Gesamter Gesetzestext

BVwG W204 2000423-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 22.12.2014
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W204.2000423.1.00

Spruch

W204 2000423-1/8E SCHRIFTLICHE AUSFERTIGUNG

DES AM 17.07.2014 MÜNDLICH VERKÜNDETEN ERKENNTNISSES

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ sowie den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer über die Beschwerde (vormals: Berufung) von Mag. XXXX XXXX, vertreten durch Grohs Hofer Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, Integrierte Aufsicht, vom 05.09.2013, Zl. FMA-KL23 5159.100/0001-LAW/2013, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.07.2014 zu Recht erkannt:

Zu Spruchpunkt I.1.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum zu lauten hat "Anfang 2008 bis 12.10.2011".

Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 Z 2 2. Strafsatz WAG 2007, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I 37/2010.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von €

200,00 zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20% der durch die FMA verhängten Strafe.

Zu Spruchpunkt I.2.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben.

Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 Z 2 2. Strafsatz WAG 2007, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I 37/2010.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von €

600,00 zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20% der durch die FMA verhängten Strafe.

Zu Spruchpunkt I.3.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben.

Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 Z 1 1. Strafsatz WAG 2007, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I 37/2010.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von €

300,00 zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20% der durch die FMA verhängten Strafe.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Das hier angefochtene Straferkenntnis vom 05.09.2013 der Österreichischen Finanzmarktaufsicht (idF FMA), Bereich Integrierte Aufsicht, zugestellt am 10.09.2013, richtet sich gegen den Beschwerdeführer als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr Mag. XXXX!

Sie waren jedenfalls von 01.11.2007 bis 05.09.2012 Vorstand der XXXX (Österreich) AG (in der Folge: XXXX), eines bis 05.09.2012 konzessionierten Kreditinstitutes mit Sitz in XXXX.

Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die XXXX an ihrem Unternehmenssitz

von 01.11.2007 bis 12.11.2011 die gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 getroffenen Vorkehrungen in Bezug auf Transaktionen auf Fremdbankdepots nicht dauernd eingehalten hat.

Dies dadurch, dass von 01.11.2007 bis 12.11.2011 die unverzügliche Offenlegungspflicht von persönlichen Geschäften relevanter Personen iSd § 24 Abs. 1 WAG 2007 hinsichtlich Transaktionen auf Fremdbankdepots nicht eingehalten wurde. Entgegen der internen Weisung 110.101 lit G Ziff. 1.3.2. sowie der Anordnung 110.905, die eine unverzügliche Meldung der Transaktionen vorsehen, hat der Compliance-Beauftragte mit den Mitarbeitern in Vertraulichkeitsbereichen, welche persönliche Geschäfte über Drittbanken tätigen, eine monatliche Aufstellung und Übermittlung aller in diesem Monat vorgenommenen Wertpapiertransaktionen vereinbart. Mangels Einrichtung anderer Verfahren zur Feststellung persönlicher Geschäfte relevanter Personen iSd § 24 Abs. 1 WAG 2007 auf Fremdbankdepots war eine unverzügliche Unterrichtung der XXXX diesbezüglich nicht sichergestellt.

von 01.11.2007 bis 12.11.2011 keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 getroffen hat.

Dies dadurch, dass in der XXXX von 01.11.2007 bis 12.11.2011 kein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen iSd § 24 Abs. 1 WAG 2007 mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäfte) erfolgte.

von 01.11.2007 bis 14.11.2011 unterlassen hat, die schriftlichen Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten in Bezug auf das variable Vergütungssystem laufend anzuwenden.

Zwar wurde der Interessenkonflikt hinsichtlich des variablen Vergütungssystems seitens der XXXX schriftlich festgelegt, jedoch nicht laufend angewendet, da die vorgesehenen Kontrollen nicht durchgeführt wurden. In der von der XXXX an Kunden gerichteten "Information über den Umgang mit möglichen Interessenkonflikten" wird die Entstehung eines Interessenkonflikts u.a. in den Bereichen Anlageberatung und Vermögensverwaltung aus dem Interesse der Bank am Verkauf von gruppeneigenen Produkten beschrieben. Als spezifische Maßnahme zum Umgang mit möglichen Interessenkonflikten wird u.a. die Entlohnung der Betreuer unter ausgewogener Berücksichtigung quantitativer und qualitativer Zielsetzungen genannt. Deren ständige Einhaltung wird laut dieser Unterlage sowohl durch die Compliance Stelle als auch durch die interne und externe Revision geprüft. Eine vergleichbare Darstellung findet sich zudem in der von der XXXX herausgegebenen Unterlage "Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten" (Ziff. 4.3, 4.6 und 6.2).

Jedoch wurde von 01.11.2007 bis 14.11.2011 weder von der Compliance Stelle noch von der internen Revision sowie auch von keiner anderen Stelle der XXXX das variable Vergütungssystem, insbesondere die in der "Information über den Umgang mit möglichen Interessenkonflikten" genannte ausgewogene Berücksichtigung quantitativer und qualitativer Zielsetzungen bei der Entlohnung der Betreuer, inhaltlich kontrolliert oder überprüft.

Somit wurden die Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten in Bezug auf das variable Vergütungssystem von 01.11.2007 bis 14.11.2011 nicht laufend angewendet.

Die XXXX AG haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu I.

§§ 24 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, iVm 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF. BGBl. I Nr. 37/2010
§§ 24 Abs. 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, iVm 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF. BGBl. I Nr. 37/2010
§§ 35 Abs. 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, iVm 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF. BGBl. I Nr. 37/2010

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

Zu I.

1. 000 Euro

3. 000 Euro

1. 500 Euro

Gesamt: 5.500 Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

6 Stunden

13 Stunden

7 Stunden

Gesamt:

1 Tag und 2 Stunden

Freiheitsstrafe von

Gemäß §§

95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF. BGBl. I Nr. 37/2010

95 Abs. 2 erster Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF. BGBl. I Nr. 37/2010

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

550 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 6.050 Euro."

I.2. Dagegen richtet sich die am 24.09.2013 erhobene Beschwerde (vormals: Berufung) des Beschwerdeführers.

I.2.1. Zum Vorwurf der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA), dass in der XXXX (Österreich) AG (im Folgenden: Kreditinstitut) im angegebenen Zeitraum die gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 getroffenen Vorkehrungen in Bezug auf Transaktionen auf Fremdbankdepots nicht dauernd eingehalten worden seien, wird in der Beschwerde Folgendes festgehalten:

Die FMA gehe davon aus, dass mit einer monatlichen Meldung aller in einem Monat getätigten persönlichen Geschäfte dem Erfordernis einer unverzüglichen Unterrichtung gemäß § 24 Abs. 1 Z 2 WAG 2007 keine Rechnung getragen worden sei, wobei unter unverzüglich "ohne schuldhaftes Verhalten" verstanden werde und hierbei auf die im subjektiven liegende Zumutbarkeit alsbaldigen Handelns abgestellt werde. Laut Ansicht der FMA sei dabei eine unmittelbare Meldung bzw. eine Meldung spätestens an dem der Orderbefüllung folgenden Banktag mittels E-Mail an den Compliance-Beauftragten nach Tätigung der Wertpapiertransaktion erforderlich.

Entgegen der Ansicht der FMA, sei, im Hinblick auf die faktischen Gegebenheiten im Kreditinstitut in dem von der FMA referenzierten Zeitraum, der durch den Compliance-Beauftragten veranlasste Übergang zu einem Monatsrhythmus betreffend Meldungen von Mitarbeitergeschäften von Mitarbeitern in Vertraulichkeitsbereichen jedoch als sachgerecht und rechtlich unbedenklich zu werten. Aufgrund der damals geringen Anzahl an Mitarbeitern habe es sich von vornherein überschaubar dargestellt, bei allfälligen Verdachtsmomenten im Wege von Stichproben auch zeitnähere Überprüfungen einzelner Geschäfte vorzunehmen. Darüber hinaus hätten nur wenige Mitarbeiter - lediglich drei bis vier Personen - einigermaßen regelmäßig Mitarbeitereigengeschäfte getätigt, der Großteil der Mitarbeiter in einem weit großzügigeren Rhythmus. Zusätzlich hätten auch Kostenargumente für die Umstellung auf einen Monatsrhythmus gesprochen, weil jeder Wertpapierauftrag eines Mitarbeiters durch die jeweilige Fremdbank die Veranlassung einer Versendung von Zweitschriften bedeutet hätte und der betroffene Mitarbeiter hierbei uU mit erheblichen Kosten belastet worden wäre. Auch die Umstände, dass das Kreditinstitut über keinen Eigenhandel verfügte und kein MA-Geschäft betrieben habe und seitens der Compliance keine insider-relevanten Vorgänge ausgemacht worden seien, habe die Compliance-Funktion offenbar auch keinen Anlass gesehen, den monatlichen Berichtsrhythmus durch kürzere Intervalle abzulösen. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass es erst seit Frühjahr 2011 zu einer Überarbeitung des Standard Compliance-Code (SCC) der österreichischen Kreditwirtschaft gekommen sei, was u.a. die Erweiterung des Personenkreises bei der Kontrolle von Mitarbeitergeschäften betreffe. Angesichts dieser Umstände ergebe sich somit ein anderer Maßstab der "Angemessenheit" iS des Erfordernisses des § 24 Abs. 1 WAG 2007 als etwa bei einer Investmentbank oder einer Universalbank mit einer Vielzahl an Mitarbeitern.

§ 24 Abs. 1 WAG 2007 räume dem Proportionalitätsgrundsatz folgend Flexibilität hinsichtlich der Vorkehrungen ein, die ein Rechtsträger zu treffen und dauernd einzuhalten habe, um relevante Personen an bestimmten missbräuchlichen Handlungen zu hindern. Richtigerweise werde auch in der Literatur betont, dass bei der Entwicklung und Umsetzung der notwendigen organisatorischen Maßnahmen den Rechtsträgern, "ein gewisser Ermessensspielraum zuzubilligen" sei und orientiere sich die Angemessenheit nach den individuellen Umständen, wobei Größe und Organisation sowie Art, Umfang und Komplexität der Geschäftstätigkeiten zu berücksichtigen seien. Schließlich werde vertreten, dass es sich bei der Frage, welche Vorkehrungen für Mitarbeitergeschäfte konkret als ausreichend anzusehen seien, immer um Einzelentscheidungen handle. Die FMA hätte daher, anstatt sich statisch am Wortlaut des § 24 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 zu orientieren, überprüfen müssen, ob aufgrund der Organisation und Geschäftstätigkeit des Kreditinstitutes iS des Angemessenheitskriteriums des § 24 Abs. 1 WAG 2007 überhaupt Defizite bei der Kontrolle von Mitarbeitergeschäften vorhanden gewesen sind.

Zudem müsse die in § 24 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 geforderte unverzügliche Unterrichtung über persönliche Geschäfte relevanter Personen nicht ausschließlich durch eine "Meldung des Geschäftes" erfolgen, sondern sehe die gesetzliche Bestimmung als alternatives Kontrollinstrument auch die Implementierung anderer Verfahren vor, "die dem Rechtsträger die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen". Das Gesetz kenne mit der "Meldung" und mit "anderen Verfahren" somit zwei Alternativen der unverzüglichen Unterrichtung, wobei bei "anderen Verfahren" das Gesetz lediglich die Möglichkeit der Feststellung solcher Geschäfte fordere. Eine solche Möglichkeit der Compliance-Funktion des Kreditinstitutes sei gegenständlich jedenfalls vorgelegen, da sie jederzeit Prüfungen anordnen bzw. Stichproben ziehen habe können.

Zum Vorwurf, dass es im Zeitraum 01.11.2007 bis 12.11.2011 im Kreditinstitut keinen Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäfte) gegeben habe, wird in der Beschwerde ausgeführt, dass das Kreditinstitut im Rahmen der FMA-Prüfung bereits hingewiesen habe, dass es über kein Eigengeschäft verfüge und mangels eines Handelsbuches keinen Eigenhandel betreibe. Damit scheide ein beachtlicher Bereich der Relevanz von Großorders von Vornherein aus, da das Großorderkriterium lediglich bei Kundenorders Bedeutung erlange.

Entgegen der Annahme der FMA schreibe § 24 Abs. 1 WAG 2007 auch keine bestimmte Art der Großordermeldung bzw. keine bestimmte Vorgehensweise beim Abgleich von Großorders mit Mitarbeitergeschäften vor. In dieser Bestimmung komme der Begriff "Großorder" nicht einmal vor, die vielmehr die sehr allgemein gehaltene Aufforderung an Rechtsträger enthalte, "angemessene Vorkehrungen" im Kontext mit Interessenkonflikten bzw. Insider-Informationen zu treffen.

Zudem würden die oben bereits ausgeführten Erläuterungen zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bzw. Proportionalitätsgrundsatz auch in diesem Kontext Anwendung finden, da es sich beim Kreditinstitut um keine Universalbank oder klassische Investmentbank handle und für die Kunden traditionelle Anlagelösungen und Vermögensverwaltungsstrategien mit einem langfristigen Anlagehorizont im Vordergrund stehen würden.

§ 24 Abs. 1 WAG 2007 lasse eine Vielzahl von Varianten zu, um Präventivmaßnahmen zu implementieren, die Meldung von Großorders sei ein keineswegs zwingendes Element solcher Vorkehrungen.

Da das Kreditinstitut vom österreichischen Bankenverband über ein FMA Schreiben vom 13.08.2010 zur Identifizierung von Großorders erst am 05.10.2010 in Kenntnis gesetzt worden sei, werde zudem belegt, dass die Erörterungen zur Festlegung einer sinnvollen und praxistauglichen Großorderdefinition Ende 2010 jedenfalls noch im Fluss gewesen seien und zu diesem Zeitpunkt von einer gesicherten Erkenntnis diesbezüglich daher keine Rede sein habe können. Erst mit E-Mail vom 24.03.2011 sei das Kreditinstitut über eine "dynamische Anpassung" des SCC (der eine grundsätzliche Richtlinie betreffend die Großorderdefinition geboten habe) hinsichtlich die Module "Mitarbeitergeschäfte" sowie "Insiderrecht und Markmanipulation" informiert worden. Dass die Definition eines einheitlichen Großorderbegriffes Probleme bereite, zeige auch die Literatur. Diese Aspekte übersehe die FMA offenkundig und eine praktisch einheitlich nicht formulierbare Großorderdefinition könne nicht Maßstab bzw. ungeschriebenes Tatbestandselement eines Verwaltungsstraftatbestandes sein.

Die von der FMA identifizierten Transaktionen der Jahre 2010 (ein Geschäft) bzw. 2011 (vier Geschäfte) würden sich teilweise in verhältnismäßig geringen Eurobeträgen bewegen und das zentrale Merkmal der Kursbeeinflussungseignung sei nicht ersichtlich. Die FMA gehe in keiner der angeführten Transaktionen auf das Kursänderungspotential ein und lasse selbst bei der größten angeführten Order in Höhe von € 240.000,00 offen, aus welchen Erwägungen die Ausführung dieser Order eine erhebliche Kursänderung verursachen könnte.

Die FMA wolle einzelne Orders einer Großorderdefinition unterstellen, welche die FMA aus einer am Markt angeblich "gängigen Großorderdefinition" ableite. Es fehle hierbei an einer gesetzlichen Grundlage, welche auch der SCC, aus dessen Inhalt die FMA eine Grundlage für verwaltungsstrafrechtliche Sanktionen schließe, nicht substituieren könne. Überdies sei eine gesondert strafrechtliche Verfolgung von unterlassenen Meldungen der von der FMA konkret aufgelisteten "Großorders" bereits verjährt.

Ihren Vorhalt, die schriftlichen Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten in Bezug auf das variable Vergütungssystem seien nicht laufend angewendet worden, stütze die FMA auf § 35 Abs. 2 WAG 2007 und unterliege die FMA der Versuchung, die Blankettstrafnorm des § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 iVm § 35 Abs. 1 WAG 2007 derart anzuwenden, dass in Wahrheit nicht das Gesetz, sondern eine auf privatrechtlicher Basis erlassene Dienstanweisung eines Kreditinstitutes zum Maßstab der Strafbarkeit genommen werde. Auch der VfGH habe in einem seiner Beschlüsse angemerkt, dass § 35 Abs.1 bis 4 WAG 2007 gegen das rechtsstaatliche Prinzip zu verstoßen scheine und beschlossen die Verfassungsmäßigkeit der Bestimmungen gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG von Amts wegen zu prüfen.

Darüber hinaus sei eine Überprüfung des variablen Vergütungssystems durch die "Compliance-Stelle" oder die interne Revision gesetzlich nicht geboten und sei der Hinweis der FMA, das Vergütungssystem sei auch von keiner andere Stelle des Kreditinstitutes kontrolliert oder überprüft worden, unrichtig. Der Beschwerdeführer verwies dabei auf seine Ausführungen in seiner Rechtfertigung vom 03.04.2013, in welcher wiederum auf eine Stellungnahme des Kreditinstitutes vom 24.11.2011 hingewiesen wurde.

Auch sei der FMA Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorzuwerfen, da sie erhobene Beweisergebnisse nicht ordnungsgemäß ausgewertet habe. Die Behauptung der FMA auf Seite 6 ihres Straferkenntnisses, dass die Vereinbarung qualitativer Ziele im Kreditinstitut zwar erwünscht sei, es jedoch hierzu keine zwingende Vorgabe gebe, sei unrichtig, da die vom Kreditinstitut verwendeten Vordrucke für den Balance Score Card-Prozess das Kriterium der "Qualität" stets und durchgehend enthalten hätten.

Zudem spreche auch § 17 Abs. 1 Z 3 WAG 2007 nur allgemein von angemessenen internen Kontrollmechanismen und könne weder in dieser Bestimmung, noch in jener des § 25 WAG 2007 auf Compliance- bzw. Revisionsprüfungen als ausschließliches Kriterium derartiger Kontrollmechanismen abgestellt werden. Die Vorgehensweise des Kreditinstitutes, betreffend den konkreten Ablauf des Vergütungsprozesses sei, wie in einer Stellungnahme vom 24.11.2011 bereits dargelegt, nicht zu beanstanden, da die Zuteilung der variablen Vergütung in einem stufenweisen Verfahren vorgenommen werde, welches verschiedene Abteilungen bzw. Organisationseinheiten als Entscheidungsträger mit einbinde.

I.2.2. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sei festzuhalten, dass die einschlägige Rechtsprechung des VwGH zum internen Kontrollsystem sich dahingehend zusammenfassen lasse, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulasse, dass sich der Unternehmer aller Belange und aller Angelegenheiten selber annehme und es ihm viel mehr zugebilligt werden müsse, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen zu überlassen. Dabei treffe ihn jedoch die Obliegenheit, durch die Einrichtung eines Kontrollsystems sicherzustellen, dass seinen Anordnungen entsprochen werde, wobei er der Behörde bei einem Verstoß gegen die entsprechenden Vorschriften dieses System im Einzelnen darzulegen habe. Gegenständlich habe im Kreditinstitut betreffend alle drei Spruchpunkte des Straferkenntnisses jedenfalls ein funktionierendes Kontrollsystem bestanden.

Da die von der FMA angenommenen Gesetzesverstöße von vornherein kaum geeignet seien, die Aufsichtsziele der FMA "nicht nur geringfügig" zu beeinträchtigen, werde weiter eine mildernde Strafbemessung beantragt.

Letztlich stellt der Beschwerdeführer die Anträge, man möge ihn als Beschuldigten sowie Mag. XXXX und Mag. XXXX als Zeugen vernehmen, eine mündliche Verhandlung durchführen und die beantragten Beweise aufnehmen, sodann das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

I.3. Am 17.07.2014 hielt der entscheidende Senat eine zur gemeinsamen Behandlung der Verfahren W204 2000423-1 und W204 2000392-1 verbundene mündliche Verhandlung ab, in der die Beschwerdeführer der genannten Verfahren bzw. deren Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde gehört und der oben angeführte Zeuge einvernommen wurde. Der Beschwerdeführer zu W 204 2000392-1 ließ sich mit Schreiben vom 11.07.2014 von der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung entschuldigen. Die geladene Zeugin ließ sich ebenfalls durch den Beschwerdeführer und den Rechtsvertreter entschuldigen.

Die Beschwerdeführer hielten ihre Beschwerden vollinhaltlich aufrecht.

Befragt gab der Beschwerdeführer an, ständiger Vertreter der XXXX AG, Zweigniederlassung Österreich, zu sein. Die Bank sei 2006 gegründet worden und habe 2007 die Zulassung erhalten. 2012 habe es die Verschmelzung mit der XXXX XXXX gegeben und anschließend die Umfirmierung in die XXXX AG (im Folgenden Kreditinstitut). Der Beschwerdeführer sei nicht im Vorstand in XXXX. Betreffend die inhaltliche Aufgabenverteilung bei den Vorständen legte der Beschwerdeführer ein Organigramm (Beilage 3) vor, das für den gegenständlichen Zeitraum des Erkenntnisses bis zum Austritt des Beschwerdeführer zu W 204 2000392-1 gegolten habe. Ab August 2011 sei der Beschwerdeführer für den Markt zuständig gewesen.

Zum Vorwurf der FMA, dass die unverzügliche Offenlegungspflicht von persönlichen Geschäften relevanter Personen hinsichtlich Transaktionen auf Fremdbankdepots nicht dauernd eingehalten worden sei, führte der Beschwerdeführer aus, dass es gegenständlich - bei einer Gesamtschau der drei Anschuldigungen - um die Konsequenz des Insiderhandels des Frontrunning und des Nichtüberwachens eines möglichen Interessenkonfliktes zwischen Mitarbeitern und Kunden aber auch zwischen Mitarbeitern und des Kreditinstitutes gehe. Das Geschäftsmodell des Kreditinstitutes sei das einer Privatbank. Man mache grundsätzlich nicht jene Geschäfte, die ein Frontrunning und einen Insiderhandel begünstigen würden, da man kein Investmentbanking, kein Corporate Finance sowie kein Emissionsgeschäft habe und man keine Primäranalysen verfasse. Das Kreditinstitut sei eine durch die Eigentümer geführte Bank, der Sohn des Eigentümers sei CEO der Gruppe und die Bank gehöre zu 100% der Stiftung des XXXX XXXX. Diese seien auch selbst die größten Kunden der Bank, da diese nämlich vor ca. 15 Jahren eine Beteiligung in der Höhe von etwa 1 Mrd. Dollar verkauft hätten und sich im Wesentlichen in der gleichen Situation befunden hätten, in der sich nun auch die Anleger befinden würden, die das Ziel hätten, ihr Geld bestmöglichst zu verwalten. Dieses Mandat sei dann dem Kreditinstitut übertragen und den Kunden die Möglichkeit gegeben worden, hier mitzuinvestieren. Das bedeute, dass die Kunden eine 100% Interessenskongruenz mit der Tätigkeit des Kreditinstitutes hätten. Es habe sich ein sogenanntes XXXX entwickelt und würden dementsprechend die Entscheidungen iSd Eigentümer und gleichzeitig iSd der Kunden getroffen werden. Das Vorgehen habe immer dem Interesse des Kunden entsprochen. Man habe sich nicht in einem Interessenkonflikt befunden, was das Anlageverhalten der Kunden untermaure. Mit Dezember 2010 habe sich laut Beilage 1 zum Verhandlungsprotokoll ca. 1 Mrd. Euro Vermögen auf 517 aktiven Depots im Kreditinstitut befunden. Bei Vermögen unter Verwaltung gebe der Kunde dem Kreditinstitut ein Mandat, beim sonstigen Depotvermögen entscheide der Kunde selbst. Somit hätten folglich lediglich 38% des Vermögens überhaupt einem Insiderhandel unterliegen können. Diese 38% seien Risikomasse und würden rund 400 Mio. Euro ausmachen. Ausgehend vom durchschnittlichen Risikoprofil des Kunden (80% Anleihen, 20% Aktien) komme man somit auf eine Risikomasse von 80 Mio. Euro. Die Einzeltitelmasse davon betrage etwa 40 Mio. Der Rest seien wiederum Fonds und nur diese 40 Mio. seien folglich "rote Masse". Nur diesbezüglich würden sich die eingangs erwähnten Fragestellungen beziehen. Der Beschwerdeführer lege weiter eine Übersicht über die Anzahl der Mitarbeiter des Kreditinstitutes (Beilage 2), vor, aus der hervorgehe, dass im relevanten Zeitraum durchschnittlich 37 Mitarbeitern tätig gewesen seien. Im Schnitt habe es 14 Relationship Manager (im Folgenden RLM) gegeben. RLM und Portfoliomanager seien voneinander getrennt. RLM würden keine Anlagevorschläge machen und würden diese auch nicht umsetzen. Die Portfoliomanager würden in der Investmentabteilung sitzen und würden alleinig die Anlagevorschläge machen, die in der Folge vom RLM als Kundenberater dem Kunden präsentiert werden würden. Damals seien drei Personen in der Investmentabteilung tätig gewesen, die Portfoliomanagement-Aufgaben gehabt hätten. Die gleichen drei Personen hätten auch Vermögensverwaltung von 47% betreut. Das Risiko der Vermögensverwaltung werde gruppenweit gesteuert und gelte weltweit.

Auf Nachfrage der belangten Behörde, wieviele Personen im Kreditinstitut die Möglichkeit gehabt hätten, von einem Wertpapiergeschäft zu erfahren, bevor eine Order eingegeben worden sei, gab der Beschwerdeführer an, dass diese Möglichkeit für ca. 13 RLM, ca. vier Assistenten und drei Portfoliomanager bestanden habe. Die Portfoliomanager würden ausschließlich nach Anlagevorschlägen von gruppenweit definierten Universen handeln. Es gebe vorgelagerte Gruppenfachabteilungen, auf deren Basis die Portfoliomanager dann ihre Vorschläge an die privaten Kunden weitergeben würden. Dieses System gewährleiste, dass Insidertrading praktisch ausgeschlossen sei. Zudem führe man eine Sperrliste.

Auf Befragen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers (im Folgenden BFV1), wo eine von einem Kunden im gegenständlichen Zeitraum gegebene Wertpapierorder durchgeführt worden sei, führte der Beschwerdeführer an, dass sich Kunden normalerweise bei einem RLM als Kundenberater melden würden und die Order in weiterer Folge aufgenommen und von einem Assistenten in das System eingegeben werde. Das Orderrouting erfolge dann über XXXX, direkt habe man die Order nicht ausgeführt.

Die Frage, ob es zu den organisatorischen Vorkehrungen, wie sie der Beschwerdeführer ausgeführt habe, in den finanzmarktrechtlichen Prüfberichten Beanstandungen gegeben habe, verneinte dieser.

Der Beschwerdeführer führte aus, dass das interne Kontrollsystem ein monatliches Treffen seiner Person und des Compliance Beauftragten vorsehe, wobei alle Themen besprochen würden. Der Beschwerdeführer zu W 204 2000392-1 habe an diesen Treffen grundsätzlich nicht teilgenommen, das Thema Compliance sei aber natürlich im gesamten Vorstand besprochen worden, es habe einen eigenen monatlichen Compliance-Report gegeben, der an beide Vorstände und auch vierteljährlich an den Aufsichtsrat gegangen sei. Zudem sei dieser auch ein eigenes Traktandum in der Aufsichtsratssitzung gewesen.

Man sei im Jahr 2007 mit praktisch Null gestartet. Da man die gegebenen Risiken abdecken habe wollen, sei es insbesondere in den ersten Jahren des Aufbaus der Bank risikoadäquat und verhältnismäßig richtig erschienen, lediglich einmal monatlich die Übermittlung der monatlichen Aufstellung der Mitarbeitergeschäfte an den Compliance-Beauftragten vorzunehmen. Anfangs habe es sich lediglich um ca. 400 Mio. gehandelt und habe sich dies bis 2008 nicht wesentlich verändert. Im Jahr 2009 seien es dann ca. 700 Mio., 2010 die besprochene Milliarde und 2011 ca. 1,2 Mrd. gewesen. Woher die damalige Weisung der Unverzüglichkeit stamme, die eine andere Vorgangsweise vorsehe, könne der Beschwerdeführer heute nicht mehr angeben. Er vermute, dass man die Gruppenweisung übernommen und für Österreich entsprechend adaptiert habe. Für ihn sei die gewählte Vorgangsweise plausibel gewesen, weil man damals keine Mitarbeiterdepots angeboten habe und nur sehr wenige Mitarbeiter aktiv gehandelt hätten. In der Anfangszeit hätte ein Mitarbeiter ein Depot eröffnen können, sofern er das Anlagevermögen eines Kunden erreicht hätte (1 Mio. Euro).

Auf weitere Befragung des beisitzenden Richters, warum der Beschwerdeführer die Vorgangsweise nach dem Aufbau nicht hinterfragt habe, entgegnete dieser, dass man die Maßnahme laufend überprüft habe. Im Hinblick auf die Unverzüglichkeit habe man bis November 2011 keine Veränderungen vorgenommen, sondern das Risiko mit anderen Maßnahmen gesteuert.

Auf Vorhalt, dass sich aus der Rechtfertigung des Beschwerdeführer ergebe, dass es Weisungen ("von oben") an den Vorstand gegeben habe und der Frage der beisitzenden Richterin, wie weit diese an das Geschäftsmodell angepasst hätten werden können, führte der Beschwerdeführer , dass es sich um eine Group-Compliance gehandelt habe, die lokal, falls notwendig (aufgrund der Gesetzeslage etc.), geändert werden hätte können. Solche Änderungen würden im Rundlauf an die Group-Compliance, Interne Revision etc. erfolgen. Eine Änderung einer Weisung bedürfe einer Vorstandsentscheidung. Der BFV1 führte ergänzend aus, dass der Beschwerdeführer Vorstand einer Aktiengesellschaft gewesen sei. In Konzernverhältnissen würden Weisungen erteilt werden dürfen. Der Vorstand der betroffenen Aktiengesellschaft habe aber jeweils zu überprüfen, ob diese Weisung, die im Konzerninteresse erteilt werde, auch den Interessen der Aktiengesellschaft entspreche.

Zum Vorwurf eines fehlenden Abgleichs von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäfte), führte der Beschwerdeführer aus, zu den seitens der FMA angeführten Fällen angeben zu wollen, dass von den fünf Transaktionen, drei davon sogenannte Limitorders (Nr. 2, 3 und 5 der Liste im angefochtenen Straferkenntnis der FMA) und damit für ein Frontrunning nicht ausschlaggebend gewesen seien, weil diese weltweit öffentlich einsehbar seien und es deshalb keinen Informationsvorsprung gebe. Man könne belegen, dass es sich dabei um keine Eisbergorders gehandelt habe. Weiters seien die Transaktionen Nr. 1 und Nr. 4, verglichen zu den Jahreshandelsvolumen, entsprechend gering gewesen. Folglich seien die durchgeführten Transaktionen ihrer Höhe nach weniger auffällig gewesen. Der Definition einer Großorder der FMA stimme man insgesamt zu. Gesetzlich gebe es keine entsprechende Definition. Man habe das bestehende Risiko von Frontrunning bzw. der Großorder damit abgefangen, dass die Orders grundsätzlich von den Assistenten in Auftrag gegeben worden wären. Damals seien alle relevanten Mitarbeiter gemeinsam in einem Raum gesessen, weshalb eine Großorder bestimmt aufgefallen wäre. Zudem hätten die Mitarbeiter ja lediglich Depots bei anderen Banken gehabt, weshalb es allein aus zeitlicher Sicht kaum möglich gewesen wäre, ein Frontrunning durchzuführen. Ob es in der Gruppe eine entsprechende Definition dieser Großorder gegeben habe, wisse der Beschwerdeführer nicht. Eine interne Regelung habe vorgesehen, dass solche Großorder jedenfalls der Compliance zu melden gewesen seien.

Der BFV1 führte aus, dass angesichts der fehlenden gesetzlichen Regelung die Großorderthematik die Interessensvertretung der Kreditwirtschaft bewogen habe, im Jahr 2010 betreffend der Festlegung einer Großorderdefinition an die FMA heranzutreten. Die FMA habe mit Schreiben vom 13.8.2010 dazu Auskunft gegeben. Dieses Schreiben sei dem Kreditinstitut am 05.10.2010 zur Verfügung gestellt worden. Erst ab diesem Zeitpunkt sei für das Kreditinstitut überhaupt ersichtlich gewesen, welche Kriterien seitens der Aufsichtsbehörde für das Vorliegen einer Großorder als relevant angesehen werden würden. Als Beweis dafür lege man eine E-Mail des Bankenverbandes vom 5.10.2010 vor (Beilage 4).

Auf Nachfrage der beisitzenden Richterin, ob der Bereich Großorder vor allem in Hinblick auf die oben genannten Ausführungen ein Thema gewesen sei und wenn ja in welcher Form und mit welchen Maßnahmen, gab der Beschwerdeführer an, dass die Großorder in der Weisung festgelegt und ein Thema gewesen seien. Bei ungewöhnlichen Vorgängen wäre dies dem die Order eingebenden Mitarbeiter und dem Compliance Beauftragten aufgefallen. Man sei nicht Mitglied der Wiener Börse gewesen sei und habe primär internationale Papiere gehandelt, wo man von ganz anderen Werten auszugehen habe als bei nationalen Papieren. Man habe keine Definition eines Großorders gehabt, aber es sei einerseits auf die bereits erwähnten Sperrlisten zu verweisen und auffällige Vorgänge seien bekannt geworden. Hier sei auf die beiden genannten Fälle in der Beschwerde zu verweisen.

Zum Vorwurf, es unterlassen zu haben, die schriftlichen Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten in Bezug auf das variable Vergütungssystem laufend anzuwenden, legte der Beschwerdeführer eine Balanced Scorecard (Beilage 5) vor. Der Prozess stelle sich wie folgt dar: Wenn ein Kundenberater zum Kreditinstitut komme, werde er branchenüblich fix sowie mit Bonus entlohnt. Die Beurteilungskriterien seien qualitativ und quantitativ und diese würden individuell für jeden einzelnen Mitarbeiter in einer Balanced Scorecard (im Folgenden: BSC) festgelegt werden. Der Qualitätsscore sei fix vorgegeben. Für die Gewichtung gebe es folgende drei Ziele:

Individuell, Team und Bank. Es gebe diesbezüglich keine Produktziele. Dies werde bereits durch den Beratungsprozess ausgeschlossen. Die Festlegung werde durch den Vorgesetzten gemacht und sei damals eben durch den Beschwerdeführer selbst entsprechend kontrolliert und abgesegnet worden. Im gleichen Prozess sei in der Finalisierung auch die HR-Beauftragte, die auch für Accounting und für die Auszahlung zuständig sei, miteingebunden gewesen.

Auf Nachfrage der vorsitzenden Richterin, wie es mit der Zielerreichung weitergehe, führte der Beschwerdeführer aus, dass es sich um einen Budgetprozess handle. Anfang des Jahres würden diese Gewichtungen vorgenommen werden. Die Zielerreichung bei den quantitativen Zielen sei einfach zu überprüfen. Hinsichtlich der qualitativen Ziele sei es eine subjektive Einschätzung des direkten Vorgesetzten, aber auch aller Personen, die mit dem RLM in Kontakt treten würden. Hätte der Compliance-Beauftragte ihn beispielsweise über ein Problem mit dem Kundenberater unterrichtet, wäre dies durch den Beschwerdeführer oder den Compliance Beauftragten an den Vorgesetzten weitergegeben worden und hätte somit Einfluss in den Qualitätsfaktor und die BSC gefunden. Auch dem Mitarbeiter seien selbstverständlich die Qualitätskriterien ausreichend bekannt gewesen, um diese einhalten zu können. Etwaige Spitzen würden durch dieses System abgeflacht werden, sodass kein Anreiz bestehe, kurzfristig am Markt aggressiv vorzugehen.

Konkret zum Vorwurf der FMA führte der Beschwerdeführer aus, dass es sich hier um eine rein interne Weisung handle. Als Zuständiger, sowohl für die Compliance als auch für Interne Revision, habe der Beschwerdeführer den auferlegten Verpflichtungen voll entsprochen, indem er jede einzelne BSC zum Jahresanfang, wie auch zum Jahresende und mitten im Jahr bei einem Zwischengespräch selbst überprüft habe. Dieses System sei damals aufgrund der geringen Mitarbeiteranzahl durchführbar gewesen. Heute gestalte sich dies anders. Die Zusammenarbeit mit der HR-Beauftragten habe sich so gestaltet, dass man gemeinsam die BSC überprüft und die Daten in den Computer eingetragen und ausgewertet habe. Es sei zur technischen Weiterleitung an den Group-HR gekommen und sei auch hier wieder überprüft worden, ob es starke Abweichungen vom Targetbonus gegeben habe. In einem solchem Fall wäre eine Rückfrage erfolgt.

Der Compliance-Beauftragte sei nicht mit dem Themenkomplex befasst gewesen, weil dieser überprüfe, ob es Interessenkonflikte gibt. Da solche aufgrund der oben geschilderten Prozesse nicht vorliegen würden, hat der Compliance-Beauftragte diesbezüglich keine Aufgabe. Dies treffe auch für die Interne Revision zu, welcher grundsätzlich eine Prüfung möglich gewesen wäre. Eine solche sei nach seinem Wissen jedoch nicht erfolgt. Auch der Beschwerdeführer zu W 204 2000392-1 sei in diese Vergütungsprozesse eingebunden gewesen, jedoch nicht in die Kontrolle jedes einzelnen BSC.

Auf den Vorhalt der FMA, dass aus dem Prüfbericht (Seite 26, Rz 45 und Rz 48) hervorgehe, dass erst anschließend an die Prüfung mit der vom Beschwerdeführer genannten Vorgangsweise begonnen worden sei, führte der Beschwerdeführer aus, diese Aussage so zu interpretieren, dass es sehr wohl eine Kontrolle durch die gemeinsame Eingabe gegeben habe. Eine solche erfolge seit Beginn. Dabei seien aber auch Auffälligkeiten bekannt oder hinterfragt worden. Alleine schon aufgrund der Accountingfunktion der HR-Beauftragten erfolge eine Kontrolle. Eine konkrete qualitative Überprüfung der Erfüllung der Kriterien jedes einzelnen Mitarbeiters, hätte aufgrund des fehlenden Wissenstandes durch die HR-Beauftragte nicht erfolgen können. Der Beschwerdeführer glaube aber, dass die HR-Beauftragte aufgrund der Größe des Unternehmens, grundsätzlich über die einzelnen Mitarbeiter Bescheid gewusst habe. Die Frage der FMA, ob den Kunden irgendwann bekannt gegeben worden sei, dass von den internen Weisungen, die den Kunden bekannt gegeben worden seien und ein hohes Prüfniveau versprochen hätten, abgegangen worden sei, verneinte der Beschwerdeführer. Ein solches Schreiben sei nicht erfolgt, zumal auch der Vorstand selbst kontrolliert habe.

Der Zeuge gab an, seit Gründung der Bank bzw. Beginn der Beteiligungsgesellschaft bis zum 01.03.2014 als Compliance Beauftragter im Unternehmen tätig gewesen zu sein.

Von der vorsitzenden Richterin befragt, weshalb man damals von den internen Weisungen, dass Mitarbeiter Transaktionen auf Fremdbankdepots unverzüglich zu melden hätten, abgegangen sei, gab der Zeuge an, dass man versucht habe, die Depots von Mitarbeitern nach Möglichkeit ins Haus zu bekommen. Dadurch wäre dann eine sogenannte Meldepflicht nicht notwendig gewesen, weil man elektronisch die Möglichkeit gehabt habe, derartige Transaktionen an den Compliance-Beauftragten weiterzuleiten. Aufgrund der Voraussetzungen für die Kontoeröffnungen, die derartig hoch gewesen seien, hätten die Mitarbeiter bei anderen Banken ihre Depotkonten eröffnen müssen. Es seien in den Weisungen diese Meldepflichten festgeschrieben gewesen und es sei von den Mitarbeitern verlangt worden, dass sie Nachweise von entsprechenden Depotauszügen erbringen. Im Zuge der tourlichen Jahreskontrolle Anfang 2008 habe man dann festgestellt, dass manche Mitarbeiter vergessen hätten, Transaktionen zu melden. Da solche Meldungen im Einzelfall vergessen worden seien, habe man Maßnahmen setzen müssen, anfangs im Wege einer Ermahnung, dann mit Verweisen. Als Letztmaßnahme hätte eine Entlassung gefolgt. Zudem habe es noch einige Gruppenvorgaben gegeben, wie mit Mitarbeitergeschäften umzugehen sei. Es gebe eine Behaltedauer von Wertpapieren von drei Tagen und die Vorgabe von maximal 20 Transaktionen im Monat. Dies sei im Fall jener, die zahlreiche Transaktionen getätigt hätten, vom Zeugen laufend überprüft worden. Jene, die wenige Transaktionen getätigt hätten, hätten dies durch einen Auszug im Sinne einer Transaktionsaufstellung am Jahresende belegen müssen. Lediglich vier Personen hätten regelmäßig monatlich Geschäfte gemacht. Im Sinne einer besseren Kontrolle sei festgelegt worden, dass diese monatlich eine Aufstellung der Bank vorlegen müssten. Ein Mitarbeiter habe um die 20 Transaktionen im Monat getätigt, die anderen drei bis fünf oder sechs Transaktionen im Monat. Das Abgehen vom unverzüglichen Einberichten einer Transaktion und der jährlichen Vollständigkeitskontrolle hin zu einer monatlichen Aufstellung habe es erleichtert, zu kontrollieren, ob die Voraussetzungen, wie die Behaltedauer und Anzahl der Transaktionen, eingehalten worden seien. Die Umstellung auf diese neue Vorgangsweise sei Anfang 2008 erfolgt. Dem Unternehmen sei die Vorgangsweise angemessen und adäquat erschienen und habe den Zweck, dass man keine Missbrauchshandlungen vornehmen habe können, besser erfüllt. Eine Anpassung der Weisung sei in diesem Zusammenhang nicht vorgenommen worden. Betreffend die ursprüngliche Weisung führte der Zeuge aus, dass man am 02.01.2007 seitens der FMA die Konzession erhalten habe und davor alle Formulare und die wesentlichen Weisungen, dazu gehörten auch die Compliance-Weisungen, verfasst habe. Aufgrund der Erfahrung des Zeugen sei es diesem möglich gewesen, diese für das Kreditinstitut zu verfassen.

Befragt, ob der Zeuge auch Stichproben getätigt habe, um die Mitarbeitergeschäfte zusätzlich zu den monatlichen Meldepflichten zu überprüfen, führte der Zeuge aus, im Jahr 2007 bis zur Umstellung im Jahr 2008 jede Transaktion erhalten zu haben und jene, die ihm relevant erschienen seien, auch inhaltlich überprüft zu haben. Ab 2008 sei er dann anhand der monatlichen Meldungen gezielt vorgegangen und habe einzelne Transaktionen, insbesondere der vier genannten Mitarbeiter konkret überprüft. Im Jahr 2011, bevor die FMA geprüft habe, sei aufgrund vermehrter Richtlinien und des überarbeiteten Standard-Compliance-Codes der Umstieg auf die unverzügliche Meldung erfolgt. Der Zeuge legte in diesem Zusammenhang ein E-Mail vom 13.10.2011 vor, dass an alle Mitarbeiter ergangen sei, wonach Transaktionen wieder unverzüglich bzw. am folgenden Bankarbeitstag zu melden seien, sowie die darauffolgende Antwort desjenigen Mitarbeiters, der die häufigsten Transaktionen getätigt habe (Beilage 6). Dieses E-Mail sei auch dem Vorstand bekannt gewesen.

Auf Nachfrage der FMA, warum dieses Schreiben nicht schon bei der Vorortprüfung vorgelegt worden sei, gab der Zeuge an, dass nicht danach gefragt worden sei. Die FMA habe Vorort bei ihm im Büro Einsicht in die Papierakten jedes einzelnen Mitarbeiters genommen und auch die Meldungen überprüft. Das gegenständliche Mail habe sich nicht in diesen Akten befunden, sondern sei lediglich elektronisch abgespeichert gewesen. Der Zeuge gab ergänzend an, dass man im Zuge der Prüfung zahlreiche Fragen beantwortet und wiederholt mitgeteilt habe, zur unverzüglichen Meldung zurückgekehrt zu sein. Ab Februar 2012 habe man dann Mitarbeiterdepots geführt.

Die FMA brachte vor, dass ihr dieses Schreiben jedenfalls nicht bekannt gewesen und im Rahmen des Prüfberichtes weder eine Richtigstellung noch eine Vorlage des Schreibens erfolgt sei. Man stelle nicht in Frage, dass dieses Schreiben an alle Mitarbeiter ergangen sei und gehen davon aus, dass es sich im Straferkenntnis (Seite 4 letzter Absatz) um einen Tippfehler handle.

Von der vorsitzenden Richterin weiter befragt, welche Interessenkonflikte der Zeuge als Compliance-Beauftragter bei der Frage um Großorder unter Berücksichtigung der speziellen Situation des Kreditinstitutes konkret sehe, gab dieser an, dass für die Abwicklung der Wertpapierorder sowie für das gesamte Settlement in diesem Bereich, ein externer Serviceprovider zuständig sei und der gesamte Handel vom Stammhaus in XXXX abgewickelt werde. Die Order würden in der Regel vom Assistenten im Banksystem erfasst und an den Handel in XXXX bzw. an die Serviceprovider weitergeleitet werden. Laut interner Weisung seien Großorder durch die Mitarbeiter zu melden. Üblicherweise müssten solche Meldungen durch den Handel erfolgen, da dieser jedoch nicht im Haus stattgefunden habe, habe man die Verpflichtung den Mitarbeitern übertragen. Die vorgegebenen Prozesse hätten aufgrund der zeitlichen Komponente Frontrunning kaum möglich gemacht. Habe eine Großorder stattgefunden, seien die Mitarbeiter angehalten gewesen, an den Zeugen zu berichten. Es sei in diesem Zusammenhang jedoch keine Meldung erfolgt.

Nachgefragt, ob es in den Augen des Zeugen Großorder gegeben habe, antwortete dieser, dass man rückwirkend im Jahr 2011 eine Prüfung vorgenommen habe, die den Zeitraum Anfang 2011 bis Oktober 2011 umfasst habe, wobei in diesem Zusammenhang als Resultat zehn Order als Großorder festgestellt worden seien. In der Folge sei ein computerunterstützter Prozess eingeleitet worden und zweimal pro Monat bzw. bei Transaktionsmeldungen der Mitarbeiter gezielt geprüft worden, ob Großorder vorliegen würden bzw. Frontrunning. Man habe etwa fünf Meldungen im Monat bekommen, die allfälliges Potenzial für Frontrunning gehabt hätten. In keinem einzigen Fall sei ein solches jedoch vorgelegen. Vom Zeitraum 2007 bis ca. November/Dezember 2011 habe es eine interne Weisung an die Mitarbeiter gegeben, Großorder an den Zeugen als Compliance-Beauftragten zu melden. Diese Weisung sei vom Zeugen aufbereitet und vom Vorstand genehmigt worden. Die Einschätzung, was man als Großorder zu melden habe, sei bis zu diesem Zeitpunkt den Mitarbeitern selbst überblieben. Ab November/Dezember 2011 habe man die Weisung auf Basis der Definition der FMA vom September 2010 ergänzt. Ihm sei damals auch die Bedeutung des Themas nicht entsprechend bewusst gewesen, er sei zuvor nicht im Bereich Compliance, sondern in der Rechtsabteilung tätig gewesen.

Der BFV1 brachte vor, dass laut Beschwerdeführer im Geschäftsjahr 2011 dessen Einschätzung zufolge zigtausende Kundenorder erteilt worden seien.

Auf weitere Befragung der beisitzenden Richterin führte der Zeuge aus, lediglich hinsichtlich seiner Mitarbeiter in die Abläufe des Vergütungssystems eingebunden gewesen zu sein. Aufgrund der tourlichen Sitzungen mit dem CEO habe er auch über aktuelle Vorfälle berichtet, ua. auch über Beschwerdefälle. Direkt habe sich der Zeuge als Compliance-Beauftragter nicht mit dem variablen System befasst und er sei diesbezüglich auch nicht eingebunden gewesen.

Auf die Vernehmung der Zeugin wurde sowohl von Seiten des BFV1, als auch von Seiten des BFV2 und der belangten Behörde verzichtet. Da der Sachverhalt ausreichend geklärt erschien, erachtete auch der entscheidende Senat die Einvernahme der Zeugin als entbehrlich.

Die FMA verwies auf ihre bisherigen Ausführungen und die ergangenen Straferkenntnisse.

Der BFV1 brachte abschließend vor, dass das Beweisverfahren ergeben habe, dass die im Kreditinstitut vorhandenen Kontrollsysteme dem Geschäftsmodell des Kreditinstitutes sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprochen hätten. Insbesondere habe im Kreditinstitut ein funktionierendes internes Kontrollsystem bestanden, nach dem die Bank über eine Compliance-Funktion und eine Interne Revision und eine HR-Abteilung verfügt habe. Den von der FMA vorgeworfenen Rechtsverletzungen fehle es daher an einer rechtlichen Grundlage. Das Beweisverfahren habe weiters ergeben, dass Anlegerinteressen im Zusammenhang mit den von der FMA behaupteten Organisationmängeln nicht beeinträchtigt worden seien. Im Übrigen verwies der BFV1 auf das bisherige Vorbringen.

Der BFV2 erhob das Schlussvorbringen des BFV1 zu seinem eigenen Schlussvorbringen. Darüber hinaus habe das Beweisverfahren ergeben, dass die von der FMA vorgeworfenen Rechtsverletzungen nicht vorliegen würden und es daher auch aufgrund der internen Ressortverteilung innerhalb des Vorstandes des Kreditinstitutes zu keinen diesbezüglichen Berichten des Beschwerdeführer an den Beschwerdeführer zu W 204 2000392-1 gekommen sei. Vor diesem Hintergrund gebe es auch keinen Anlass, dass der Beschwerdeführer zu W 204 2000392-1 aus Eigenem zusätzliche Kontrolltätigkeiten vornehmen hätte müssen. Insofern fehle es insbesondere am Erfordernis der subjektiven Tatseite des Beschwerdeführer zu W 204 2000392-1.

I.4. Gemäß § 47 Abs. 4 VwGVG iVm § 29 Abs. 1 VwGVG wurde das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen und der Rechtsmittelbelehrung nach Durchführung der nichtöffentlichen Beratung des Senates von der vorsitzenden Richterin verkündet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und jenen des Bundesverwaltungsgerichts, vormals des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.07.2014, in der der Beschwerdeführer persönlich sowie der von ihm beantragte Zeuge befragt wurden.

II.1. Sachverhaltsfeststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht stellt aufgrund des durchgeführten

Beweisverfahrens folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:

Bei der XXXX (Österreich) AG, XXXX, handelt es sich um ein bis 05.09.2012 konzessioniertes Kreditinstitut mit Sitz in XXXX, das mit der XXXX in XXXX als übernehmende Gesellschaft verschmolzen wurde und sich mittlerweile in die XXXX AG umfirmieren ließ.

Der Beschwerdeführer war vom 01.11.2007 bis zum 14.11.2011, der Beschwerdeführer zu W 204 2000392-1 vom 01.11.2007 bis zum 31.08.2011 Vorstand des Kreditinstitutes. In den Aufgabenbereich des Beschwerdeführers fielen im Tatzeitraum u.a. die Bereiche Compliance, HR und Controlling sowie Risk und Sales Management, Credits und Investment Office.

Die Regelungen hinsichtlich persönlicher Geschäfte von Mitarbeitern des Kreditinstitutes (im Zeitraum der Vor-Ort-Präsenz der FMA vom 02.11.2011 bis zum 14.11.2011 hatten insgesamt 19 Mitarbeiter Wertpapierdepots bei Drittbanken gemeldet) waren in der Weisung

110. 101 "Verhaltensregeln für die Mitarbeiter in Bezug auf die Mitarbeitergeschäfte, bei Marktmissbrauchsfällen und Interessenkonflikte" festgehalten, die sich an alle Mitarbeiter (inklusive Vorstand) richtete. Zusätzlich gab es die Anordnung

110. 905 "Meldung- und Mitwirkungspflichten von und bei Mitarbeitergeschäften". Diese internen Weisungen und Richtlinien sahen eine Offenlegungspflicht von persönlichen Geschäften relevanter Personen iSd § 24 Abs. 1 WAG 2007 durch Übersendung der Zweitschriften über getätigte Mitarbeitergeschäfte oder - sofern eine Teilnahme am Zweitschriftverfahren nicht möglich war - deren unverzügliche Anzeige an den Compliance-Officer vor und legten auch den Kreis der "relevanten Personen" fest. Der Compliance-Beauftragte hat jedoch mit 01.11.2007 davon abweichend lediglich eine monatliche Aufstellung und Übermittlung aller in diesem Monat vorgenommenen Wertpapiertransaktionen mit den relevanten Mitarbeitern vereinbart, was im Zeitraum von Beginn des Jahres 2008 bis zum E-Mail vom 13.10.2011 auch so gehandhabt worden ist. Mit diesem E-Mail teilte der Compliance-Beauftragte allen Mitarbeitern in Vertraulichkeitsbereichen mit, dass künftige Transaktionen wieder unverzüglich zu melden seien. Der Beschwerdeführer war über diese Vorgangsweise informiert.

Vom 01.11.2007 bis zum 12.11.2011 erfolgte kein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäfte). Entsprechend der Weisung 110.101 lit. K war die Einhaltung der Regelungen betreffend die persönlichen Geschäfte der Mitarbeiter seitens des Compliance-Beauftragten laufend zu kontrollieren. Zu diesem Zwecke war vorgesehen, Stichproben zu ziehen. Die Überprüfung der persönlichen Geschäfte von Mitarbeitern umfasste die Einhaltung der in der Weisung 110.101 in lit. F Ziff. 2 und 3 vorgegebenen Haltefrist von drei Kalendertagen, die Einhaltung der zulässigen Anzahl von 20 Wertpapiertransaktionen pro Monat sowie eine Überprüfung des entsprechenden Wertpapiers auf "diverse Auffälligkeiten". Die Mitarbeiter waren angehalten, Großorders zu melden, wobei die Definition den Mitarbeitern überlassen blieb. Es ging im festgestellten Zeitraum keine solche Meldung beim Compliance-Beauftragten ein. Der Compliance-Beauftragte hat diesbezüglich keine Kontrolle bzw. keinen Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders vorgenommen, weil diesem die Problematik um Großorders nicht bewusst war. Die Definition der FMA von September 2010 wurde im November 2011 in die interne Weisung aufgenommen. Ein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäfte) erfolgte im Kreditinstitut erst ab dem 13.11.2011. Bei einer rückwirkenden Prüfung des Zeitraumes Anfang 2011 bis Oktober 2011 wurden zehn Großorders festgestellt.

Im Kreditinstitut bestand, neben dem vertraglich vereinbarten fixen Gehalt, für die Vergabe variabler Boni an die Mitarbeiter ein variables Vergütungssystem, welches auf dem Konzept der "Balanced Scorecard" (BSC) beruhte. Dieses variable Vergütungssystem, ausgerichtet nach der Erreichung qualitativer und quantitativer Ziele, war als Interessenkonflikt durch das Kreditinstitut definiert und Leitlinien waren für den Umgang mit diesbezüglichen Interessenkonflikten schriftlich festgelegt und auch den Kunden schriftlich mitgeteilt worden. Konkrete Prüfhandlungen oder Kontrollen durch die Compliance-Funktion wie auch die interne und externe Revision bezüglich des implementierten variablen Vergütungssystems gab es trotz entsprechender gegenteiliger Mitteilung an die Kunden nicht. Der Compliance-Beauftragte war lediglich für seine eigenen Mitarbeiter in die spezifische Ausgestaltung des variablen Vergütungssystems eingebunden. Seitens der internen Revision fand ebenfalls keine Prüfung des variablen Vergütungssystems statt. Die Personalabteilung (Human Resources) als Zuständige für Accounting und Auszahlung und der Beschwerdeführer als für Compliance zuständiger Vorstand waren in den variablen Vergütungsprozess eingebunden und berichteten insbesondere die Daten an die Gruppen-HR. In der am 21.12.2011 erlassenen Anordnung wurde schriftlich festgehalten, dass im Rahmen einer einmal jährlich stattfindenden Sitzung, an der sowohl der Vorstand als auch die Leiterin der Personalabteilung teilnehmen sollen, sichergestellt wird, dass die vom jeweiligen Vorgesetzten erfolgte Leistungsbeurteilung mit den tatsächlichen Leistungen des Mitarbeiters übereinstimmt. Ferner sollen jährliche ex-post Kontrollen durchgeführt werden, die die getroffenen Zielvorgaben auf deren Kompatibilität mit den in der Anordnung getroffenen Vorgaben überprüft. Vom 01.11.2007 bis zum von der FMA angenommenen 14.11.2011 wurden somit die Leitlinien in Bezug auf das variable Vergütungssystem und den hierfür definierten Interessenkonflikt nicht angewandt.

Vom 02.11.2011 bis zum 14.11.2011 fand eine Vorortpräsenz der FMA in den Räumlichkeiten des Kreditinstitutes statt.

Am 28.02.2013 (zugestellt durch Hinterlegung am 04.03.2013) erfolgte die Aufforderung zur Rechtfertigung an den Beschwerdeführer u.a. für die im Spruch festgehaltenen Tathandlungen sowie für eine weitere Tathandlung betreffend die interne Revision.

II.2. Beweiswürdigung:

Oben stehende Ausführungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes (vormals: Verwaltungsakt des UVS Wien) sowie aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

Die unbestrittene Feststellung zur Tätigkeit des Beschwerdeführers als Vorstand und den Aufgabenbereichen der Vorstände ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch, dem in der mündlichen Beschwerdeverhandlung erneut vorgelegten Organigramm, dem Prüfbericht der FMA sowie aus den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers in der Verhandlung vor dem erkennenden Senat.

Die unbestrittene Feststellung hinsichtlich der Anzahl der Mitarbeiter ergibt sich aus der in der mündlichen Beschwerdeverhandlung durch den Beschwerdeführer vorgelegten Tabelle und dem Prüfbericht der FMA (ON01 des FMA-Aktes).

Die unbestrittenen Feststellungen zu den persönlichen Geschäften von Mitarbeitern des Kreditinstituts ergeben sich einerseits aus der Weisung 110.101 "Verhaltensregeln für die Mitarbeiter des Kreditinstituts in Bezug auf die Mitarbeitergeschäfte, bei Marktmissbrauchsfällen und Interessenkonflikte" (Beilagen 1 bis 3 zum Prüfbericht der FMA). Die Weisung richtete sich an alle Mitarbeiter (inklusive Vorstand). Zusätzlich gab es die Anordnung

110. 905 "Meldung- und Mitwirkungspflichten von und bei Mitarbeitergeschäften" (Beilage 5 zum Prüfbericht der FMA). Hierzu wurde in der Weisung 110.101 unter Punkt G Ziff. 1.3. "Offenlegung von Umsätzen" festgelegt, dass Mitarbeiter entweder Zweitschriften über getätigte Mitarbeitergeschäfte zu übersenden hätten oder - sofern eine Teilnahme am Zweitschriftverfahren nicht möglich sei - getätigte Mitarbeitergeschäfte anzuzeigen seien. Eine derartige Anzeige an den Compliance-Officer hatte gemäß der Weisung 110.101 unverzüglich ("nach Erhalt der Wertpapierabrechnung") zu erfolgen. In der Anordnung 110.905 wurde hierzu weiter konkretisiert, dass jedes Mitarbeitergeschäft "unverzüglich spätestens jedoch an dem der Ordererfüllung folgenden Bankarbeitstag dem Compliance Officer anzuzeigen [ist]". Entgegen der internen Weisung 110.101 lit G Ziff. 1.3.2. sowie der Anordnung 110.905, die eine unverzügliche Meldung der Transaktionen vorsehen, hat der Compliance-Beauftragte mit den Mitarbeitern in Vertraulichkeitsbereichen, welche persönliche Geschäfte über Drittbanken tätigten, eine monatliche Aufstellung und Übermittlung aller in diesem Monat vorgenommenen Wertpapiertransaktionen vereinbart (ON 01 des FMA-Aktes, Rz 22). Zum Übergang von der unverzüglichen Meldung auf eine lediglich monatliche Meldung und Prüfung wurde zudem der damalige Compliance-Beauftragte durch den erkennenden Senat als Zeuge befragt. Dieser hat dabei für den erkennenden Senat glaubwürdig aufgezeigt, dass er selbst damals in Absprache mit dem Beschwerdeführer die Weisungen und Anordnungen verfasst habe. Dies wird auch nicht bestritten. Der Zeuge hat zudem glaubwürdig angegeben, dass mit Jahresbeginn 2008 faktisch dazu übergegangen worden sei, aus Praktikabilitätsgründen nur noch eine monatliche Aufstellung zu verlangen, dadurch seien die Mitarbeitergeschäfte übersichtlicher, besser vergleichbar und kontrollierbar geworden, weil diese untereinander aufgelistet worden seien. Die internen Weisungen seien dem Wortlaut nach aber nicht geändert worden.

Der erkennende Senat folgt deshalb den Angaben des Zeugen aufgrund dessen nachvollziehbaren und glaubwürdigen Angaben und auch deshalb, weil die FMA selbst lediglich aufgrund von diversen, nicht näher bewiesenen Annahmen von einem leicht früheren Beginn des Tatzeitraumes ausgegangen ist. Mit E-Mail vom 13.10.2011 teilte der Compliance-Beauftragte allen Mitarbeitern in Vertraulichkeitsbereichen mit, dass künftige Transaktionen wieder unverzüglich zu melden seien (ON 05 des FMA-Aktes, Punkt II.1.2. lit. g). Die Richtigkeit dieser Nachricht wurde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung auch seitens FMA nicht in Frage gestellt, sondern vielmehr auf einen offensichtlichen Tippfehler (11 statt 10, den Monat betreffend) im Straferkenntnis hingewiesen.

Die Feststellungen betreffend Großorder ergeben sich einerseits aus der Weisung 110.101 lit. K, wonach die Einhaltung der Regelungen betreffend die persönlichen Geschäfte durch die Mitarbeiter seitens des Compliance-Beauftragten laufend zu kontrollieren waren. Nach Angaben des Compliance-Beauftragten umfasste die Überprüfung der persönlichen Geschäfte von Mitarbeitern die Einhaltung der in der Weisung 110.101 in lit. F Ziff. 2 und 3 vorgegebenen Haltefrist von drei Kalendertagen, die Einhaltung der zulässigen Anzahl von 20 Wertpapiertransaktionen pro Monat sowie eine Überprüfung des entsprechenden Wertpapiers auf "diverse Auffälligkeiten" (ON 01 des FMA-Aktes, Rz 23). Ein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäfte) erfolgte im Kreditinstitut erst ab dem 13.11.2011 (ON 05 des FMA-Aktes, Punkt II.2.2. lit. c). Andererseits wird den in der mündlichen Beschwerdeverhandlung getätigten Ausführungen des Zeugen hier Glauben geschenkt, die auch den Ermittlungsergebnissen der FMA und den Aussagen des Beschwerdeführers entsprechen. Dieser führte dazu aus, dass ihm kein Mitarbeiter hier eine Großorder gemeldet habe und er keine Überprüfung unternommen habe; dies schon deshalb, weil ihm die Bedeutung und Relevanz des Themenkomplexes um Großorder nicht bewusst gewesen sei.

Die Feststellungen zum variablen Vergütungssystem, welches auf dem Konzept der "Balanced Scorecard" (BSC) beruht, ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführers und des Zeugen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung sowie der damaligen Leiterin der internen Revision und jener der Personalabteilung gegenüber der FMA sowie aus dem "BSC Leitfaden für Linienmanager" (Beilage 21 zum Prüfbericht der FMA), der Interessenkonfliktmatrix (Beilage 19 zum Prüfbericht der FMA), der Weisung 110.102 "Wohlverhaltensregeln nach dem WAG 2007" (Beilage 29 zum Prüfbericht der FMA, siehe insbesondere Seite 11, Ziff. 6), der vom Kreditinstitut an den Kunden gerichteten "Information über den Umgang mit möglichen Interessenkonflikten" (Beilage 18 zum Prüfbericht der FMA) sowie der herausgegebenen Kundeninformation "Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten" (Beilage 18 zum Prüfbericht der FMA). Mit Schreiben vom 24.11.2011 teilte das Kreditinstitut mit, dass die Personalabteilung nach der Vor-Ort-Prüfung der FMA (Human Resources) in den variablen Vergütungsprozess laufend eingebunden werde (Beilage 9 zum Prüfbericht der FMA, Seite 4). Dies ist grundsätzlich unbestritten, lediglich hinsichtlich der Zusammenarbeit des Vorstandes mit der HR-Abteilungsleiterin betont die FMA, dass eindeutig aus deren Befragungen und der Aktenlage hervorgeht, dass der in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom Beschwerdeführer geschilderte Ablauf der Zusammenarbeit zwischen ihm und der HR-Abteilungsleiterin erst nach der Vor-Ort-Prüfung durch die FMA im Unternehmen implementiert worden sei. Der entscheidende Senat des Bundesverwaltungsgerichtes sieht hierzu jedoch keinen Wiederspruch, wenn einerseits bereits eine Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Abteilungsleitung im Tatzeitraum bei der Eingabe der Mitarbeiterdaten und den variablen Gehaltsbestandteilen stattgefunden hat und andererseits nach der Vor-Ort-Prüfung eine solche Einbindung konkretisiert und neu organisiert worden ist. Diesbezüglich ist aber auch festzustellen, dass es gegenständlich um die Frage der im Unternehmen identifizierten Interessenkonflikte, den intern festgelegten Umgang mit solchen und der dem Kunden mitgeteilten, jedoch unbestritten zu keinem Zeitpunkt eingehaltenen Kontrolle durch den Compliance-Beauftragen und die interne und externe Revision geht.

Die Feststellung zum Zeitpunkt der Prüfung ergibt sich aus den glaubhaften Angaben im Prüfbericht (ON 1 des FMA-Aktes), der nicht bestritten wurde.

Die Feststellungen zur Aufforderung zur Rechtfertigung ergeben sich aus dem diesbezüglichen Schreiben der FMA (ON 4 des FMA-Aktes).

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Recht und der Zulässigkeit der Beschwerde

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn bei Bescheiden weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Mit Ablauf des 31.12.2013 liegt in Fällen der Finanzmarktaufsicht somit keine Zuständigkeit des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, nunmehr Verwaltungsgericht Wien, vor. Der Akt wurde dementsprechend mit Schriftsatz vom 09.01.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber vorgelegt und wurde der Gerichtsabteilung W204 am 04.04.2014 neu zugewiesen. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die gegenständliche Beschwerde, vormals Berufung, wurde am 24.09.2013 fristgerecht erhoben und langte am selben Tag bei der belangten Behörde, der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, ein. Sie ist zulässig. Mit ihr wurde der angefochtene Bescheid aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens in vollem Umfang bekämpft.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG hat nur all das in ein Erkenntnis Einzug zu finden, was ua. in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde

II.3.2.1. Zu Spruchpunkt I.1) des bekämpften Straferkenntnisses

Anwendbare Rechtsvorschriften:

Auf den gegenständlichen Fall ist der § 24 Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 (im Folgenden: WAG), BGBl. I 60/2007, anzuwenden:

Arten der persönlichen Geschäfte

(1) Ein Rechtsträger hat angemessene Vorkehrungen zu treffen und dauernd einzuhalten, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern,

1. ein persönliches Geschäft zu tätigen, bei dem zumindest eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

a) die Person darf das Geschäft gemäß den §§ 48b bis 48d BörseG oder einer in einem anderen Mitgliedstaat auf Grund der Richtlinie 2003/6/EG erlassenen Vorschrift nicht tätigen;

b) das Geschäft geht mit dem Missbrauch oder der vorschriftswidrigen Weitergabe der vertraulichen Informationen einher;

c) das Geschäft verstößt gegen eine Pflicht des Rechtsträgers nach diesem Bundesgesetz oder es besteht Grund zur Annahme, dass es gegen eine solche verstoßen könnte;

2. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags einer anderen Person ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu empfehlen, das, wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde, unter Z 1, § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 oder § 55 Abs. 4 fallen würde, oder die andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen;

3. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags Informationen oder Meinungen an eine andere Person weiterzugeben, wenn die relevante Person weiß oder nach vernünftigem Ermessen wissen müsste, dass diese Weitergabe die andere Person dazu veranlasst oder veranlassen kann,

a) ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu tätigen, das, wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde, unter Z 1, § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 oder § 55 Abs. 4 fallen würde, oder

b) einer anderen Person ein solches Geschäft zu empfehlen oder eine andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen.

(2) Die in Abs. 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen müssen insbesondere Folgendes gewährleisten:

1. Jede unter Abs. 1 fallende relevante Person hat die Beschränkungen bei persönlichen Geschäften und die Maßnahmen, die der Rechtsträger im Hinblick auf persönliche Geschäfte und Informationsweitergabe gemäß Abs. 1 getroffen hat, zu kennen.

2. Der Rechtsträger ist unverzüglich über jedes persönliche Geschäft einer unter Abs. 1 fallenden relevanten Person zu unterrichten. Dies kann entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die dem Rechtsträger die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen, erfolgen. Wenn der Rechtsträger Aufgaben ausgelagert hat, hat er sicherzustellen, dass der Dienstleister persönliche Geschäfte aller relevanten Personen festhält und dem Rechtsträger auf Verlangen unverzüglich mitteilt.

3. Ein dem Rechtsträger gemeldetes oder von ihm festgestelltes persönliches Geschäft sowie jede Erlaubnis und jedes Verbot im Zusammenhang mit einem solchen Geschäft ist festzuhalten.

(3) Von Abs. 1 und 2 sind ausgenommen:

1. persönliche Geschäfte, die im Rahmen eines Vertrags über die Portfolioverwaltung mit Entscheidungsspielraum getätigt werden, sofern vor Abschluss des Geschäfts keine diesbezüglichen Kontakte zwischen dem Portfolioverwalter und der relevanten Person oder der Person, für deren Rechnung das Geschäft getätigt wird, stattfinden;

2. persönliche Geschäfte mit Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen gemäß § 2 Z 35 lit. a und b BWG; dies gilt auch für Anteile an sonstigen Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates einem gleich hohen Maß an Risikostreuung unterliegen und diesbezüglich beaufsichtigt werden; die relevante Person und jede andere Person, für deren Rechnung die Geschäfte getätigt werden, dürfen nicht an der Geschäftsleitung des betreffenden Organismus beteiligt sein.

Die Strafbestimmung des § 95 Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I 60/2007 in der Stammfassung sowie in der Fassung BGBl. I 37/2010, gültig vom 01.07.2010 bis zum 30.04.2012, lautet (auszugsweise):

§ 95. (2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen.

Die Materialien zu § 24 idF BGBl. I 60/2007 halten lediglich wie folgt fest (RV 143 BlgNR 23.GP S.13): "Diese Bestimmung setzt Art. 12 der Richtlinie 2006/73/EG um. Das Verletzen von Rechtsvorschriften anderer Mitgliedstaaten, die auf der Marktmissbrauchs-Richtlinie beruhen, muss auch erfasst werden."

Artikel 12 der Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. 2006 L 241/26, lautet:

Artikel 12 (Artikel 13 Absatz 2 der Richtlinie 2004/39/EG):

Persönliche Geschäfte

(1) Die Mitgliedstaaten schreiben den Wertpapierfirmen vor, angemessene Vorkehrungen zu treffen und auf Dauer einzuhalten, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen der Firma ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern,

a) ein persönliches Geschäft zu tätigen, bei dem zumindest eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

i) Die Person darf das Geschäft nach der Richtlinie 2003/6/EG nicht tätigen;

ii) es geht mit dem Missbrauch oder der vorschriftswidrigen Weitergabe dieser vertraulichen Informationen einher;

iii) es kollidiert mit einer Pflicht, die der Wertpapierfirma aus der Richtlinie 2004/39/EG erwächst, oder könnte damit kollidieren;

b) außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags einer anderen Person ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu empfehlen, das - wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde - unter Buchstabe a bzw. Artikel 25 Absatz 2 Buchstabe a oder b bzw. Artikel 47 Absatz 3 fiele, oder diese Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen;

c) unbeschadet des Artikels 3 Buchstabe a der Richtlinie 2003/6/EG außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags Informationen oder Meinungen an eine andere Person weiterzugeben, wenn der relevanten Person klar ist oder nach vernünftigem Ermessen klar sein sollte, dass diese Weitergabe die andere Person dazu veranlassen wird oder veranlassen dürfte,

i) ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu tätigen, das - wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde - unter Buchstabe a bzw. Artikel 25 Absatz 2 Buchstabe a oder b bzw. Artikel 47 Absatz 3 fiele, oder

ii) einer anderen Person zu einem solchen Geschäft zu raten oder eine andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen.

(2) Die in Absatz 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen müssen insbesondere gewährleisten, dass

a) jede unter Absatz 1 fallende relevante Person die Beschränkungen bei persönlichen Geschäften und die Maßnahmen, die die Wertpapierfirma im Hinblick auf persönliche Geschäfte und Informationsweitergabe gemäß Absatz 1 getroffen hat, kennt;

b) die Wertpapierfirma unverzüglich über jedes persönliche Geschäft einer solchen relevanten Person unterrichtet wird, und zwar entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die der Wertpapierfirma die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen. Bei Auslagerungsvereinbarungen muss die Wertpapierfirma sicherstellen, dass die Firma, an die die Tätigkeit ausgelagert wird, persönliche Geschäfte aller relevanten Personen festhält und der Wertpapierfirma diese Informationen auf Verlangen unverzüglich liefert;

c) ein bei der Wertpapierfirma gemeldetes oder von dieser festgestelltes persönliches Geschäft sowie jede Erlaubnis und jedes Verbot im Zusammenhang mit einem solchen Geschäft festgehalten wird.

(3) Von den Absätzen 1 und 2 ausgenommen sind:

a) persönliche Geschäfte, die im Rahmen eines Vertrags über die Portfolioverwaltung mit Entscheidungsspielraum getätigt werden, sofern vor Abschluss des Geschäfts keine diesbezüglichen Kontakte zwischen dem Portfolioverwalter und der relevanten Person oder der Person, für deren Rechnung das Geschäft getätigt wird, stattfinden;

b) persönliche Geschäfte mit Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen, die die Voraussetzungen erfüllen, um die Rechte der Richtlinie 85/611/EWG in Anspruch nehmen zu können, oder die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats einer Aufsicht unterliegen, die für ihre Anlagen ein gleich hohes Maß an Risikostreuung vorschreibt, wenn die relevante Person oder jede andere Person, für deren Rechnung die Geschäfte getätigt werden, nicht an der Geschäftsleitung dieses Organismus beteiligt ist.

Artikel 13 Absatz 2 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. 2004 L 145/1 lautet wie folgt:

Artikel 13: Organisatorische Anforderungen

(1) Der Herkunftsmitgliedstaat schreibt vor, dass Wertpapierfirmen die organisatorischen Anforderungen der Absätze 2 bis 8 erfüllen.

(2) Eine Wertpapierfirma sieht angemessene Strategien und Verfahren vor, die ausreichen, um sicherzustellen, dass die Firma, ihre Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Verpflichtungen gemäß dieser Richtlinie sowie den einschlägigen Vorschriften für persönliche Geschäfte dieser Personen nachkommen.

(3) Eine Wertpapierfirma muss auf Dauer wirksame organisatorische und verwaltungsmäßige Vorkehrungen für angemessene Maßnahmen treffen, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte im Sinne des Artikels 18 den Kundeninteressen schaden.

(4) Eine Wertpapierfirma trifft angemessene Vorkehrungen, um die Kontinuität und Regelmäßigkeit der Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zu gewährleisten. Zu diesem Zweck greift sie auf geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren zurück.

(5) Eine Wertpapierfirma stellt sicher, dass beim Rückgriff auf Dritte zur Wahrnehmung betrieblicher Aufgaben, die für die kontinuierliche und zufrieden stellende Erbringung bzw. Ausübung von Dienstleistungen für Kunden und Anlagetätigkeiten ausschlaggebend sind, angemessene Vorkehrungen getroffen werden, um unnötige zusätzliche Geschäftsrisiken zu vermeiden. Die Auslagerung wichtiger betrieblicher Aufgaben darf nicht dergestalt erfolgen, dass die Qualität der internen Kontrolle und die Fähigkeit der beaufsichtigenden Stelle zu überprüfen, ob das Unternehmen sämtlichen Anforderungen genügt, faktisch beeinträchtigt werden. Eine Wertpapierfirma muss über eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung, interne Kontrollmechanismen, effiziente Verfahren zur Risikobewertung sowie wirksame Kontroll- und Sicherheitsmechanismen für Datenverarbeitungssysteme verfügen.

(6) Eine Wertpapierfirma sorgt dafür, dass Aufzeichnungen über alle ihre Dienstleistungen und Geschäfte geführt werden, die ausreichen, um der zuständigen Behörde zu ermöglichen, die Einhaltung der Anforderungen dieser Richtlinie zu überprüfen und sich vor allem zu vergewissern, dass die Wertpapierfirma sämtlichen Verpflichtungen gegenüber den Kunden oder potenziellen Kunden nachgekommen ist.

(7) Eine Wertpapierfirma, die Kunden gehörende Finanzinstrumente hält, trifft geeignete Vorkehrungen, um deren Eigentumsrechte - insbesondere für den Fall der Insolvenz der Wertpapierfirma - an diesen Instrumenten zu schützen und zu verhindern, dass die Finanzinstrumente eines Kunden ohne dessen ausdrückliche Zustimmung für eigene Rechnung verwendet werden.

(8) Eine Wertpapierfirma, die Kunden gehörende Gelder hält, trifft geeignete Vorkehrungen, um die Rechte der Kunden zu schützen und - außer im Falle von Kreditinstituten - zu verhindern, dass die Gelder der Kunden für eigene Rechnung verwendet werden.

(9) Im Falle von Zweigniederlassungen von Wertpapierfirmen ist die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dem sich die Zweigniederlassung befindet, unbeschadet der direkten Zugriffs-möglichkeit der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaats der Wertpapierfirma auf diese Aufzeichnungen, für die Kontrolle der Einhaltung von Absatz 6 in Bezug auf die von der Zweig-niederlassung getätigten Geschäfte verantwortlich.

(10) Um den technischen Entwicklungen auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen und die einheitliche Anwendung der Absätze 2 bis 9 sicherzustellen, erlässt die Kommission nach dem in Artikel 64 Absatz 2 genannten Verfahren Durchführungsmaßnahmen, die festlegen, welche konkreten organisatorischen Anforderungen Wertpapierfirmen vorzuschreiben sind, die verschiedene Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeiten und/oder Nebendienstleistungen oder entsprechende Kombinationen erbringen oder ausüben.

Aus diesen beiden unionsrechtlichen Vorschriften sowie aus dem Wortlaut des § 24 WAG 2007 ergibt sich, dass es sich somit bei dieser Regelung um Organisationspflichten für persönliche Geschäfte relevanter Personen handelt und um keine Definition von persönlichen Geschäften selbst.

Zur Subsumtion unter § 24 WAG 2007:

Der Wortlaut des § 24 Abs. 1 iVm § 24 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 lässt keine Zweifel daran, dass ein Rechtsträger unverzüglich über jedes persönliche Geschäft einer Person, die unter § 24 Abs. 1 WAG 2007 fällt, zu unterrichten ist (vgl. UVS 14.04.2011, 06/FM/47/11674/2010).

Es ist also zunächst zu klären, wer unter den Begriff "relevante Personen" zu subsumieren ist (vgl. auch BVwG vom 11.08.2014, Zl. W210 2000389-1/6E).

§ 1 Z 29 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, ist zu entnehmen, dass die folgenden Personen relevante Personen sind:

a) Ein Gesellschafter oder ein Mitglied der Geschäftsleitung oder ein vertraglich gebundener Vermittler der Wertpapierfirma oder des Kreditinstituts;

b) ein Gesellschafter oder ein Mitglied der Geschäftsleitung eines vertraglich gebundenen Vermittlers der Wertpapierfirma oder des Kreditinstituts;

c) ein Angestellter der Wertpapierfirma, des Kreditinstituts oder eines vertraglich gebundenen Vermittlers sowie jede andere natürliche Person, deren Dienste der Firma, dem Institut oder einem vertraglich gebundenen Vermittler der Firma oder des Instituts zur Verfügung gestellt und von dieser oder diesem kontrolliert werden und die an den von der Firma oder dem Institut erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten beteiligt ist;

d) eine natürliche Person, die im Rahmen einer Auslagerung unmittelbar an der Erbringung von Dienstleistungen für die Wertpapierfirma, das Kreditinstitut oder deren vertraglich gebundenen Vermittler beteiligt ist, welche der Wertpapierfirma oder dem Kreditinstitut die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten ermöglichen.

Da bis dato keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 24 Abs. 1 WAG 2007 existiert, ist dieser einer Interpretation zu unterziehen. Der Wortlaut lässt darauf schließen, dass zwischen zwei Gruppen unterschieden wird: einerseits sind Personen betroffen, "deren Tätigkeit zu einem Interessenkonflikt führen können", und andererseits jene, die "aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insiderinformationen im Sinne von § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden".

Die erste Alternative trifft wohl auf jene Personen zu, die mit dem Handel von Wertpapieren für einen Rechtsträger betraut sind (Kreisl in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage, § 24, Rz 6), die zweite Alternative betrifft, wie schon der Wortlaut nahe legt, Personen, die enge Kundenkontakte pflegen (vgl. UVS 14.04.2011, 06/FM/47/11674/2010; Kreisl in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage, § 24, Rz 6; vgl. auch Fletzberger in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, § 24 Rz 12). Dabei ist auch auf die Gegebenheiten im Unternehmen Rücksicht zu nehmen, wobei auch der Standard Compliance Code der Österreichischen Kreditwirtschaft (SCC) herangezogen werden kann. Wenngleich es sich beim SCC um keine formale Rechtsquelle handelt, gibt er doch über die Praxis Aufschluss (vgl. Kreisl in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage, § 24, Rz 17; vgl dazu auch Erkenntnis des VwGH vom 13.11.2013, GZ 2012/08/0164). Dieser unterscheidet zumindest in der seit Dezember 2010 gültigen Fassung zwischen drei Gruppen von Mitarbeitern:

Mitarbeiter, die

haben eigene Depots und damit zusammenhängende Konten beim eigenen Kreditinstitut zu führen.[...] Ausnahmsweise können eigene Depots und damit zusammenhängende Konten auch bei einem anderen Kreditinstitut als dem eigenen geführt werden. [...]

Ob ein Mitarbeiter der obigen Kontrolle unterliegt, ist anhand der jeweiligen Art, des Umfangs und der Komplexität der Geschäftstätigkeit sowie der Art und des Umfangs der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten durch das Kreditinstitut zu beurteilen.

Demnach kann es auch Mitarbeiter außerhalb eines Vertraulichkeitsbereiches geben, die einem Interessenkonflikt unterliegen und/oder regelmäßig Zugang zu vertraulichen Informationen haben können und denen eine Meldepflicht aufzuerlegen ist.

Für die gegenständliche Rechtssache ist festzuhalten, dass unstrittig ist, dass das haftungspflichtige Kreditinstitut seiner Verpflichtung nachgekommen ist und mit der Weisung 110.101 lit. E (Beilage 1 zum Prüfbericht der FMA) die Mitarbeiter in Vertraulichkeitsbereichen normiert hat. Demgemäß tragen Mitarbeiter, die im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben regelmäßig Informationen erhalten können, die geeignet sind, die Marktverhältnisse im Wertpapierhandel sowie im Handel in Derivaten erheblich zu beeinflussen, eine besondere Verantwortung und unterliegen besonderen, zusätzlichen Verpflichtungen. Solche Informationen seien compliance-relevante Tatsachen im Sinne des SCC-Moduls "Insiderrecht und Marktmanipulation". Folgende Mitarbeiter waren dabei im haftungspflichtigen Kreditinstitut als Mitarbeiter in Vertraulichkeitsbereichen eingestuft: Vorstandsmitglieder sowie Mitarbeiter der Marktbereiche, der Abteilung Legal Compliance, des Investment Office, der Abteilung Credits und der Abteilung Operations (mit Ausnahme der Rezeption).

§ 24 Abs. 2 Z 2 zweiter Satz WAG 2007 legt nun fest, in welcher Art und Weise eine Unterrichtung des Rechtsträgers erfolgen kann, um dem Grundsatz der Verpflichtung nach § 24 Abs. 2 Z 2 erster Satz WAG 2007 zu entsprechen. Bis zum Entscheidungszeitpunkt fehlt jegliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Norm. Jedenfalls unumstößlich ist, dass es nach dieser Bestimmung zu einer unverzüglichen Unterrichtung des Rechtsträgers kommen muss (UVS 14.04.2011, 06/FM/47/11674/2010 mit Verweis auf VwGH 17.11.2010, 2008/23/0754; BVwG vom 11.08.2014, Zl. W210 2000389-1/6E; Fletzberger in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, § 24 Rz 20 und 34).

Dazu hält die FMA in ihrem Straferkenntnis zu Recht fest, dass "unverzüglich" "ohne schuldhaftes Zögern" bedeute. Dabei werde auf die im Subjektiven liegende Zumutbarkeit alsbaldigen Handelns abgestellt. Eine lediglich monatlich zusammengefasste Meldung kann jedenfalls nicht unter den Begriff "unverzüglich" fallen. Das Element des "unverzüglich" ist dabei elementares Element dieser Bestimmung. Ein Rechtsträger kann sich folglich nicht auf andere angewandte Praktiken zurückziehen.

Das Gesetz zählt zwei Möglichkeiten der Unterrichtung auf: die Meldung oder andere geeignete Verfahren, die dem Rechtsträger die Feststellung von persönlichen Geschäften ermöglicht. Aus der expliziten Nennung einer Meldung ist abzuleiten, dass diese jedenfalls ein taugliches Instrument für die unverzügliche Unterrichtung ist. Jeglicher relevanter Mitarbeiter hat demnach unaufgefordert seine Fremdbankgeschäfte zu melden (UVS 14.04.2011, 06/FM/47/11674/2010). Ein bewährtes Verfahren ist dabei die Übersendung von Zweitschriften über getätigte Geschäfte von relevanten Personen durch das konto- bzw. depotführende Kreditinstitut an den Rechtsträger (Fletzberger § 24 Rz 33).

Zum damaligen Zeitpunkt wurden für die Mitarbeiter des Kreditinstituts keine Konten und Depots eröffnet, es sei denn, diese hätten die (hohen) Voraussetzungen eines Kunden des Kreditinstitutes erfüllt. Somit führten die Mitarbeiter solche bei Drittinstituten (Weisung 110.101 G). Sollte ein Übersenden von Zweitschriften über getätigte Mitarbeitergeschäfte nicht möglich sein, bestand gemäß Weisung 110.101 G 1.3. sowie Weisung 110.905 die Verpflichtung zur unverzüglichen Meldung. Damit wurde die diesbezügliche gesetzliche Verpflichtung des § 24 WAG 2007 auch unternehmensintern umgesetzt. Erforderlich ist auch laut diesen internen Anordnungen somit eine unmittelbare Meldung (bzw. - wie in der internen Anordnung 110.905 festgehalten - eine Meldung spätestens an dem der Ordererfüllung folgenden Bankarbeitstag) mittels E-Mail an den Compliance-Beauftragten nach Tätigung der Wertpapiertransaktion.

Der Zeuge gab in der mündlichen Beschwerdeverhandlung aufgrund seiner detaillierten Aussage glaubwürdig an, dass diese Bestimmung im Jahr 2007 auch kurzfristig angewandt worden war. Obwohl die Weisung 110.101 sowie die Weisung 110.905 aber gesetzes- und richtlinienkonform die unverzügliche Meldung der Mitarbeitertransaktionen vorsahen, hat der Compliance-Beauftragte in Absprache mit dem Beschwerdeführer eine davon abweichende Regelung getroffen. Die unverzügliche Meldung habe Probleme unter anderem bei der Kontrolle der weiteren Vorgaben - wie der Behaltefrist, der limitierten zulässigen Anzahl an Transaktionen etc. - mit sich gebracht, weshalb es dem Compliance-Beauftragten und dem Beschwerdeführer angemessen und adäquat vorgekommen sei, dies auf eine lediglich monatliche Meldung aller in einem Monat getätigten persönlichen Geschäfte umzustellen. Diese vom Gesetzeswortlaut und den internen Regelungen abweichende Vorgangsweise wurde in der Folge über mehrere Jahre gehandhabt. Festgehalten werden kann, dass im Kreditinstitut die unternehmensinternen Richtlinien in Hinblick auf persönliche Geschäfte relevanter Personen im Sinne des § 24 Abs. 1 WAG 2007 nicht gelebt und auch nicht vollzogen wurden. Es ist unbestritten, dass das Kreditinstitut von keiner einzigen relevanten Person gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 über persönliche Geschäfte hinsichtlich Transaktionen auf Fremdbankdepots unverzüglich unterrichtet worden ist. Es wurden auch keine anderen Verfahren zur Feststellung persönlicher Geschäfte relevanter Personen auf Fremdbankdepots eingerichtet und angewandt, die eine unverzügliche Unterrichtung des Kreditinstitutes diesbezüglich sichergestellt hätten, wie beispielsweise die Übermittlung von Zweitschriften. Damit ist aber dem Erfordernis einer unverzüglichen Unterrichtung gemäß § 24 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 keine Rechnung getragen worden.

Der Zeuge legte im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung eine Email vom 13.10.2011 vor, wonach die Aufforderung an einen konkreten Mitarbeiter erging, nunmehr wieder unverzüglich Meldung zu erstatten. Seitens FMA wurde ausgeführt, dass es sich beim Tatzeitenddatum im Straferkenntnis somit um einen Tippfehler handle.

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass jedenfalls mit Jahresanfang 2008, somit ab dem 01.01.2008 (und nicht wie durch die FMA hergeleitet und im Straferkenntnis zitiert mit 01.11.2007) bis zum 12.10.2011 die in § 24 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 normierte unverzügliche Offenlegungspflicht von persönlichen Geschäften relevanter Personen hinsichtlich Transaktionen auf Fremdbankdepots im Kreditinstitut trotz entsprechender Weisungen nicht eingehalten worden ist.

Der objektive Tatbestand des § 24 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 2 iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 ist im Sinne der obigen Ausführungen damit erfüllt.

Zum konkreten Beschwerdevorbringen

Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde (Punkt A.1.) im Wesentlichen vor, dass es kein Primat der Meldepflicht gäbe und die unverzügliche Unterrichtung des Rechtsträgers von persönlichen Geschäften relevanter Personen mittels verschiedener Verfahren sichergestellt werden könne, u.a. mittels einer stichprobenartigen Abfrage der Mitarbeitergeschäfte. Die faktischen Gegebenheiten (geringe Mitarbeiteranzahl von 19 Mitarbeitern mit Wertpapierdepots, lediglich drei oder vier Mitarbeiter mit regelmäßigen Geschäften, Kostenargumente, kein Eigenhandel, kein MA-Geschäft) würden einen anderen Maßstab der "Angemessenheit" nahelegen als bei einer Investment- oder Universalbank. Diesbezüglich würde § 24 Abs. 1 WAG 2007 dem Proportionalitätsgrundsatz folgend, Flexibilität hinsichtlich der Vorkehrungen einräumen. Auch die Literatur billige hier bei der Entwicklung und Umsetzung der notwendigen organisatorischen Maßnahmen den Rechtsträgern "einen gewissen Ermessensspielraum" zu. Dies werde durch die FMA nicht anerkannt.

Das Gesetz sehe aber zwei Alternativen der Umsetzung: bei der Meldung werde unmittelbar der Transaktionsinhalt geoffenbart, bei anderen Verfahren fordere das Gesetz lediglich, dass dem Rechtsträger die Feststellung solcher Geschäfte "ermöglicht" werde. Diese Möglichkeit sei vorgelegen, weil der Compliance-Beauftragte jederzeit Prüfungen anordnen bzw. Stichproben ziehen konnte.

Diesem Vorbringen stimmt das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zu, nicht jedoch den Ausführungen hinsichtlich des elementaren Tatbestandselementes der "Unverzüglichkeit". Somit hält § 24 Abs. 2 lit. b WAG 2007 ebenso wie Art. 12 der durch diesen umgesetzten Richtlinie 2006/73/EG unzweifelhaft fest, dass die Wertpapierfirma unverzüglich zu unterrichten ist und zwar entweder durch die Meldung oder durch andere Verfahren. Die Dispositionsmöglichkeit und Angemessenheit bezieht sich folglich nicht auf das Zeitelement, das der Beschwerdeführer in seinem Schriftsatz selbst mit "unmittelbar" bezeichnet, sondern lediglich auf das Verfahren. Somit wäre auch bei Einrichtung solcher "anderer Verfahren", welche das WAG 2007 als Alternative zur Meldepflicht vorsieht, zu gewährleisten, dass der Rechtsträger unverzüglich über jedes persönliche Geschäft (mit Ausnahme der in § 24 Abs. 3 leg cit angeführten Geschäfte) unterrichtet wird. Der Beschwerdeführer bringt im Laufe des Verfahrens nicht vor, dass die Ausnahmebestimmungen des § 24 Abs. 3 WAG 2007 zur Anwendung kommen könnten. Ebenso wenig waren durch den Rechtsträger hier Aufgaben ausgelagert worden. Durch die lediglich monatliche Meldung wird dem Erfordernis der unverzüglichen Offenlegungspflicht im Sinne der EU-Richtlinie, des Gesetzes und der internen Richtlinien aber im Sinne der obigen Ausführungen nicht Genüge getan und muss dieses Vorbringen ins Leere gehen. Zudem wurden im Tatzeitraum während eines Monats auch keine Stichproben durch den Compliance-Beauftragten gezogen, sondern lediglich die monatliche Auflistung im Nachhinein kontrolliert. Damit muss aber auch der Hinweis auf die Möglichkeit einer stichprobenartigen Abfrage ins Leere gehen.

II.3.2.2. Zu Spruchpunkt I.2) des bekämpften Straferkenntnisses

Anwendbare Rechtsvorschriften:

Betreffend dieses Spruchpunktes ist auf die unter II.3.2.1. angeführten Rechtsvorschriften und die Auslegung des § 24 WAG 2007 zu verweisen.

Zur Subsumtion unter § 24 WAG 2007:

Compliancerelevant ist auch die Kenntnis von Kundenaufträgen, die durch den Abschluss von Eigengeschäften des Rechtsträgers oder persönliche Geschäfte zum Nachteil des Kunden ausgenutzt werden kann (vgl. Fletzberger § 24 WAG Rz 11). Die FMA hält somit zu Recht fest, dass ein Abgleich mit Großorders unerlässlich ist, um verpönte Praktiken, wie etwa Frontrunning oder Parallelrunning, zu verhindern. Gerade bei Aktien mit niedrigem Kurs und geringem Handelsvolumen können - wie auch die frühere Entscheidungspraxis des UVS Wien zum Delikt der Marktmanipulation zeigt - selbst Orders in sehr kleinem Umfang den Kurs in eine bestimmte Richtung bewegen und damit den Markt manipulieren (UVS Wien, 7.5.2013, GZ: UVS-06/47/13023/2012 mit Verweis auf UVS Wien, 21.3.2013, GZ: UVS-06/FM/46/5476/2012).

Im haftungspflichtigen Kreditinstitut war mit Weisung 110.101 lit. E vorgesehen, dass der Compliance-Beauftragte bei Vorliegen von compliance-relevanten Tatsachen umgehend zu informieren sei. Kontrollhandlungen zu persönlichen Geschäften von Mitarbeitern waren im Kreditinstitut durch den Compliance-Beauftragten vorzunehmen. Entsprechend der Weisung 110.101 lit. K war die Einhaltung der Verhaltensregelungen durch die Mitarbeiter vom Compliance-Beauftragten laufend zu kontrollieren. Zu diesem Zwecke war vorgesehen, Stichproben zu ziehen. Die "Funktions- und Stellenbeschreibung" für die Stelle "Legal/Compliance" sah als Kontrollaufgabe unter anderem die Überwachung von Mitarbeitergeschäften vor (ON 01 des FMA-Aktes, Rz 23). Nach Angaben des Compliance-Beauftragten umfasste die Überprüfung der persönlichen Geschäfte von Mitarbeitern die Einhaltung der in der Weisung 110.101 in lit. F Ziff. 2 und 3 vorgegebenen Haltefrist von drei Kalendertagen, die Einhaltung der zulässigen Anzahl von 20 Wertpapiertransaktionen pro Monat sowie eine Überprüfung des entsprechenden Wertpapiers auf "diverse Auffälligkeiten" (ON 01 des FMA-Aktes, Rz 23). Ein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäfte) ist im Kreditinstitut jedoch nachweislich und unbestritten nicht erfolgt und erst ab dem 13.11.2011 durchgeführt worden (ON 05 zum Prüfbericht der FMA, Punkt II.2.2. lit. c). Im Unternehmen war zwar eine Meldepflicht der Mitarbeiter hinsichtlich Großorders in der Weisung 110.101 lit. H Ziff. 4 "Insiderinformation" vorgeschrieben. Eine entsprechende Definition, wann von einer Großorder zu sprechen ist, gab es im Tatzeitraum im Unternehmen jedoch nicht. Maßnahmen zur Identifikation und regelmäßigen Überwachung durch den Compliance-Beauftragten wurden überdies nicht gesetzt. Es gab laut Mitteilung des Beschwerdeführers und des Zeugen zudem keine Meldung eines Mitarbeiters hinsichtlich einer Großorder, dennoch hat der Compliance-Beauftragte keine Überprüfung und Kontrolle vorgenommen.

Der geladene Zeuge und damalige Compliance-Beauftragte hat vielmehr in der mündlichen Beschwerdeverhandlung glaubwürdig und unwidersprochen angegeben, dass ihm die Problematik um Großorders gar nicht bewusst war, er deshalb dem Schreiben der FMA zur Definition von Großorders vom September 2010 keine Beachtung geschenkt hat und er erst bei einem darauf folgenden Treffen der Compliance-Beauftragten hiervon erfahren habe. Folglich habe er sich im Tatzeitraum weder um eine Definition bemüht, noch Kontrollen getätigt. Vielmehr seien die Mitarbeiter selbst aufgerufen gewesen, selbst einzuschätzen, was eine Großorder sei und ihre Großorders zu melden, was jedoch in diesen ca. vier Jahren nie erfolgt sei.

Somit ist aber nicht nachvollziehbar, wenn der Beschwerdeführer in der mündlichen Beschwerdeverhandlung angibt, dass Großorders im Tatzeitraum ein Thema gewesen seien und dem die Order eingebenden Mitarbeiter wie auch dem Compliance-Beauftragten ungewöhnliche Vorgänge aufgefallen wären. Das weitere Argument des Beschwerdeführers, dass alle relevanten Mitarbeiter im gleichen Raum gesessen seien, weshalb eine Großorder aufgefallen wäre und Frontrunning aus zeitlicher Sicht nicht möglich gewesen wäre, weil die Mitarbeiter ihre Depots bei anderen Banken gehabt hätten, muss ebenso ins Leere gehen. Insbesondere hat der Zeuge und damalige Compliance-Beauftragte angeführt, dass im Jahr 2011, den Zeitraum Jänner 2011 bis Oktober 2011 umfassend und somit nach oder während der Vor-Ort-Präsenz der FMA, rückwirkend eine Prüfung vorgenommen worden und 10 Order als Großorder festgestellt worden seien. In der Folge sei ein computerunterstützter Prozess eingeleitet worden und werde gezielt geprüft, ob Großorder bzw. Frontrunning vorliege. Etwa fünf Meldungen pro Monat hätten allfälliges Potential für Frontrunning gehabt. Ein solches habe jedoch nie vorgelegen.

Somit kann aber den Ausführungen des Beschwerdeführers in der mündlichen Beschwerdeverhandlung nicht gefolgt werden, wenn dieser festhält, dass im Kreditinstitut ein funktionierendes internes Kontrollsystem stattgefunden habe. Vielmehr erfolgte vom 01.11.2007 bis 12.11.2011 im Kreditinstitut kein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäfte), lag auch keine Definition vor und waren die Mitarbeiter einseitig zur Meldung verpflichtet, die jedoch nicht stattfand. Folglich stellten die vom Kreditinstitut vom 01.11.2007 bis 12.11.2011 vorgenommenen Kontrollschritte keine angemessenen Vorkehrungen dar, welche ihrer Ausgestaltung nach geeignet gewesen wären, bei persönlichen Geschäften von relevanten Personen das Erfordernis der Verhinderung von Insiderverstößen und insbesondere Interessenkonflikten zu erfüllen, zu identifizieren und in weiterer Folge zu verhindern, wie dies in § 24 Abs. 1 WAG 2007 gefordert ist.

Der objektive Tatbestand des § 24 Abs. 1 iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 ist daher erfüllt.

Zum Beschwerdevorbringen

Der Beschwerdeführer brachte vor, dass das Kreditinstitut über kein Eigengeschäft verfüge und keinen Eigenhandel betreibe, weshalb ein beachtlicher Bereich der Relevanz von Großorders von Vornherein ausscheide und lediglich im Bereich der Kundenorders Bedeutung erlange. Beim Kreditinstitut stünden traditionelle Anlagelösungen und Vermögensverwaltungsstrategien mit langfristigem Anlagehorizont für Kunden im Vordergrund, weshalb der Großteil des veranlagten Kundenvermögens in Strategiefonds, Vermögensverwaltungsmandaten und Zertifikaten investiert worden sei. Im vorgeworfenen Tatzeitraum habe es im Bereich des Kreditinstituts keine Großorders gegeben; der Compliance-Officer habe nämlich keine derartige Meldung erhalten. Insofern sei ein "Abgleich" mit einer Großorder von Vornherein nicht in Betracht gekommen.

Hier ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass nicht zwangsläufig daraus, dass der Compliance-Beauftragte in einer Zeitspanne von über vier Jahren keine Großordermeldung durch einen Mitarbeiter erhalten hat, geschlossen werden kann, es hätte keine Großorder gegeben. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass es im Kreditinstitut vor dem 15.12.2011 (siehe Beilage 3 zum Prüfbericht der FMA, Punkt H. 4.) gar keine Großorderdefinition gegeben hat. Umso wichtiger wäre eine Kontrolle durch den Compliance-Beauftragten gewesen. Dieser Umstand, dass im Kreditinstitut über 4 Jahre hinweg keine einzige Großorder gemeldet wurde und der Compliance-Beauftragte dies nicht weiter hinterfragt hat, offenbart einen erheblichen organisatorischen Mangel. Dies zeigen auch die Angaben des Zeugen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung, wonach gerade für das Jahr 2011 bei einer nachfolgenden Kontrolle zahlreiche Großorders erkannt werden konnten. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt dabei nicht, dass es zu keinen Frontrunnings im Jahr 2011 gekommen ist, das wird dem Beschwerdeführer seitens der FMA auch nicht vorgeworfen.

Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, § 24 WAG 2007 schreibe zudem keine bestimmte Vorgehensweise beim Abgleich von Großorders mit Mitarbeitergeschäften vor; dies möge ein - freilich nicht zwingendes - Element der "Vorkehrungen" nach § 24 Abs. 1 WAG 2007 sein. Der nicht bindende Standard Compliance-Code der österreichischen Kreditwirtschaft gebe lediglich eine grundsätzliche Richtlinie für den Großorderbegriff, von dem das Kreditinstitut erst am 05.10.2010 erfahren habe. Eine einheitliche Großoderdefinition bereite grundsätzlich Probleme, wie sich auch in der Literatur zeige. Eine praktisch einheitlich nicht formulierbare Großorderdefinition könne aber nicht Maßstab bzw. ungeschriebenes Tatbestandselement eines Verwaltungsstraftatbestandes sein. Es erscheine daher nicht nachvollziehbar, inwieweit geringe Ordervolumina ein dem Kreditinstitut bzw. dem Beschuldigten vorwerfbares Defizit iS der Erfüllung der Anforderungen des § 24 Abs. 1 WAG 2007 bewirken könnten.

Hier ist der FMA zuzustimmen, wonach es grundsätzlich dem Kreditinstitut obliegt, eine geeignete Großorderdefinition festzulegen. Als Orientierung kann der Standard Compliance Code der Kreditwirtschaft (Modul 2, Abschnitt 1, Punkt 5.1.2.) herangezogen werden. Danach gilt als Großorder jene Order, deren Ausführung eine erhebliche Kursänderung verursachen kann. Dabei orientiert sich die Definition einer Großorder an Stückzahlen, Prozentsätzen oder Börsenumsätze der Handelstage einer bestimmten Vorperiode (z.B.: 20 Tage, 1 oder 3 Monate) oder der Volatilität. Die FMA wies in ihrem Erkenntnis darauf hin, dass am Markt zwei gängige Großorderdefinitionen verwendet würden:

a) 10 % des durchschnittlichen Handelstagesvolumen der letzten 30 Handelstage oder

b) 10 % des durchschnittlichen Handelstagesvolumen der letzten 30 Kalendertage

Eine seitens der FMA durchgeführte Stichprobe zeigte, dass nach beiden Definitionen vom Kreditinstitut getätigte Transaktionen jedenfalls als Großorders einzustufen gewesen wären. Auf die konkreteren Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach es sich dabei teilweise um Limitorders gehandelt habe bzw., dass die FMA nicht auf das Kursänderungspotential eingegangen sei, ist seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bereits deshalb nicht weiter inhaltlich einzugehen, weil auch der Zeuge als damals zuständiger Compliance-Beauftragter bestätigte, dass eine ex post Kontrolle am Jahresende 2011 sehr wohl zahlreiche Großorders gezeigt hatte, die nicht von den Mitarbeitern gemeldet worden waren.

Was die fehlende Definition für Großorder anbelangt, weshalb eine Strafbarkeit ausscheide, so ist einerseits auf das durch den Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung vorgelegte Schreiben des Verbands österreichischer Banken betreffend den SCC und die Anfragebeantwortung der FMA zur Großorder-Identifikation zu verweisen. Aus letzterem geht hervor, dass bereits der SCC 2007 mit Stand 28.12.2007 eine Großorderdefinition enthält. Somit muss aber dem Kreditinstitut die Relevanz bereits zu diesem Zeitpunkt klar gewesen sein. Andererseits ist auch auf die unten näher angeführten Erkenntnisse des VfGH vom 28.06.2013 zu G10/2013 u.a., V4/2013 u.a. zu verweisen, wonach sich der konkrete Inhalt der Verhaltenspflichten, der jeweils nur für den Einzelfall ermittelt werden kann, und damit jener der korrespondierenden Strafnormen sich aus dem gefestigten, allgemeinen Wissen des betreffenden Personenkreises um die objektiven Gegebenheiten und Besonderheiten des betreffenden Sachgebietes ergibt. Somit kann sich der Beschwerdeführer aber nicht darauf berufen, dass das Thema "Großorder" nicht wörtlich im § 24 Abs. 1 WAG 2007 zu finden ist, wenn gleichzeitig anerkannt ist, dass entsprechende Vorkehrungen zur Hintanhaltung von Interessenkonflikten zu treffen sind. Das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers konnte den gegenständlichen Verstoß somit nicht entkräften.

II.3.2.3. Zu Spruchpunkt I.3) des bekämpften Straferkenntnisses

Anwendbare Rechtsvorschriften:

§ 35 Abs. 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, lautet:

Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten

Ein Rechtsträger hat in schriftlicher Form wirksame, seiner Größe und Organisation sowie der Art, des Umfangs und der Komplexität seiner Geschäfte angemessene Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen und laufend anzuwenden, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte den Kundeninteressen schaden. Ist der Rechtsträger Teil einer Gruppe, müssen diese Leitlinien darüber hinaus allen Umständen Rechnung tragen, von denen der Rechtsträger weiß oder wissen müsste und die aufgrund der Struktur und der Geschäftstätigkeiten anderer Gruppenmitglieder einen Interessenkonflikt nach sich ziehen könnten.

§ 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF. BGBl. I Nr. 37/2010, lautet:

Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen.

Durch § 35 Abs. 1 WAG 2007 wurde Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2006/73/EG und Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2004/39/EG umgesetzt (vgl. 143 BlgRV XXIII GP).

Zur Subsumtion unter § 35 Abs. 1 WAG 2007:

Im vorliegenden Fall geht es nach dem unionsrechtlichen dreistufigen System des Interessenkonfliktmanagements um ein Erkennen, ein Verhindern bzw. eine Offenlegung von Interessenkonflikten [vgl. Art. 13 (Organisatorische Anforderungen) und Art. 18 (Interessenkonflikte) der Richtlinie 2004/39/EG in Verbindung mit Art. 22 (Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten) der Richtlinie 2006/73/EG; siehe auch Assmann, Interessenkonflikte und 'Inducements' im Lichte der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) und der MiFID-Durchführungsrichtlinie, ÖBA 2007, 40 (42 ff.)].

Aus dem Unionsrecht ergibt sich, dass die "Wertpapierfirmen" - Adressat der aufsichtsrechtlichen Organisationspflichten ist das betreffende Unternehmen (Rechtsträger) - "in schriftlicher Form wirksame, der Größe und Organisation der jeweiligen Firma sowie der Art, des Umfanges und der Komplexität ihrer Geschäfte angemessene Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen und auf Dauer umsetzen" haben (vgl. Art. 22 Abs. 1 und z.B. Erwägungsgrund 26 der Richtlinie 2006/73/EG und § 35 Abs. 1 WAG 2007). Die Nichteinhaltung der Verpflichtungen durch die einzelne Wertpapierfirma ist verwaltungsstrafrechtlich zu sanktionieren [vgl.

Art. 51 (Verwaltungssanktionen) Abs. 1 der Richtlinie 2004/39/EG:

"dass bei Verstößen gegen die gemäß dieser Richtlinie erlassenen Vorschriften gegen die verantwortlichen Personen [...] im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen verhängt werden [...]

Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass diese Maßnahmen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind."].

Der einzelne Rechtsträger (§ 15 WAG 2007) hat daher sein Interessenkonfliktmanagement vor dem Hintergrund der unbestimmten, aber dem Inhalt nach bestimmbaren Gesetzesbegriffe auf Unternehmensebene im Einzelnen unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Angemessenheits-, Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsprinzips zu kalibrieren. Das Gleiche gilt für die vom jeweiligen Unternehmen anhand einer "Feinkalibrierung" festzulegenden Grundsätze (Leitlinien), "welche Verfahren einzuleiten und welche Maßnahmen zu treffen sind", um die erkennbaren Interessenkonflikte zu bewältigen (vgl. Art. 22 Abs. 2 der Richtlinie 2006/73/EG und § 35 Abs. 2 Z 2 WAG 2007).

In diesem Zusammenhang führen Resch/Dämon (Überblick über die organisatorischen Anforderungen an Rechtsträger im Hinblick auf das WAG 2007, in: Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer (Hrsg.), Von der MiFID zum WAG 2007, S 179) Folgendes aus:

"Die recht komplexen Regelungen im Zusammenhang mit verschachtelten Ausnahmebestimmungen und Verhältnismäßigkeitserwägungen stellen in der Anwendung jedoch sowohl für die Rechtsträger als auch die Aufsichtsbehörde erhebliche Herausforderungen dar. Für die Rechtsträger sind keine generellen Aussagen möglich, welche konkreten organisatorischen Anforderungen zu erfüllen sind. Es obliegt dem jeweiligen Unternehmen selbst, im konkreten Einzelfall zu entscheiden, welches Ausmaß an organisatorischer Ausgestaltung im Hinblick auf die allgemeinen Anforderungen, Compliance, Risikomanagement und Interne Revision erforderlich ist. Diese Einzelfallentscheidung des Unternehmens unterliegt in weiterer Folge der behördlichen Prüfung."

Zu § 35 WAG 2007 hat der Verfassungsgerichtshof im Zuge eines von ihm diesbezüglich eingeleiteten Normprüfungsverfahrens in seinen Erkenntnissen vom 28.06.2013 zu G10/2013 ua, V4/2013 ua, jedoch festgestellt, dass die Bestimmungen des § 35 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 WAG 2007 nicht dem Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG und des Art. 7 EMRK widersprechen. Diesbezüglich hat er auszugsweise Folgendes ausgeführt:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist die Verwendung sogenannter unbestimmter Gesetzesbegriffe, die durch eine unscharfe Abgrenzung gekennzeichnet sind, dann mit Art. 18 B-VG vereinbar, wenn die Begriffe einen soweit bestimmbaren Inhalt haben, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten kann und die Anwendung der Begriffe durch die Behörde auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz überprüft werden kann (zB VfSlg 16.993/2003 mwN). [..]

Soweit sich der Verfassungsgerichtshof mit Rechtsvorschriften auseinanderzusetzen hatte, mit denen Verstöße gegen Berufs- oder Standespflichten unter (Disziplinar)Strafe gestellt wurden, hat er unter dem Aspekt des Art. 18 B-VG generell die Auffassung vertreten, dass der Inhalt des Begriffes der Standespflichten aus den allgemeinen gesellschaftlichen Anschauungen und den gefestigten Gewohnheiten des betreffenden Berufsstandes abgeleitet werden könne (vgl. VfSlg 16.993/2003 mit Hinweisen zur Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshof zum Beamtendisziplinarrecht, zu Rechtsanwälten, zu Ärzten und zu Apothekern). Der Verfassungsgerichtshof hat mit dieser Judikatur zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber auch im Bereich von Strafnormen nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG verstößt, wenn er an das allgemeine Erfahrungswissen und die Verhaltensregeln eines Berufsstandes anknüpft.

Mit den genannten berufs- und standesrechtlichen Vorschriften sind - wie der Verfassungsgerichtshof bereits in VfSlg 16.993/2003 mit Verweis auf seine Vorjudikatur ausgesprochen hat - jene Rechtsvorschriften vergleichbar, auf Grund derer Personen, die einer Materie besonders nahe stehen, in einem bestimmten Sachgebiet somit als Fachleute zu gelten haben, in eben diesem Sachgebiet zu einem ordnungsgemäßen Verhalten, zur Sorgfalt, zum Ergreifen "geeigneter" Maßnahmen, zur Verhinderung von Missbräuchen und dergleichen angehalten werden und die entgegenstehendes Verhalten unter Strafsanktion stellen. In solchen Fällen ergibt sich der konkrete Inhalt der Verhaltenspflichten, der jeweils nur für den Einzelfall ermittelt werden kann, und damit jener der korrespondierenden Strafnormen aus dem gefestigten, allgemeinen Wissen des betreffenden Personenkreises um die objektiven Gegebenheiten und Besonderheiten des betreffenden Sachgebietes. Der Gesetzgeber verstößt in solchen Fällen nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG, wenn er sich damit begnügt, das geforderte Verhalten (und die korrespondierenden Strafbestimmungen) lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg zu umschreiben, sofern davon ausgegangen werden kann, dass im Kreis der betroffenen (sachkundigen) Personen eine im wesentlichen übereinstimmende Auffassung über den Inhalt der verpönten Verhaltensweisen besteht (vgl. VfSlg 16.993/2003).

Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen widersprechen die Bestimmungen des § 35 Abs.1, 2 und 3 WAG 2007 nicht dem Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG und des Art. 7 EMRK:

Die Bestimmungen richten sich an eine Personengruppe, von der angenommen werden kann, dass sie nicht nur weiß, was unter dem Begriff des Interessenkonflikts zu verstehen ist und unter welchen Umständen Interessenkonflikte einerseits zwischen dem Rechtsträger und den Kunden des Rechtsträgers sowie andererseits zwischen den Kunden untereinander auftreten können; die betroffenen Personen wissen auch, welche Verfahren und Maßnahmen zu ergreifen sind, die typischerweise geeignet sind, Interessenkonflikte erfolgversprechend zu vermeiden.

Davon ausgehend kann der betroffenen Personengruppe auch unterstellt werden, dass sie bei der Festlegung und laufenden Anwendung der von § 35 Abs1 WAG 2007 geforderten Leitlinien beurteilen kann, welche (geeigneten) Verfahren und Maßnahmen der "Größe und Organisation" des Rechtsträgers sowie "der Art, des Umfangs und der Komplexität seiner Geschäfte" angemessen sind. Der Gesetzgeber hat in den Bestimmungen des § 35 Abs. 1 WAG 2007 (in Übereinstimmung mit Art. 13 und 18 der Richtlinie 2004/39/EG und Art. 22 der Richtlinie 2006/73/EG) diese Beurteilung der Angemessenheit bewusst den betroffenen Rechtsträgern überlassen. Im Übrigen ergibt sich - wie der Verfassungsgerichtshof sinngemäß auch in VfSlg 16.993/2003 ausgesprochen hat - schon aus den allgemeinen Bedingungen der Strafbarkeit, dass solche Verfahren und Maßnahmen nur im Rahmen des Zumutbaren gefordert werden können.

Die Ausführungen in der Beschwerde müssen folglich ins Leere gehen, wenn der Beschwerdeführer angibt, dass § 35 und die Interessenkonflikte nicht hinreichend klar determiniert seien und andere Kontrollmechanismen bestanden hätten.

Unbestrittener Maßen gab es im Kreditinstitut Weisungen und Leitlinien, die den Anforderungen des § 35 Abs. 1 WAG 2007 entsprachen und der gesetzlichen Bestimmung Genüge taten. Solche Bestimmungen sind wirksame, seiner Größe und Organisation sowie der Art, des Umfangs und der Komplexität seiner Geschäfte angemessene Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen und laufend anzuwenden, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte den Kundeninteressen schaden.

Dies bedeutet auch, dass im Kreditinstitut im Vorfeld Interessenkonflikte determiniert werden müssen, denen dann wie oben angeführt zu entgegnen ist. Wenn aber das Kreditinstitut nun die variablen Gehaltsbestandteile der Mitarbeiter als Interessenkonflikt determiniert und entsprechende Leitlinien für den Umgang vorsieht, nämlich die Kontrolle durch den Compliance-Beauftragten sowie durch die interne und externe Revision, dann kann sich das Kreditinstitut bzw. der Beschwerdeführer nicht in weiterer Folge darauf berufen, dass diese zwar nicht eingehalten worden seien, jedoch anderweitig geprüft worden sei. Dabei verkennt das Bundesverwaltungsgericht nicht, dass seitens des Beschwerdeführers durchaus glaubhaft angegeben worden ist, dass das Unternehmen im Aufbau war, es sich um eine überschaubare Anzahl an Mitarbeitern gehandelt und der Beschwerdeführer gemeinsam mit der HR-Abteilungsleiterin die Daten eingegeben hat, wobei ihm aufgefallen wäre, sollten Parameter nicht zutreffen. Dem ist jedoch entgegenzutreten, dass der Prüfumfang und das -ziel jeweils andere sind, ob der Beschwerdeführer als Vorstand gemeinsam mit der HR-Zuständigen die Daten der Mitarbeiter eingibt und an die Muttergesellschaft zur Auszahlung weiterschickt oder ob der Compliance-Beauftragte und die interne / externe Revision dies kontrollieren.

Besonders schwer wiegt hierbei jedoch, dass die internen Weisungen u. a. mit der "Information über den Umgang mit möglichen Interessenkonflikten" Außenwirkung gegenüber den Kunden entfacht haben, indem das Kreditinstitut den Kunden einen Interessenkonflikt und die Art des Umgangs des Unternehmens mit dem Interessenkonflikt klar mitgeteilt hat. In dieser Mitteilung an die Kunden durch das Kreditinstitut wurde die Entstehung eines Interessenkonflikts u.a. in den Bereichen Anlageberatung und Vermögensverwaltung aus dem Interesse der Bank am Verkauf von gruppeneigenen Produkten beschrieben. Als spezifische Maßnahme zum Umgang mit möglichen Interessenkonflikten wurde u.a. die Entlohnung der Betreuer unter ausgewogener Berücksichtigung quantitativer und qualitativer Zielsetzungen genannt. Deren ständige Einhaltung werde laut den "Informationen über den Umgang mit möglichen Interessenkonflikten" durch die Compliance-Stelle wie auch die interne und externe Revision überprüft. Eine vergleichbare Darstellung fand sich zudem in der vom Kreditinstitut herausgegebenen Kundeninformation "Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten." Der Compliance-Beauftragte war nach eigenen Angaben jedoch nicht in die spezifische Ausgestaltung des variablen Vergütungssystems eingebunden (lediglich als Abteilungsleiter für seine eigenen Mitarbeiter). Konkrete Prüfhandlungen oder Kontrollen durch die Compliance-Funktion wie auch seitens der Revision bezüglich des implementierten variablen Vergütungssystems gab es somit nicht. Die Vergabepraxis, Zielvereinbarungen, Vergütungskomponenten und die Höhe der Boni wurden demgemäß seitens Compliance und interner Revision nicht überprüft, wie sich aus dem Akt der FMA und in der mündlichen Beschwerdeverhandlung eindeutig ergeben hat.

Somit wurde die den Kunden mitgeteilte Vorgangsweise über mehrere Jahre im Tatzeitraum vom 01.11.2007 bis zum 14.11.2011 zu keinem Zeitpunkt eingehalten. Der Wortlaut des Gesetzes bestimmt jedoch eindeutig, dass die Leitlinien "laufend anzuwenden" sind, d.h. es besteht die Verpflichtung zur tatsächlichen Umsetzung der in den Leitlinien getroffenen Maßnahmen zur Bewältigung von Interessenkonflikten. Damit steht aber fest, dass der Vorwurf der FMA zutrifft, die Leitlinien der "Interessenkonflikt-Policy" seien im Tatzeitraum vom Kreditinstitut nicht laufend angewendet worden (vgl. dazu auch VwGH vom 21.11.2014, ZI. Ro 2014/02/0054).

Zwar wurde der Interessenkonflikt hinsichtlich des variablen Vergütungssystems seitens des Kreditinstitutes somit schriftlich festgelegt, jedoch nicht laufend angewandt, weshalb der objektive Tatbestand des § 35 Abs. 1 iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 erfüllt ist.

II.3.2.4. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer jedenfalls vom 01.11.2007 bis 05.09.2012 als Vorstand des bis 05.09.2012 konzessionierten Kreditinstitutes, gemeinsam mit dem Beschwerdeführer zu W204 2000392-1 (dieser lediglich bis zum 31.08.2011) zur Vertretung nach außen befugt war. Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde oder in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Der Beschwerdeführer gab zudem an, dass er auch durch die interne Aufgabenverteilung für die Einhaltung der WAG-Pflichten umfassend zuständig war.

Dies entspricht auch den Vorgaben des § 21 Abs. 1 WAG 2007, wonach für die Erfüllung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten die Geschäftsleitung verantwortlich und insbesondere verpflichtet ist, die Wirksamkeit der zur Einhaltung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten, vom Rechtsträger festgelegten Leitlinien, Vorkehrungen und Verfahren zu bewerten und regelmäßig zu überprüfen und angemessene Maßnahmen zur Behebung etwaiger Mängel zu ergreifen.

Der Beschwerdeführer ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen des Kreditinstitutes, des Rechtsträgers zu dessen Vertretung nach außen er im Tatzeitraum befugt war, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

§ 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers, liegt, und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. Erkenntnisse des VwGH vom 19.09.1990, GZ. 90/03/0148, vom 19.09.1989, GZ. 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (vgl. ständige Rspr des VwGH, u.a. Erkenntnisse vom 14.10.1976, GZ 1497/75 und vom 19.01.1994, GZ 3/03/0220; N. Raschauer in: Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4; Lewisch in:

Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2013, § 5 Rz 9ff).

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Beschwerdeführer gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise

geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende

Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch VStG § 9 Rz 6). Den Materialien zu § 95 WAG ist zu entnehmen, dass als Strafsubjekt immer eine verantwortliche Person im Sinne des § 9 VStG - hier der zur Vertretung nach außen befugte Geschäftsführer - angesprochen ist (Erl RV 143 BlgNR 23.GP; vgl. auch Sedlak in:

Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, § 95 Rz 3 f.).

Verstöße gegen § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 iVm § 24 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 2 WAG 2007 wie auch gegen § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 iVm § 35 Abs. 1 WAG 2007 werden als Verstöße gegen Verpflichtungen und als Unterlassungsdelikte qualifiziert (N. Raschauer in: Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 8). Bei (schlichten) Unterlassungsdelikten, d.s. jene Delikte, zu deren Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich um Ungehorsamsdelikte (vgl. VwGH 22.12.2010, 2010/08/0249; 16.02.2011, 2011/08/0004), Fahrlässigkeit genügt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VStG; vgl. ebenso Lewisch VStG § 5 Rz 5 und 6).

Ungehorsamsdelikte wie die gegenständlichen sind Dauerdelikte. Dieser Deliktstypus besteht im Unterschied zu einem einmaligen Unterlassen, das damit abgeschlossen ist, in der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes (im gegenständlichen Fall die lediglich monatliche Meldung der Mitarbeitergeschäfte, die mangelnde Kontrolle betreffend Großorders und die nicht laufende Anwendung der Leitlinien). Das Delikt wird so lange begangen, wie der rechtswidrige Zustand andauert (vgl zuletzt VwGH 28.03.2014, 2014/02/004 und 24.04.2014, 2014/02/014 mwN sowie Lewisch in:

Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 22 Rz 19 mit weiteren Nachweisen). Strafbar ist im gegenständlichen Fall nicht die Schaffung eines Zustandes, sondern die Strafbarkeit der Verletzung der Verpflichtungen nach § 24 Abs. 1 und 2 sowie § 35 Abs. 1 WAG 2007. Der Lauf der Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfrist wird in der Regel durch die Beendigung des strafbaren Verhaltens ausgelöst (N.Raschauer Rz 2 zu § 96 WAG).

Der Beschwerdeführer brachte vor, dass ihn subjektiv kein Verschulden treffe, weil das Kreditinstitut über ein funktionierendes internes Kontrollsystem verfügt habe und das Vier-Augen-Prinzip entsprechend eingehalten worden sei, die Prozessabläufe seien sorgfältig und präzise dokumentiert worden und auch bei der Bankprüfung seien keine Säumnisse und Mängel anzulasten gewesen. Die einschlägige Rechtsprechung des VwGH lasse sich dahingehend zusammenfassen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung nicht zulasse, dass ein Unternehmer sich aller Belange persönlich annehme. Er könne sich vielmehr selbstverantwortlicher Personen bedienen, wobei ihn die Obliegenheit treffe, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass seinen Anordnungen entsprochen wird.

Soferne der Beschwerdeführer diesbezüglich anführt, dass er ein entsprechendes Kontrollsystem eingeführt habe, dass er diesem vertraut und auch die FMA das Kontrollsystem nicht bemängelt habe, so ist festzuhalten, dass dies keine geeigneten Angaben wären, um sich selbst für die vorgeworfenen Verwaltungsstraftaten im Sinne der obigen Ausführungen zu entlasten. Insbesondere hebt das Bundesverwaltungsgericht jedoch hervor, dass der Beschwerdeführer entgegen seinen Angaben in der Beschwerde, dass er von der Einhaltung der internen Richtlinien und Weisungen durch den Compliance-Beauftragten ausgegangen sei, in der mündlichen Beschwerdeverhandlung betont hatte, dass er in die Vorgänge und Entscheidungen eingebunden gewesen sei und die Vorgangsweise des Aussetzens der unverzüglichen Meldung mit ihm abgesprochen war. Ebenso wusste er, aufgrund der häufigen Treffen und Rücksprachen sowie des Compliance-Berichtes, dass der Compliance-Beauftragte das variable Gehaltssystem ebenso wenig kontrolliert wie Großorders, die gemäß der Aussage des Beschwerdeführers mangels Meldung der Mitarbeiter gar nicht vorgekommen seien.

Damit erstattet er im Sinne der obigen Ausführungen aber ein untaugliches Vorbringen seine Entlastung betreffend und ist nicht nur gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen des Kreditinstituts, des Rechtsträgers zu dessen Vertretung nach außen er im Tatzeitraum berufen war, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, sondern es ist ihm auch nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war. Somit ist er zu bestrafen, weil ihm der Nachweis nicht gelungen ist, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft (vgl. Erkenntnisse des VwGH vom 29.04.2014, Zl. 2011/17/0197 und vom 30.10.1991, Zl 91/09/0132; vgl. Lewisch VStG § 5 Rz 9 und 10).

Der Beschwerdeführer hat daher die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.

II.3.2.5 Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfälligen Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wichtig ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl. Weilguni in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 19 Rz 7).

Die von der belangten Behörde angeführten Strafsätze des § 95. Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 in der Stammform sowie idF BGBl. I Nr. 37/2010, besagen Folgendes:

Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers [...]

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen.

Nach § 16 Absatz 2 VStG ist für den Fall der Uneinbringlichkeit einer Geldstrafe eine zwei Wochen nicht übersteigende Ersatzfreiheitsstrafe vorgesehen, wenn neben der Geldstrafe keine Freiheitsstrafe angedroht ist. Die Ersatzfreiheitsstrafe hat - wie die primäre Geldstrafe - nach den in § 19 VStG festgesetzten Kriterien zu erfolgen (Erkenntnis des VwGH vom 30.04.1992, 91/02/0146). Einen festen Umrechnungsschlüssel von Geld- in Ersatzfreiheitsstrafen gibt es nicht (VwSlg 3825 A/1995; VwGH 25.01.1988, 87/10/0055).

Im konkreten Fall war bei der Festsetzung der Strafe zu berücksichtigen, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA (insbesondere das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Kapitalmarkt und der Schutz der Interessen der Anleger, vgl. § 91 WAG 2007) nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden und der rechtswidrige Zustand über einen Tatzeitraum von beinahe 4 Jahren im Falle des Spruchpunktes A.I.1. bzw. etwas mehr als 4 Jahre für die Spruchpunkte A.I.2. und A.I.3. andauerte. Die Bestimmungen des WAG 2007 und dessen organisatorische Anforderungen zielen darauf ab, das Vertrauen der Anleger sowohl in die angebotenen Dienstleistungen als auch in die Finanzinstrumente zu stärken und den Anlegern ein höheres Schutzniveau zu gewähren. Dem Vorbringen in der Beschwerde, dass die angenommenen Gesetzesverstöße von vornherein kaum geeignet seien, die Aufsichtsziele der FMA "nicht nur geringfügig" zu beeinträchtigen, weshalb eine mildernde Strafbemessung beantragt werde, kann somit nicht beigetreten werden.

Für den Beschwerdeführer, der nach wie vor als ständiger Vertreter der Zweigniederlassung Österreich im Unternehmen ist, gibt die FMA zu Recht an, dass neben generalpräventiven Überlegungen vor allem auch spezialpräventive zum Tragen kommen und die Strafe auch zur Abhaltung weiterer kapitalmarktrechtlicher Verstöße erforderlich ist. Erschwerend wurde seitens FMA kein Umstand, mildernd hingegen die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und sein Beitrag zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes gewertet. Als ständiger Vertreter der österreichischen Zweigstelle eines ausländischen Kreditinstitutes ging die FMA beim Beschwerdeführer zudem von überdurchschnittlichen Vermögensverhältnissen aus.

Diesen Ausführungen schließt sich das Bundesverwaltungsgericht an. Der Beschwerdeführer ist zudem verheiratet und sorgepflichtig für seine drei Kinder und Ehefrau, was aufgrund seiner Vermögensverhältnisse aber keine andere Beurteilung der durch die FMA verhängten Strafhöhe ergeben kann.

Erschwerende Umstände sind auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht keine hervorgekommen. In einer Abwägung aller oben angeführten Gründe und in Einbeziehung insbesondere der langen Dauer der jeweiligen Straftaten war der Strafbemessung der FMA nicht entgegen zu treten. Die marginale Abänderung des Strafzeitraumes in Spruchpunkt A.I.1. kann hier auch zu keinem anderen Ergebnis führen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtshofes in Anbetracht der Höhe des Strafsatzes und der Dauer der Tathandlung die FMA die Strafbemessung bereits am unteren Ende angesetzt hat.

Zu Spruchpunkt A.I.1.: Die Kostenvorschreibung basiert auf § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG. Da das Straferkenntnis der FMA vollinhaltlich bestätigt und lediglich der Strafzeitraum wegen eines Tippfehlers bzw. nunmehr neuer Angaben marginal angepasst worden ist, ist festzuhalten, dass der Beschwerde nicht stattgegeben worden ist und durch das Bundesverwaltungsgericht lediglich formale Richtigstellungen getätigt wurden, weshalb dennoch die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen waren.

Zu Spruchpunkten A.I.2. und A.I.3: Die Kostenvorschreibung basiert auf § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG. Da das Straferkenntnis der FMA vollinhaltlich bestätigt und der Beschwerde in keinem Punkt stattgegeben worden ist, waren die Kosten des Beschwerdeverfahrens vorzuschreiben.

II.3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Wortlaut des § 24 WAG 2007 ist im Bereich des Spruchpunktes A.I.1. betreffend die Frage der Unverzüglichkeit ausreichend klar formuliert (vgl. hier auch VfGH vom 28.06.2013, G10/2013 ua, V4/2013 ua). Dies trifft nach Ansicht des erkennenden Senates auch auf den Bereich des Spruchpunktes A.I.2. betreffend die Frage der Definition und des Umganges mit Großorders zu. Hier kann zudem auch auf die SCC zurückgegriffen werden (vgl. VwGH vom 13.11.2013, GZ. 2012/08/0164). Darüber hinaus weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. der Höchstgerichte zu § 35 WAG 2007 ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen ist auf die Judikaturverweise in den Kapiteln II.3.2.1 bis II.3.2.3 zu verweisen.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §§ 5 und 9 VStG ist ausführlich und vielschichtig, jedenfalls eindeutig in den sich in diesem Verfahren stellenden Fragen (vgl. die Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung). Ebenso stellt sich die Judikatur zu § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 dar. Aus all diesen Gründen ist spruchgemäß zu entscheiden.

BVwG W204 2000423-1

Regest

Gesamter Gesetzestext

BVwG W204 2000423-1

Spruch

Begründung

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