BVwG L503 2010060-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.12.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L503.2010060.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. ENZLBERGER und Mag. SIGHARTNER über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des AMS Salzburg vom 17.06.2014, Zl. LGS SBG/2/0566/2014, zu Recht erkannt:

A.)

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und der Bescheid des AMS Salzburg vom 17.06.2014, Zl. LGS SBG/2/0566/2014, gem. § 28 Abs 5 VwGVG ersatzlos behoben.

II. In Erledigung der Beschwerde wird der Bescheid des AMS Salzburg vom 05.05.2014 zur Versicherungsnummer XXXX gem. § 28 Abs. 5 VwGVG ersatzlos behoben.

B.)

Die Revision ist gem. Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der nunmehrige Beschwerdeführer (im Folgenden kurz: "BF") stand ab dem 04.11.2013 im Bezug von Arbeitslosengeld.

2. Mit Schreiben des AMS vom 21.02.2014 wurde dem BF mitgeteilt, dass das AMS durch eine Meldung des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger von seiner Pflichtversicherung aufgrund seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit im Zeitraum vom 05.12.2013 bis dato Kenntnis erlangt habe, wobei er gleichzeitig Arbeitslosengeld bezogen habe.

Ihm werde unter Wahrung einer einwöchigen Frist Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen.

3. Am 25.02.2014 wurde der BF seitens des AMS niederschriftlich einvernommen. Dabei brachte er vor, im Dezember ein Gewerbe angemeldet zu haben, aber zurzeit die selbstständige Tätigkeit nicht auszuüben.

4. Mit per eAMS-Konto übermitteltem Schreiben vom 03.03.2014 wurde dem BF seitens des AMS die Bezugseinstellung mit 01.02.2014 mitgeteilt. Begründet wurde dies mit einer aufrechten Pflichtversicherung bei der SVA der Gewerblichen Wirtschaft seit 05.12.2013.

5. Mit per eAMS-Konto übermitteltem Schreiben vom 05.03.2014 gab der BF seine Geschäftsführertätigkeit bei der "XXXX" bekannt. Weder beziehe er daraus jedoch ein Einkommen, noch habe er der Gesellschaft seine volle Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Auch habe die Gesellschaft bislang keine Umsätze erzielt. Er könne seiner Tätigkeit als Fitnesstrainer erst dann nachkommen, wenn die Gesellschaft ihren Betrieb eröffne, weshalb Arbeitslosigkeit gem. § 12 Abs 6 AlVG vorliege. Die Versicherung bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft beruhe nicht auf einem selbstständigen Erwerb, sondern auf der gesetzlichen Einbeziehung von Gesellschafter-Geschäftsführern gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG.

6. Mit per eAMS-Konto übermitteltem Schreiben des AMS vom 06.03.2014 wurde der BF nochmals auf seine Pflichtversicherung als selbstständig Erwerbstätiger seit dem 05.12.2013 hingewiesen, weshalb ein Arbeitslosengeldbezug ab diesem Datum nicht möglich sei. Es gäbe nur die Möglichkeit, bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft eine Änderung zu beantragen, dass es sich um eine Selbstständigkeit ohne Pflichtversicherung handle. Bei einem unveränderten Sachverhalt werde ein Rückforderungsbescheid über die bezogenen Leistungen ab 05.12.2013 erstellt werden.

7. Mit per eAMS-Konto übermitteltem Schreiben vom 10.03.2014 bestritt der BF die Rechtsansicht des AMS und wies auf die gesetzliche Ausnahmeregelung in § 12 Abs. 6 lit c AlVG hin, welcher dieselbe Wertung wie jene in § 12 Abs. 6 lit a AlVG zu Grunde liege, wonach unselbstständig Erwerbstätige unter der Geringfügigkeitsgrenze der Arbeitslosengeldbezug nicht gestrichen werde. Beim BF würden die Voraussetzungen des § 7 AlVG über den gesamten Zeitraum vorliegen. Er sei während der gesamten Zeit der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden, habe die Anwartschaftvoraussetzungen erfüllt und die Bezugsdauer noch nicht ausgeschöpft. Darüber sei er - wie bereits in der Vorkorrespondenz ausgeführt - über den gesamten Zeitraum arbeitsfähig, arbeitswillig und auch arbeitslos gewesen.

Auf Grund der eindeutigen Rechtslage wäre es ihm unverständlich, wenn dennoch ein Rückforderungsbescheid ergehen würde. Allenfalls hätten darüber die zuständigen Instanzen zu entscheiden.

8. Am 10.03.2014 wurde seitens des AMS per eAMS-Konto die Bezugseinstellung mit 10.03.2014 wegen Arbeitsaufnahme verfügt.

9. Mit per eAMS-Konto übermitteltem Schreiben vom 11.03.2014 wurde dem BF die Prüfung seiner Einwände mitgeteilt.

10. Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des AMS Salzburg vom 05.05.2014 wurde der Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 05.12.2013 bis zum 31.01.2014 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt und wurde der BF gemäß § 25 Abs 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 1.343,46 verpflichtet.

Begründend wurde nach Anführung der gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, dass der BF für den Zeitraum vom 05.12.2013 bis zum 31.01.2014 beim Österreichischen Hauptverband als selbstständig Erwerbstätiger gemeldet gewesen sei und deshalb die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den angegebenen Zeitraum zu Unrecht bezogen habe.

11. Mit Schriftsatz vom 21.05.2014 erhob der BF per eAMS-Konto fristgerecht Beschwerde, wobei er Rechtswidrigkeit infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Rechtswidrigkeit infolge von Verfahrensmängeln geltend machte und gleichzeitig einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung stellte.

Sofern die belangte Behörde ihre Rechtsauffassung auf § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG stütze, verkenne sie dabei seiner Ansicht nach sowohl den Regelungsinhalt dieser Bestimmung als auch die Systematik des Gesetzes. § 12 Abs 1 Z 2 AlVG stelle auf jenes beendete Beschäftigungsverhältnis ab, welches anspruchsbegründend für den Arbeitslosengeldbezug sei. Er sei nach Eintritt der Arbeitslosigkeit auf Grund dieses Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr pensionsversichert. Die - angeblich leistungshemmende - GSVG-Pflichtversicherung rühre unzweifelhaft nicht aus seiner vorangehenden Angestelltentätigkeit. Dass alleine das Bestehen einer GSVG-Pflichtversicherung Arbeitslosigkeit gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG nicht ausschließe, ergebe sich aus der systematischen Interpretation des Gesetzes, welches in § 12 Abs. 6 lit c und e AlVG die Arbeitslosigkeit trotz einer selbstständigen Erwerbstätigkeit unter gewissen Einkommens- und Umsatzgrenzen als gegeben ansehe.

Nach Wiederholung der angegebenen Gesetzesbestimmungen führte der BF resümierend aus, § 12 Abs. 6 lit c und e AlVG würden somit alleine auf das Einkommen aus der Selbstständigkeit oder aus der Organstellung abstellen. Eine Pflichtversicherung, welche sich aus der Geschäftsführerstellung ex lege ableite, ändere - sofern die Einkommens- und Umsatzgrenzen nicht überschritten würden - nichts am Vorliegen der Arbeitslosigkeit. Den Ausnahmetatbeständen des § 12 Abs. 6 lit c und e AlVG liege systematisch dieselbe Wertung zu Grunde, welche auch auf unselbstständig Erwerbstätige unter der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG zur Anwendung gelange. Sowohl selbstständig, als auch unselbstständig Erwerbstätigen solle der Arbeitslosengeldbezug erhalten bleiben, wenn die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten werde. Diesfalls handle es sich um eine sozialpolitische Zielsetzung des Gesetzgebers. Es würde an Willkür grenzen, würde man dem Gesetz unterstellen, dass eine unselbstständige Erwerbstätigkeit bis zur Geringfügigkeitsgrenze neben dem Arbeitslosengeldbezug möglich sei, eine Pflichtversicherung auf Grund Selbstständigkeit oder Organschaft einen Arbeitslosengeldbezug ausschließe, ohne dass es auf den konkreten Erwerb oder das erzielte Einkommen ankäme. Wenn es schon unselbständig Erwerbstätigen möglich sei, neben aufrechtem Arbeitslosengeldbezug einen geringfügigen Erwerb zu erzielen, so müsse das umso mehr für Konstellationen gelten, in denen gar kein Erwerb erzielt werde. Auch der VwGH entscheide in ständiger Rechtsprechung, dass sich alleine aus der Pflichtversicherung wegen Organschaft als Geschäftsführer nicht ergebe, dass der Bezug von Arbeitslosengeld entfalle, sondern dass es sehr wohl auf das erzielte Einkommen ankomme (VwGH vom 09.03.2001, Zl 2000/02/0021).

Der BF habe sich der belangten Behörde gegenüber bereit erklärt, die entsprechenden Bruttoerklärungen abzugeben, worauf die belangte Behörde auf Grund ihrer unrichtigen Rechtsansicht nicht eingegangen sei, weshalb ein sekundärer Verfahrensmangel vorliege.

Beantragt wurde die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides; in eventu die Sache zurückzuverweisen.

12. Mit der nunmehr bekämpften Beschwerdevorentscheidung des AMS Salzburg vom 17.06.2014, GZ XXXX, wurde die Beschwerde abgewiesen und dem Antrag auf aufschiebende Wirkung nicht stattgegeben.

Begründend wurde ausgeführt, dass der BF laut Firmenbuchauszug vom 11.06.2014 seit 02.10.2013 mit einem Anteil von 25 % alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "XXXX" mit Sitz in 1030 Wien sei. Eine neuerliche Überprüfung der Versicherungszeiten am 11.06.2014 habe ergeben, dass der BF nach wie vor ab 05.12.2013 bis laufend als selbstständiger Geschäftsführer in der Pensionsversicherung nach dem GSVG pflichtversichert sei. Der BF habe dies dem AMS nicht rechtzeitig gemeldet.

Sofern der BF in seiner Beschwerde auf die Anwendbarkeit der § 12 Abs 6 lit c und insbesondere lit e AlVG sowie auf das Erkenntnis des VwGH vom 09.03.2001, Zl. 2000/02/0021, verweise, so gehe dies ins Leere, zumal § 12 Abs. 6 lit e AlVG der ständigen Rechtsprechung des VwGH zufolge nicht auf geschäftsführende Gesellschafter von Kapitalgesellschaften anzuwenden sei. Das zitierte Erkenntnis des VwGH beziehe sich zudem auf die Rechtslage vor dem 01.01.2009.

Nach der aktuellen Judikatur des VwGH würden die Ausnahmeregelungen nach § 12 Abs. 6 lit c AlVG seit dem 01.01.2009 nur für nach Eintritt der Arbeitslosigkeit neu aufgenommene, nicht pensionsversicherte Tätigkeiten gelten (VwGH v. 07.09.2011, Zl. 2009/08/0195).

Unbestrittener Weise sei der BF seit 05.12.2013 als handelsrechtlicher Geschäftsführer in der Pensionsversicherung nach dem GSVG pflichtversichert, weshalb Arbeitslosigkeit nicht vorliege, da als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosengeld keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung bestehen dürfe. Auf Grund der bestehenden Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung sei es daher auch nicht erforderlich gewesen, die Einkünfte des BF gem. § 12 Abs. 6 lit c AlVG zu überprüfen. Auf Grund der seit 05.12.2013 in der Pensionsversicherung bestehenden Pflichtversicherung liege keine Arbeitslosigkeit vor, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosengeld bestehe. Das Arbeitslosengeld vom 05.12.2013 bis 31.01.2014 sei daher zu widerrufen gewesen. Überdies sei dem AMS die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit und in Verbindung damit die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nicht rechtzeitig gemeldet worden, weshalb ein Rückforderungstatbestand im Sinne des § 25 Abs. 1 AlVG vorliege.

Es bestehe die Möglichkeit, bei Vorlage eines entsprechenden begründeten Ratenzahlungsansuchens an die regionale Geschäftsstelle nach Erhalt des gegenständlichen Bescheides die Rückzahlung in dem derzeitigen Einkommen angemessenen Monatsraten vorzunehmen. Da die Beschwerde auf Grund der aktuellen Rechtsprechung des VwGH von vornherein als aussichtslos erscheine, sei dem Antrag auf aufschiebende Wirkung nicht stattgegeben worden.

13. Mit Schriftsatz vom 30.06.2014 brachte der BF fristgerecht einen Vorlageantrag gegen die Beschwerdevorentscheidung ein. Unter Aufrechterhaltung des bisherigen Vorbringens teilte der BF die rückwirkende Ruhendmeldung seines Gewerbes bei der Wirtschaftskammer Oberösterreich seit 05.12.2013 mit. Eine Auswirkung des Ruhens der Gewerbeberechtigung sei, dass gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 GSVG die Pflichtversicherung als Geschäftsführer der "XXXX" in der Pensionsversicherung rückwirkend erloschen sei. Er habe die Ruhendmeldung auch der zuständigen Landesstelle der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft zur Kenntnis gebracht. Es liege daher für den gesamten Bezugszeitraum Arbeitslosigkeit vor; der Bezug des Arbeitslosengeldes sei zu Recht erfolgt. Beantragt wurde die Behebung des Bescheids des AMS vom 05.05.2013 und der gegenständlichen Beschwerdevorentscheidung bzw. die Zurückverweisung der Sache.

Dem Vorlageantrag beigefügt ist eine "Anzeige des Ruhens der Gewerbeberechtigung" per 05.12.2013 an die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft und eine Ruhendmeldung der Gewerbeberechtigung per 5.12.2013 an die Wirtschaftskammer Oberösterreich.

14. Der Vorlageantrag und die Beschwerde wurden dem BVwG unter Anschluss der Akten am 24.07.2014 vorgelegt.

In einer Stellungnahme führte das AMS aus, dass der BF im Rahmen eines anderen laufenden Beschwerdevorentscheidungsverfahrens (Beschwerde gegen den Bescheid des AMS Salzburg vom 20.06.2014, durch den das Arbeitslosengeld ab 01.02.2014 mangels Arbeitslosigkeit eingestellt worden sei) mit Schreiben vom 15.07.2014 zur Übermittlung einer Bestätigung der SVA der gewerblichen Wirtschaft über die Beendigung der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung im beschwerdegegenständlichen Zeitraum aufgefordert worden sei, da laut der Abfrage der Versicherungsdaten des BF beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger vom 15.07.2014 nach wie vor ab 05.12.2013 eine aufrechte Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung gespeichert sei. Mit Schreiben vom 16.07.2014 habe der BF daraufhin mitgeteilt, dass noch eine Überprüfung der Ruhendmeldung des Gewerbes durch die Wirtschaftskammer offen sei. Der BF habe am 17.06.2014 den gesamten Rückforderungsbetrag einbezahlt.

15. Mit E-Mail vom 26.08.2014 teilte der BF dem BVwG mit, dass die Wirtschaftskammer "XXXX" als Gewerbe qualifiziert habe, weshalb die damit begründete Ruhendstellung - "XXXX" sei kein Gewerbe - hinfällig sei. Da im Zeitraum vom 05.12.2013 bis 01.02.2014 seitens der "XXXX" jedoch keine gewerblichen Aktivitäten gesetzt worden seien, sei das Gewerbe für diesen Zeitraum ruhend gestellt worden. Sobald eine Bestätigung der WKOÖ über die erfolgte Ruhendstellung des Gewerbes vorliege, werde diese übermittelt (OZ 2).

16. Mit E-Mail vom 24.09.2014 übermittelte der BF dem BVwG eine Bestätigung der SVA der gewerblichen Wirtschaft (Landesstelle Wien) vom 17.09.2014, in welcher bestätigt wird, dass der BF den Nichtbetrieb des Gewerbes vom 05.12.2013 bis zum 01.02.2014 angezeigt habe. Damit würden die Voraussetzungen für die Pflichtversicherung als aktiv Erwerbstätiger in der Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung wegfallen. Die Pflichtversicherung in der Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung ende daher mit 05.12.2013 und beginne wieder mit 02.02.2014. Durch das Ende der Pflichtversicherung bestehe auf seinem Beitragskonto derzeit kein Rückstand (OZ 3).

17. Am 02.12.2014 wurde seitens des BVwG eine Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger durchgeführt. Dabei wurde festgestellt, dass der BF (erst) seit 02.02.2014 bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft als gewerblich Selbstständiger pensionsversichert ist.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der BF bezog für den Zeitraum vom 05.12.2013 bis 31.01.2014 Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.343,46.

Der BF war in diesem Zeitraum als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH zunächst (unter anderem) in der Pensionsversicherung nach dem GSVG pflichtversichert.

Am 30.06.2014 meldete der BF für den Zeitraum vom 05.12.2013 bis 01.02.2014 sein Gewerbe rückwirkend ruhend und war - nachträglich betrachtet - somit nicht nach dem GSVG pflichtversichert.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes.

Dass der BF für den Zeitraum vom 05.12.2013 bis zum 31.01.2014 im Arbeitslosengeldbezug stand, ist unbestritten und ergibt sich aus dem Versicherungsdatenauszug der Österreichischen Sozialversicherung vom 11.06.2014.

Dass der BF im erwähnten Zeitraum geschäftsführender Gesellschafter der "XXXX" war, ist ebenfalls unbestritten und ergibt sich aus dem Firmenbuchauszug vom 11.06.2014. Dass er aus diesem Grunde zunächst bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft nach dem GSVG in den Pensions-, Kranken- und Unfallversicherung pflichtversichert war, ist unbestritten und ergibt sich aus dem Versicherungsdatenauszug der Österreichischen Sozialversicherung vom 11.06.2014.

Dass der BF die Ruhendmeldung seines Gewerbes für den genannten Zeitraum am 30.06.2014 sowohl der SVA der gewerblichen Wirtschaft als auch der Wirtschaftskammer Oberösterreich angezeigt hat, ergibt sich aus den vorgelegten Schreiben.

Dass die Pflichtversicherung bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft nach dem GSVG auf Grund der Ruhendmeldung des Gewerbes rückwirkend wegfiel, ergibt sich aus dem Schreiben der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (Landesstelle Wien) vom 17.09.2014 und einer Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger seitens des BVwG am 02.12.2014.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Behebung der Bescheide

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gem. § 56 Abs 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Das Vorschlagsrecht für die Bestellung der erforderlichen Anzahl fachkundiger Laienrichter und Ersatzrichter steht gem. § 56 Abs 4 AlVG für den Kreis der Arbeitgeber der Wirtschaftskammer Österreich und für den Kreis der Arbeitnehmer der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu; die vorgeschlagenen Personen müssen über besondere fachliche Kenntnisse betreffend den Arbeitsmarkt und die Arbeitslosenversicherung verfügen.

Gegenständlich liegt somit die Zuständigkeit eines Senats vor.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen (§ 28 Abs 5 VwGVG).

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Das AMS hat gegenständlich eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen und der BF hat fristgerecht einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG gestellt; gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird. Anders als in § 64a AVG tritt mit der Vorlage der Beschwerde die Beschwerdevorentscheidung nicht außer Kraft; Beschwerdegegenstand im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht soll die Beschwerdevorentscheidung sein (EB zur RV 2009 dB XXIV.GP, S. 5).

3.3. Zum Widerruf bzw. zur Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitslosengeldes:

§ 24 Abs. 2 AlVG lautet:

Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Ist die fehlerhafte Zuerkennung oder Bemessung auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen, so ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von fünf Jahren nicht mehr zulässig.

§ 25 Abs. 1 AlVG lautet auszugsweise:

§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung

einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. [...]

§ 12 AlVG lautet auszugsweise:

§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

[...]

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

a) wer in einem Dienstverhältnis steht;

b) wer selbständig erwerbstätig ist;

[...]

(6) Als arbeitslos gilt jedoch,

[...]

c) wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

3.4. Einschlägige Rechtsprechung:

In der Neufassung von § 12 Abs. 1 leg. cit. ist das Vorliegen von Arbeitslosigkeit an drei kumulative Voraussetzungen geknüpft:

Beendigung einer (unselbständigen oder selbständigen) Erwerbstätigkeit (Z. 1), kein Unterliegen der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung - mit Ausnahme der Zeiträume nach § 16 Abs. 1 lit. k und l (Z. 2) und keine Ausübung einer neuen oder weiteren (unselbständigen oder selbständigen) Erwerbstätigkeit (Z. 3). [...]

Nach § 12 Abs. 1 AlVG in der hier maßgebenden Fassung führt nur eine solche Beendigung der Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs. 1 Z. 1 GSVG zur Arbeitslosigkeit, die auch zur Beendigung der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung iS der Ausnahmetatbestände des § 4 Abs. 1 GSVG führt, d.h. dass sie mit einer Zurücklegung des Gewerbescheins, mit einer Ruhendstellung des Gewerbescheins oder mit einer Verpachtung des Betriebes einhergehen muss. [...] Die Ausnahmeregelungen nach Abs. 6 lit. c dieser Bestimmung können daher seit 1. Jänner 2009 nur für nach Eintritt der Arbeitslosigkeit neu aufgenommene, nicht pensionsversicherte Tätigkeiten geltend gemacht werden. (VwGH vom 07.09.2011, Zl. 2009/08/0195)

Es kann zwar rückwirkend kein Arbeitslosengeld beantragt werden, wenn es aber bezogen wurde, dann ist auch die rückwirkende Ausnahme von der Pflichtversicherung nach dem GSVG beachtlich, weil rechtliche Umstände - im Gegensatz zu faktischen Umständen - grundsätzlich auch auf frühere Zeiträume zurückwirken können, wenn dies der Gesetzgeber für diese Umstände ausdrücklich anordnet und der Zweck jenes Gesetzes, auf welches sich diese Rückwirkung auswirkt, nicht dagegen spricht (VwGH vom 18.01.2012, Zl. 2011/08/0060).

3.5. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

3.5.1. Im vorliegenden Fall war der BF nach den unstrittigen Feststellungen in der angefochtenen Beschwerdevorentscheidung seit 05.12.2013 als geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH selbstständig erwerbstätig und hat das Gewerbe ab diesem Tag auch angemeldet; er unterlag (unter anderem) der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG. In weiterer Folge hat er während des Beschwerdeverfahrens das Gewerbe infolge Nichtbetriebes rückwirkend für den Zeitraum vom 05.12.2013 bis 01.02.2014 als ruhend gemeldet. Mit E-Mail vom 24.09.2014 übermittelte der BF dem BVwG eine Bestätigung der SVA der gewerblichen Wirtschaft (Landesstelle Wien) vom 17.09.2014, in welcher bestätigt wird, dass er den Nichtbetrieb des Gewerbes vom 05.12.2013 bis zum 01.02.2014 angezeigt habe; damit würden die Voraussetzungen für die Pflichtversicherung als aktiv Erwerbstätiger in der Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung wegfallen. Seine Pflichtversicherung in der Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung ende daher mit 05.12.2013 und beginne wieder mit 02.02.2014. Am 2.12.2014 wurde zudem seitens des BVwG eine Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger durchgeführt. Dabei wurde festgestellt, dass der BF (erst) seit 02.02.2014 bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft als gewerblich Selbstständiger pensionsversichert ist.

Rückwirkend betrachtet unterlag der BF im verfahrensgegenständlichen Zeitraum somit nicht der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung. Freilich wird nicht verkannt, dass die belangte Behörde zum Entscheidungszeitpunkt noch von einer Pflichtversicherung auszugehen hatte. Gemäß der Rechtsprechung des VwGH ist allerdings auch "die rückwirkende Ausnahme von der Pflichtversicherung nach dem GSVG beachtlich" (VwGH vom 18.01.2012, Zl. 2011/08/0060), sodass die nunmehr fehlende Pflichtversicherung in gegenständlichem Beschwerdeverfahren sehr wohl zu beachten ist.

Somit war der BF im Zeitraum vom 05.12.2013 bis zum 01.02.2014 arbeitslos iSd § 12 Abs 1 AlVG; zudem sind auch keinerlei Hinweise aktenkundig, dass es dem BF an sonstigen Voraussetzungen für die Gewährung von Arbeitslosengeld im fraglichen Zeitraum gemangelt hätte.

Die belangte Behörde hat daher gemäß § 24 Abs. 2 AlVG für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu Unrecht den Bezug des Arbeitslosengelds widerrufen und den BF zur Rückzahlung des Arbeitslosengeldbezuges verpflichtet.

Aus diesem Grunde ist der Beschwerde stattzugeben und der bekämpfte Bescheid (die bekämpfte Beschwerdevorentscheidung) ersatzlos zu beheben (Spruchpunkt I.).

3.5.2. Mit Spruchpunkt I. wurde seitens des BVwG somit die Beschwerdevorentscheidung ersatzlos behoben. In Ermangelung einer entsprechenden Regelung tritt jedoch der - der Beschwerdevorentscheidung zu Grunde liegende - Erstbescheid vom 05.05.2014 nicht außer Kraft, womit die Beschwerdevorentscheidung diesem lediglich derogiert und dieser bei Behebung der Beschwerdevorentscheidung auch wieder auflebt (vgl. VwGH 21.05.2001, 2001/17/0043). Die Herstellung des dem materiellen Recht entsprechenden Zustandes erfordert daher den weiteren Schritt der ersatzlosen Behebung des Erstbescheides.

Es widerspricht nach Ansicht des BVwG nämlich der vom Verfassungsgesetzgeber in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehenen meritorischen Entscheidungsbefugnis der Verwaltungsgerichte (vgl. dazu jüngst VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063), wenn diese darauf beschränkt wären, in Fällen wie dem gegenständlichen lediglich die Beschwerdevorentscheidung zu beheben, wobei die belangte Behörde sodann an die Rechtsansicht des BVwG gebunden wäre. In Konstellationen wie der gegenständlichen, in der der dem materiellen Recht entsprechende Zustand nur durch die Kassation des zu Unrecht ergangenen Bescheides hergestellt werden kann, ist daher auch der zu Grunde liegende Erstbescheid vom BVwG ersatzlos zu beheben, was zur Folge hat, dass die belangte Behörde über den Verfahrensgegenstand nicht mehr neuerlichen entscheiden darf.

Aus diesem Grunde war auch der Bescheid des AMS vom 05.05.2014 ersatzlos zu beheben (Spruchpunkt II.).

3.5.3. Aufgrund der gegenständlichen Entscheidung erübrigt sich schließlich ein Abspruch über die beantragte Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gem. Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung zum nachträglichen Wegfall einer die Arbeitslosigkeit ausschließenden Pflichtversicherung in Zusammenhang mit dem Widerruf des Bezugs von Arbeitslosengeld von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab, noch fehlt es - siehe insbesondere VwGH vom 18.01.2012, Zl. 2011/08/0060 - an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war.