungspflichtigen (Versicherungsberechtigten) mit einem anderen Tag in die Versicherung aufnimmt oder aus ihr ausscheidet, als in der Meldung angegeben ist,
wenn er einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Angemeldeten in die Versicherung aufnimmt oder einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Abgemeldeten aus der Versicherung ausscheidet,
wenn er die Entgegennahme von Beiträgen ablehnt,
wenn er die Haftung für Beitragsschulden gemäß § 67 ausspricht,
wenn er einen Beitragszuschlag gemäß § 113 vorschreibt,
wenn er einen gemäß § 98 Abs. 2 gestellten Antrag auf Zustimmung zur Übertragung eines Leistungsanspruchs ganz oder teilweise ablehnt,
wenn der Versicherte oder der Dienstgeber die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten verlangt,
wenn er entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 als gegeben erachtet,
wenn er eine Teilgutschrift nach § 14 APG überträgt.
(2) In den Fällen des Abs. 1 Z. 7 ist über den Antrag des Versicherten (des Dienstgebers) ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach Einlangen des Antrages, der Bescheid zu erlassen. Wird der Partei innerhalb dieser Frist der Bescheid nicht zugestellt, si geht auf ihr schriftliches Verlangen die Zuständigkeit zur Entscheidung auf den Landeshauptmann über. Ein solches verlangen ist unmittelbar beim Landeshauptmann einzubringen. Das Verlangen ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden des Versicherungsträgers zurückzuführen ist."
Gemäß § 414 Abs. 1 u. Abs. 2 iVm. § 410 Abs. 1 Z. 5 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 410 Abs. 1 Z. 7 ASVG durch Einzelrichter, es sei denn, es läge ein Antrag einer Partei auf Entscheidung durch den Senat vor. Da im gegenständlichen Fall keine der Parteien eine Entscheidung durch den Senat beantragt hat, ist von einer einzelrichterlichen Zuständigkeit auszugehen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) grundsätzlich (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, Anm. 1 zu § 27 VwGVG).
§ 27 VwGVG lautet wörtlich wie folgt:
"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z. 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Dagegen erfolgen Entscheidungen und Anordnungen gemäß § 31 Abs. 1 leg. cit. durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
3.2. 1 Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet ist.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 14 leg. cit. gilt die Vollversicherungspflicht in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auch für die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen, sohin für freie Dienstnehmer.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20.02.2009 stellte die belangte Behörde unter anderen hinsichtlich XXXX fest, dass er auf Grund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterliege.
In ihrer auf das Arbeitsverhältnis des XXXX zur Beschwerdeführerin eingeschränkten Rechtsmittelschrift machte letztere im Kern geltend, dass XXXX auf Grund eines freien Dienstvertrages für sie tätig geworden sei und das mit ihm zwischen dem 01.01.2004 und dem 31.12.2007 bestandene Dienstverhältnis als "freies Dienstverhältnis" zu beurteilen sei. Für seine Tätigkeit habe er eine pauschale monatliche Vergütung erhalten und sei auf dieser Grundlage auch arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlich abgerechnet worden. Die belangte Behörde hätte gegenständlich auf das Zutreffen der Abgrenzungskriterien zu untersuchen gehabt.
Mit dem Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201/1996, wurden dienstnehmerähnliche Personen (§ 4 Abs. 3 Z. 12 ) und freie Dienstnehmer (§ 4 Abs. 4) in die Pflichtversicherung einbezogen. Durch das ASRÄG 1997, BGBl. I Nr. 139/1997, kam es zu einer Neufassung des § 4 Abs. 4 ASVG, der in der Fassung BGBl. I Nr. 132/2005 wie folgt lautete:
"§ 4 (4). Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder
dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird oder
dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt."
In den Einführungsbestimmungen der RV zum ASRÄG 1997, 886BlgNr, XX.
GP heißt es dazu unter anderem:
"Ausgangspunkt der Diskussion war der Umstand, dass die bestehende Judikatur zum Dienstnehmerbegriff gemäß § 4 Abs. 2, insbesondere auf Grund der Möglichkeit, durch Vereinbarung jederzeitiger Vertretbarkeit oder freier Arbeitszeiteinteilung die persönliche Abhängigkeit auszuschließen, bei Beschäftigten, die sich nach dem äußeren Erscheinungsbild der Tätigkeit und der Schutzwürdigkeit realiter nicht von einem Dienstnehmer unterscheiden, die Pflichtversicherung nach dem ASVG verneint. Um dieser Entwicklung entgegenzuwirken, soll als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 jedenfalls auch gelten, wer nach den Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Demgegenüber sollen "echte" Selbständige, die Dienstleistungen im Wesentlichen nicht persönlich erbringen und die über eine eigene unternehmerische Struktur (dh. beträchtliche Betriebsmittel, Personal usw) verfügen, von der Regelung des § 4 Abs. 4 hinkünftig nicht mehr erfasst sein. Die Gruppe echter Unternehmer unter jenen Personen, die freie Dienstverträge abschließen und erfüllen, soll daher nicht der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 unterliegen.
Wer jedoch in wirtschaftlicher Abhängigkeit kontinuierlich Arbeit für einen oder wenige Dienstgeber verrichtet, ohne dass die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vorliegen, steht einem Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 wesentlich näher, als einem selbständig Erwerbstätigen. Sein Dienstgeber soll daher weiterhin einen Anteil am Beitragsaufkommen tragen, die Anmeldung zur Sozialversicherung sicherstelle usw.
Hervorzuheben ist, dass nicht zuletzt im Hinblick auf § 539 a von der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 auch dann auszugehen sein wird, wenn die Erbringung von Dienstleistungen von den Parteien zwar in die Rechtsform von Zielschuldverhältnissen (z.B. Werkverträge) gekleidet wird, insoferne also scheinbar keine Verpflichtung zu Dienstleistungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit besteht, faktisch jedoch sehr wohl eine kontinuierliche Leistungsbeziehung vorliegt.
Die vom § 539 a vorgeschriebene wirtschaftliche Betrachtungsweise gebietet die Anwendung des § 4 Abs. 4, wenn Personen ohne eigene unternehmerische Struktur laufend ihre Arbeitskraft einem "Auftraggeber" zur Verfügung stellen, dabei aber von den Parteien in Umgehungsabsicht jede Inanspruchnahme einer Dienstleistung als gesondertes "Werk" vereinbart wird.
Dasselbe gilt, wenn es der die Dienstleistung erbringenden Person "freigestellt" wird, ob sie eine ihrer Art nach bestimmte Dienstleistung erbringt oder nicht. So liegt wohl auch dann ein Anwendungsfall des § 4 Abs. 4 vor, wenn sich z.B. ein Versicherungsvertreter nicht ausdrücklich zum Anwerben von Kunden verpflichtet hat, sondern ihm nur für den Fall von Vertragsabschlüssen Provisionen zugesagt wurden und dieser regelmäßig einer solchen Tätigkeit nachgeht. Hier scheint im Lichte des § 539 a die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 ebenso gegeben, wie z. B. bei ständiger Bereitschaft eines "Auftragnehmers", bei aktuell auftretendem Bedarf seine Leistungen zu erbringen (z.B. Konsulentenfunktion)"
Ein freier Dienstvertrag umfasst die Verpflichtung, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom Auftraggeber konkretisiert werden und die - im Gegensatz zur Leistungserbringung im Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG - vorgenommen werden. Der freie Dienstnehmer muss sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für eine bestimmte oder eine unbestimmte Zeit verpflichten. Die Verpflichtung besteht sohin darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen (VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0107; VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0082 mwN).
Demnach stellt sich die Abgrenzung zwischen einem Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG und einem freien Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG dar wie folgt, dass ersterer Arbeitsleistungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit als Vertragsinhalt schuldet, persönlich und wirtschaftlich abhängig ist, während sich der freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4, durch seine persönliche Unabhängigkeit vom Dienstgeber auszeichnet. Im Unterschied zum Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 leg. cit., den auch das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit auszeichnet, trifft dieses Merkmal auf einen freien Dienstnehmer nicht zwangsläufig zu, da letzterer sowohl wirtschaftlich abhängig als auch wirtschaftlich unabhängig sein kann (Teschner/Widlar/Pöltner, ASVG, Anm. 29 zu § 4).
Im Zusammenhang mit dem Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit ist jedenfalls zu beachten, dass diese mit der Lohnabhängigkeit, also dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung des eigenen Lebensunterhaltes, nicht gleichgesetzt werden darf (vgl. VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0107; VwGH vom 21.02.2007, Zl. 2003/08/0232).
3.2. 2 Im Lichte des oben Gesagten ist im gegenständlichen Fall Prüfungsmaßstab, ob bei der Beschäftigung des XXXX durch die Beschwerdeführerin die Merkmale persönlicher Abhängigkeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG als gegeben anzunehmen ist oder nicht.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist bei der Beurteilung der Frage, ob persönliche Abhängigkeit vorliegt oder nicht, darauf abzustellen, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Beschäftigung - nur eingeschränkt ist (vgl. etwa VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179; VwGH vom 20.04.2005, Zl. 2002/08/0222).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ist die persönliche Arbeitspflicht. Persönliche Abhängigkeit liegt dann nicht vor, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann, oder die Leistungserbringung von vornherein durch Dritte erfolgen darf (Zehetner in Sonntag, ASVG Jahreskommentar, 5. Aufl., Rz. 30 zu § 4).
Im Lichte der zwischen der Beschwerdeführerin und XXXX getroffenen mündlichen Vereinbarung, dem Vorbringen der Beschwerdeführerin und der damit in Einklang zu bringenden Aussage XXXX anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass letzterer die geschuldeten Arbeitsleistungen persönlich zu erbringen hatte und daher nicht befugt war, seine Verpflichtung auf Dritte zu überbinden, bzw. durch diese erbringen zu lassen. Auch aus dem Umstand, dass XXXX während seines Erholungsurlaubs Arbeiten für die Beschwerdeführerin verrichtete bzw. ihren Mitarbeitern für Anfragen zur Verfügung stand und diese auch beantwortete und daraus, dass es praktisch nie vorkam, dass er Teile der vereinbarten Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin auf Dritte übertrug, ist gegenständlich von einer persönlichen Arbeitspflicht auszugehen (vgl. VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179 mwN.)
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken, das heißt ohne bestimmten Grund, irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (VwGH vom 22.10.1996, Zl. 94/08/0118; VwGH vom 20.04.2005, Zl. 2002/08/0222; VwGH vom 22.12.2009, Zl. 2006/08/0317 mwN). Das war gegenständlich nicht der Fall.
3.2.2. 1 Wenn nun die Beschwerdeführerin in ihrem gegen den angefochtenen Bescheid gerichteten Rechtsmittel vorbringt, dass die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung unzutreffend davon ausgegangen sei, dass XXXX an die Weisungen des Vorstandes der Beschwerdeführerin gebunden war, so vermag sie damit keine Unrichtigkeit bzw. Mangel aufzuzeigen, zumal XXXX anlässlich seiner Befragung durch das GPLA-Prüfung geführt habende Organ angab, hinsichtlich der Leistungserbringung und seines persönlichen Verhaltens Weisungen vom Vorstand der Beschwerdeführerin erhalten habe und sich die belangte Behörde diesbezüglich auf die unwidersprochen gebliebene Niederschrift vom 03.02.2009 (vgl. Beilage ./1) stützen konnte.
Wenn nun die Beschwerdeführerin anführt, dass XXXX selbst Mitglied des Vorstandes der Beschwerdeführerin sei und der Vorstand als Organ weder nach der Satzung, noch nach dem Genossenschaftsgesetz ein Weisungsrecht gegenüber einzelnen Mitgliedern des Vorstandes habe, so übersieht sie, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Tätigkeiten nicht um solche handelt, die in den Aufgabenbereich des Vorstandes fielen. Vielmehr ist der Blick im gegenständlichen Fall auf die Doppelfunktion des XXXX zu richten, die einerseits in der Verrichtung von Tätigkeiten, die üblicherweise von fachlich besonders geschulten Dienstnehmern einer Wohnungsgenossenschaft typischerweise verrichtet werden (Erstellung von Bilanzen, Mietkalkulationen, Erstellung von Jahresabschlüssen etc.) und anderseits in den Aufgaben eines Vorstandsmitgliedes bestanden. Beschwerdegegenständlich sind jene Aufgaben, die üblicherweise von fachlich besonders geschulten Dienstnehmern einer Wohnungsgenossenschaft erfüllt werden und nicht etwa eine Tätigkeit im Vorstand der Beschwerdeführerin. Aus den angeführten Gründen erweist sich der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführerin als unbegründet.
Im gegebenen Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hinzuweisen, derzufolge ein Beschäftigter dann, wenn er auf Grund des ihm bekannten oder vorgegebenen Arbeitsablaufs in einer Organisation, in die er seine Arbeitskraft einzubringen hat, von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb zu verhalten hat, auch das Fehlen ausdrücklicher Weisungen nicht gegen das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit spricht, weil der Beschäftigte der "stillen Autorität" seines Dienstgebers unterliegt (vgl. VwGH vom 20.04.2005, Zl. 2002/08/0222; VwGH vom 24.01.2006, Zl. 2004/08/0202). Von einer "stillen Autorität" des Dienstgebers ist dann die Rede, wenn die Überwachung im Sinne des Weisungs- und Kontrollrechts, wie dies häufig bei leitenden Angestellten, wie gegenständlich bei XXXX, der Fall ist, von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird. Für den Arbeitgeber muss zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben (vgl. VwGH vom 21.11.2007, Zl. 2005/08/0051). Im Lichte dieser Judikatur kann daher davon ausgegangen werden, dass der hochqualifizierte XXXX auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit für die Wohnungsgenossenschaft "XXXX" genau wusste, wie er sich im Betrieb der Beschwerdeführerin zu verhalten hatte, sodass ausdrückliche Weisungen entbehrlich waren. Dieses Wissen um die Erwartungen an sein Verhalten im Betrieb der Beschwerdeführerin lässt sich auch seinen Aussagen etwa zur Behandlung der Anfragen der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin extrahieren. Aus der Verpflichtung, etwa die von ihm erstellten Bilanzen dem Vorstand der Beschwerdeführerin vorzulegen, wurde der Beschwerdeführerin explizit die Möglichkeit eingeräumt, gegenüber XXXX das Weisungs- und Kontrollrecht auszuüben. Anlässlich einer Einvernahme durch das Bundesverwaltungsgericht räumte XXXX ein, dass dem Vorstand vorgelegte und mit diesem erörterte Bilanzen abgeändert werden konnten. Letzteres war nur möglich, wenn der Vorstand auch berechtigt war, XXXX Weisungen zu erteilen.
3.2.2. 2 Wenn die Beschwerdeführerin einwendet, dass XXXX hinsichtlich seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin an eine fixe Arbeitszeit nicht gebunden war und er seine Tätigkeiten nach eigenem Ermessen und den zeitlichen Möglichkeiten einteilen konnte und er weiter hinsichtlich der örtlichen Gegebenheiten frei in seinen Dispositionen gewesen wäre und der Umstand, dass Beratungs- und Aufsichtstätigkeiten nur im Bürobetrieb der Beschwerdeführerin ausgeübt werden konnten, an der grundsätzlichen Freiheit der zeitlichen und örtlichen Disposition nichts ändere, so ist dem folgendes entgegenzuhalten:
Zwar musste XXXX keine Arbeitsaufzeichnungen führen, doch war er gehalten, sich an seinem Dienstort im gemeinsamen Büroverband der "XXXX" und der Beschwerdeführerin stets für Anfragen der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin zur Verfügung zu halten und diese auch zu beantworten. Auch war er etwa bei der an gesetzlich definierte Termine gebundenen Erstellung von Bilanzen, Jahresabschlüssen und Steuererklärungen nicht wirklich frei in der Gestaltung der Arbeitszeit, da er auf die Einhaltung dieser Termine zu achten hatte, widrigenfalls die Beschwerdeführerin bei Verspätungen mit teils verwaltungsbehördlichen Sanktionen zu rechnen hatte. Hinsichtlich der Beratungsleistungen für die Beschwerdeführerin wurde von XXXX erwartet, dass er die gewünschten Auskünfte nach Möglichkeit gleich erteilte.
Richtet sich die Arbeitszeit nach den bei der Leistungserbringung vorgefundenen äußeren Rahmenbedingungen, kann sie kein unterscheidungskräftiges Merkmal für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit sein (VwGH vom 22.12.2009, Zl. 2006/08/0317). Es schadet nicht, wenn Beschäftiger und Beschäftigter keine Arbeitszeitregelung getroffen haben, da die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten auch dann vorliegen kann, wenn der Beschäftigte auf Grund einer Vereinbarung, einer Betriebsübung oder der Art der Beschäftigung den Beginn und die Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann (siehe dazu VwGH 2006/08/0333; VwGH 93/08/0171).
Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung dann nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bzw. einer bestimmten Tätigkeit unterläge, wie ein unselbständig Beschäftigter. In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Beschäftigten (siehe dazu Zehetner in Sonntag, ASVG, 5. Aufl., Rz. 33 zu § 4; VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2006/08/0206).
Eine Bindung an mit Sachzwängen verbundene Arbeitszeit ist im konkreten Fall schon deshalb anzunehmen, da XXXX termingebundene Arbeiten zu leisten hatte und er darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht aussagte, dass während seiner Arbeitszeiten, die er im Büro der "XXXX" verbrachte, jederzeit Anfragen von Mitarbeitern der Beschwerdeführerin an ihn herangetragen werden konnten und er diese auch beantwortete. Das wurde, wie oben schon ausgeführt, von ihm auch erwartet.
Da auch die Beratungstätigkeit der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin zu seinen Aufgaben gehörte, konnte die belangte Behörde zu Recht davon ausgehen, dass diese Tätigkeit für die Beschwerdeführerin in den gemeinsamen Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin und der "XXXX" erbracht wurde. Angesichts seiner Angaben gegenüber dem Organ, das die GPLA-Prüfung durchführte, dass er für diese Beratungstätigkeiten ca. 45 Stunden im Monat aufgewendet habe, konnte die belangte Behörde weiter davon ausgehen, dass auf Grund der organisatorischen und arbeitstechnischen Abläufe die Tätigkeit hauptsächlich in den Büroräumlichkeiten verrichtet wurden.
Die Erstellung der Bilanzen, Jahresabschlüsse, Entgeltkalkulationen und Steuererklärungen erledigte XXXX von einem in seinem Eigenheim eingerichteten Büro aus. Im Rahmen der Befragung vor dem Bundesverwaltungsgericht kam hervor, dass er sich bei seiner Arbeit im Büro seines Eigenheimes mit dem ihm zur Verfügung stehenden Laptop in das EDV-System der "XXXX" einloggte, und er dieses System für seine Arbeit für die Beschwerdeführerin benötigte. Auf Grund der Bestimmungen des Kooperationsvertrages kam der Beschwerdeführerin die Berechtigung zu, gegen Beteiligung an den Kosten auf diese Betriebsmittel zuzugreifen.
3.2.2. 3 Weiter bemängelte die Beschwerdeführerin, dass weder die pauschale Entlohnung, noch der Umstand, dass XXXX zur Führung von Arbeitsaufzeichnungen nicht verpflichtet war, für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses nach § 4 Abs. 2 ASVG sprächen. Vielmehr sprächen diese Aspekte für ein freies Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG. Es bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den Leistungen und der Entlohnung, zumal die Entlohnung nach einer geschätzten Arbeitszeit erfolgt sei. Vielmehr habe XXXX ein bestimmtes Wirken geschuldet.
Wenn die belangte Behörde in der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Bescheides davon ausging, dass das Pauschalentgelt, die Verpflichtung zur Führung von Arbeitsaufzeichnungen entbehrlich gemacht hätte und der Umstand, dass die pauschale Entlohnung als "festes Entgelt zeitbezogen ausgezahlt" worden sei und "von der tatsächlich erbrachten Leistung unabhängig" gewesen sei, ein weiteres Indiz für das Vorliegen der Dienstnehmereigenschaft sei, vermag die Beschwerdeführerin, damit keinen Fehler in der durchaus vertretbaren Einschätzung aufzuzeigen, dass hier ein weiteres Merkmal für die Annahme eines Dienstverhältnisses nach § 4 Abs. 2 vorliege.
Im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, dass diesfalls ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Leistung und der Entlohnung bestehe, übersieht sie, dass eine leistungsbezogene Entlohnung durchaus auch im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vorkommen kann und die Entgeltlichkeit nicht selbst Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist, sondern als weitere Voraussetzung für das Eintreten der Pflichtversicherung zu dieser hinzutritt (VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0084 mwN).
3.2.2. 4 Weiter rügte die Beschwerdeführerin den Umstand, dass die belangte Behörde unzutreffend aus dem Fehlen der für einen Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit des XXXX geschlossen hätte, da die ausgeübte Tätigkeit - mit Ausnahme der Bilanzerstellung - keiner wesentlichen Betriebsmittel bedürfte.
Das durchgeführte Ermittlungsverfahren erbrachte im Wesentlichen zusammengefasst, dass XXXX auch für die Tätigkeiten, den er von zu Hause aus erledigte, neben dem Handy und dem Laptop die EDV-Anlage seiner Dienstgeberin benötigte. Über diese Anlage und die damit im Zusammenhang stehenden Programme war auch die Beschwerdeführerin auf Grund der Kooperationsvereinbarung verfügungsberechtigt. Über die Kostenbeteiligung trug die Beschwerdeführerin diesbezüglich einen Teil des wirtschaftlichen Risikos mit.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (siehe dazu VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179) ist die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit. Das ergibt sich insbesondere aus dem Umstand, dass die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit bedingt. Die wirtschaftliche Abhängigkeit findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die im Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel. (Zehetner in Sonntag, ASVG, 5. Aufl. Rz. 59 zu § 4 ASVG).
Der Begriff "wesentliches eigenes Betriebsmittel", der für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG maßgeblich ist, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nach den wirtschaftlichen Verhältnissen zu beurteilen, wobei ein Betriebsmittel dann für die (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit des Dienstnehmers wesentlich ist, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Dabei ist stets vorausgesetzt, dass es sich um ein Sachmittel handelt, welches für die konkret in Rede stehende freie Tätigkeit des freien Dienstnehmers wesentlich ist. Daraus ergibt sich, dass weder die Fähigkeiten, noch die Arbeitskraft eines Beschäftigten Betriebsmittel im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG sein können (VwGH vom 11.06.2014, Zl. 2012/08/0245 mwN).
Im Hinblick darauf, dass die gegenständliche Rüge der Beschwerdeführerin nicht näher ausgeführt wurde und XXXX für seine Tätigkeiten für diese ausschließlich Betriebsmittel (Handy, Laptop und EDV-System) verwendete, über die er nicht verfügungsberechtigt war, kann dem Einwand, der im Wesentlichen auf das Fehlen der wirtschaftlichen Abhängigkeit abzielte, kein Erfolg beschieden sein.
3.2.2. 5 Auch mit ihrer, im Wesentlichen nicht näher ausgeführt gebliebenen Auffassung, dass XXXX seine Tätigkeit stets persönlich ausgeübt habe, was nicht gegen das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses spreche und dieses Merkmal ausschließlich dazu diene, Dienstverhältnisse gegenüber einer Werkvertragstätigkeit abzugrenzen, vermag die Beschwerdeführerin keine Unrichtigkeit in der Einschätzung des gegenständlichen Arbeitsverhältnisses als Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG aufzuzeigen.
Vielmehr muss sie sich gefallen lassen, diesfalls übersehen zu haben, dass sich die Abgrenzung zwischen einem Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG und einem freien Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG wie folgt darstellt, nämlich dass ersterer Arbeitsleistungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit als Vertragsinhalt schuldet, persönlich und wirtschaftlich abhängig ist, während sich der freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4, durch seine persönliche Unabhängigkeit vom Dienstgeber auszeichnet. Im Unterschied zum Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 leg. cit., den auch das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit auszeichnet, muss dieses Merkmal auf einen freien Dienstnehmer nicht zwangsläufig zutreffen (Teschner/Widlar/Pöltner, ASVG, Anm. 29 zu § 4), weshalb die "wirtschaftliche Abhängigkeit" kein taugliches Unterscheidungsmerkmal darstellt.
Aus den angeführten Gründen konnte die belangte Behörde in Ansehung des XXXX daher zu Recht von einem Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG während des im bekämpften Bescheid angegebenen Zeitraumes ausgehen.
3. 3 Die nachträgliche Vorschreibung der Sozialversicherungsbeiträge, Fondsbeiträge, Umlagen und Sonderbeiträge gründete die belangte Behörde auf die §§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2 ASVG und die Nachtragszinsen auf § 59 ASVG.
Gemäß § 44 Abs. 1 ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2.
Als Arbeitsverdienst gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 (§ 44 Abs. 1 Z. 1 ASVG).
Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 leg. cit. die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der Pflichtversicherte aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder einem Dritten erhält.
Gegenständlich ist XXXX im beschwerdegegenständlichen Zeitraum (01.01.2004 bis 31.12.2007) als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG der Beschwerdeführerin anzusehen. Letztere zahlte ersterem im beschwerdegegenständlichen Zeitraum ein monatlich gleichbleibendes Pauschalentgelt aus, das in Ermangelung eines der in § 49 Abs. 3 aufgezählten Ausnahmen der im übrigen der Höhe nach unbekämpft gebliebenen Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge, Fondsbeiträge, Umlagen und Sonderbeiträge zu Grunde gelegt werden konnte.
Die Beschwerdeführerin hat hinsichtlich der Berechnung keine Unrichtigkeit aufgezeigt, weshalb auf diese Thematik nicht näher einzugehen ist.
3. 4 Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF. BGBl. I Nr. 133/2013 hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Aus den angeführten Gründen erweist sich die Beschwerde als unberechtigt und unbegründet, weshalb abzuweisen war.
Eine Verhandlung kann nach § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen, wenn
der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, das der mit Bescheid angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist, oder
die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S. 389 entgegenstehen.
Im gegenständlichen Fall hat die Beschwerdeführerin zwar keine mündliche Verhandlung beantragt, doch wurde eine solche zur Klärung noch offener Fragen durchgeführt.
3. 5 Zum Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
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