G309 2007404-1•BVwG G309 2007404-1
G309 2007404-1Bundesverwaltungsgericht10.12.2014
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
G309 2007404-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden, sowie der Richterin Mag. Simone KALBITZER und der fachkundigen Laienrichterin HR Dr. Margareta STEINER als Beisitzer, über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Steiermark, vom 11.02.2014, VN: XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 2, 3 sowie 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet a b g e w i e s e n.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) brachte am 07.06.2013 beim Bundessozialamt (im Folgenden: belangte Behörde) den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) ein.
Dem Antrag waren eine Kopie des Reisepasses, ein Staatsbürgerschaftsnachweis sowie nachstehende medizinische Beweismittel angeschlossen:
ein Arztschreiben des Landeskrankenhauses XXXX vom 01.10.1979
ein Befund von Dr. XXXX, Facharzt für Radiologie vom 03.06.2013
ein ärztlicher Entlassungsbericht vom Kurbad XXXX vom 05.03.2012
ein Bericht der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt (schwer lesbar)
fachärztlicher Befund von Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 28.05.2012
fachärztlicher Befund von Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 19.12.2011
2. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde zur Überprüfung der im Antrag gemachten Angaben und der vorgelegten medizinischen Beweismittel ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem erstellten Gutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Unfallchirurgie und Allgemeinmedizin vom 02.07.2013, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF im Wesentlichen zusammengefasst folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr. Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
BEGRÜNDUNG der Position bzw. der Rahmensätze: Pos. Nr. GdB %
1 Funktionseinschränkung Sprunggelenk rechts
(zwei Stufen über dem untersten Richtsatzwert entsprechend der Klinik) 02.05.35 30
2 Funktionseinschränkung der Lendenwirbelsäule mittleren Grades
(unterste Stufe des Richtsatzwertes entsprechend der Klinik bei maßgeblichen radiologischen Veränderungen) 02.01.02 30
3 Beinverkürzung rechts unter 3 cm
(fixer Richtsatzwert) 02.05.01 10
Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wird ausgeführt, dass der Behinderungsgrad der führenden GS 1 durch die GS 2 um eine weitere Stufe angehoben werde, da eine negative wechselseitige Leidensbeeinflussung bestehe. Die GS 3 hebe wegen Geringfügigkeit nicht weiter an.
Der Folgezustand nach Lungenoperation rechts bewirke keine Funktionseinschränkung und werde somit in die Einschätzung nicht weiter einbezogen. Die Sensibilitätsminderung am Zeigefinger rechts bewirke keine Einschränkung der Handfunktion. Der Spitz- und Grobgriff sei möglich. Somit werde auch diese geltend gemachte Gesundheitsschädigung nicht in die Einschätzung einbezogen. Die GS 3 bewirke nur geringfügige oder keine Funktions-einschränkung und erreiche daher keinen maßgeblichen Behinderungswert.
3. Mit Parteiengehör vom 10.07.2013 wurde dem BF durch die belangte Behörde das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht. Zugleich wurde dem BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen. Es langte keine Stellungnahme ein.
4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 13.08.2013 wurde der Antrag des BF auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen. Gestützt wurde die Entscheidung im Wesentlichen auf das erstattete Sachverständigengutachten, wonach der Grad der Behinderung 40 v.H. betrage.
5. Am 11.10.2013 brachte der BF neuerlich einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) ein.
Dem Antrag waren eine Kopie des Reisepasses, ein Staatsbürgerschaftsnachweis sowie nachstehende medizinische Beweismittel angeschlossen:
eine Überweisung der HNO-Universitätsklinik XXXX zum MRT vom 23.09.2013
eine Aufenthaltsbestätigung des Landeskrankenhauses XXXX vom 30.09.2013, wonach der BF von 23.09.2013 bis 30.09.2013 stationär gewesen sei
ein Entlassungsbericht der HNO-Universitätsklinik XXXX vom 30.09.2013
eine Überweisung von Dr. XXXX, Facharzt für HNO-Krankheiten vom 19.09.2013
ein Tonaudiogramm von Dr. XXXX, Facharzt für HNO-Krankheiten vom 19.09.2013
ein Tonaudiogramm von Dr. XXXX, Facharzt für HNO-Krankheiten vom 17.09.2013
ein fachärztlicher Befund sowie eine Honorarnote von Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 16.09.2013
ein MRT-Befund der HWS des Diagnostikums XXXX vom 13.09.2013
ein fachärztlicher Befund von Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 03.09.2013
ein Befund von Dr. XXXX, Facharzt für Radiologie vom 02.09.2013
6. Im von der belangten Behörde eingeholten fachärztlichen Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Unfallchirurgie und Allgemeinmedizin, vom 15.11.2013, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF im Wesentlichen zusammengefasst folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr. Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Begründung der Position bzw. der Rahmensätze: Pos. Nr. GdB %
1 Funktionseinschränkung Sprunggelenk rechts
(zwei Stufen über dem untersten Richtsatzwert entsprechend der Klinik) 02.05.35 30
2 Funktionseinschränkung der Lendenwirbelsäule mittleren Grades
(unterste Stufe des Richtsatzwertes entsprechend der Klinik bei maßgeblichen radiologischen Veränderungen) 02.01.02 30
3 Funktionseinschränkung der Halswirbelsäule geringen Grades
(unterste Stufe des Richtsatzwertes entsprechend der Klinik) 02.01.01 10
4 Beinverkürzung rechts unter 3 cm
(fixer Richtsatzwert) 02.05.01 10
5 Hörminderung beiderseits
(fixer Richtsatzwert entsprechend der Klinik) 12.02.01 20
Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wurde angegeben, dass der Behinderungsgrad der führenden GS 1 durch die GS 2 um eine weitere Stufe angehoben werde, da eine negative wechselseitige Leidensbeeinflussung bestehe. Die GS 3 und GS 4 heben wegen Geringfügigkeit nicht weiter an. Die GS 5 hebe wegen fehlender negativer wechselseitiger Leidensbeeinflussung nicht weiter an. Der Folgezustand nach Lungenoperation rechts bewirke keine Funktionseinschränkung und werde somit in die Einschätzung nicht weiter einbezogen. Die Sensibilitätsminderung am Zeigefinger rechts bewirke keine Einschränkung der Handfunktion. Der Spitz- und Grobgriff sei möglich. Somit werde auch diese geltend gemachte Gesundheitsschädigung nicht in die Einschätzung einbezogen.
Es bestehen Verdeutlichungstendenzen der Halswirbelsäulenschädigungen. Eine Erlangung der Invaliditätspension werde angestrebt. Die gutachterliche Untersuchung bei der Pensionsversicherungsanstalt Landesstelle XXXX sei noch ausständig.
Die GS 3 und GS 4 bewirken nur geringfügige oder keine Funktionseinschränkungen und erreichen daher keinen maßgeblichen Behinderungswert.
Im Vergleich zum Vorgutachten komme es zu keiner Veränderung des Gesamtgrades der Behinderung. Die hinzugekommene Gesundheitsschädigung der Halswirbelsäule bei Bandscheibenvorwölbungen über mehrere Etagen sei mit einer geringgradigen Funktionseinschränkung beim Drehen des Kopfes nach rechts verbunden. Die neu hinzugekommene Hörminderung beidseits bewirke keine negative wechselseitige Leidensbeeinflussung.
7. Mit Parteiengehör vom 25.11.2013 wurde dem BF durch die belangte Behörde das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht. Zugleich wurde dem BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.
8. Am 05.12.2013 erhob der BF telefonisch Einwände gegen das ärztliche Sachverständigengutachten und brachte in weiterer Folge neue medizinische Beweismittel in Vorlage:
ein Tonaudiogramm von Dr. XXXX, Facharzt für HNO-Krankheiten vom 11.10.2013
ein Arztbrief des Landeskrankenhauses XXXX vom 02.10.2013
ein Neurologischer Befund des Landeskrankenhauses XXXX vom 26.09.2013
ein Auszug aus dem Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle XXXX, wonach der BF keinen Anspruch auf berufliche Rehabilitation habe
9. Der ärztliche Sachverständige, Dr. XXXX erstattete zum Einspruch des BF gegen das ärztliche Sachverständigengutachten eine Stellungnahme vom 29.01.2014:
Demnach ergebe sich nach Durchsicht der neu vorgelegten Befunde bei der Gesundheitsschädigung "Hörminderung beidseits" (Pos.Nr. 12.02.01, fixer Richtsatzwert entsprechend der Klinik inkludiert den Tinnitus rechts) eine Erhöhung auf 30 %, wobei es dadurch wegen fehlender negativer wechselseitiger Leidensbeeinflussung zu keiner Anhebung des Gesamtgrades der Behinderung komme. Der Gesamtgrad der Behinderung betrage weiterhin 40 v.H.
10. Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 11.02.2014 wurde der Antrag des BF auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen. Gestützt wurde die Entscheidung im Wesentlichen auf das erstattete Sachverständigengutachten, welches aufgrund der erhobenen Einwände einer abermaligen Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen unterzogen wurde. Im angefochtenen Bescheid wird auf die beiliegende Stellungnahme des Sachverständigen hingewiesen.
11. Gegen diesen Bescheid erhob der BF innerhalb offener Frist eine als "Einspruch" bezeichnete Beschwerde und brachte ein medizinisches Gutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Innere Medizin, vom 10.02.2014 sowie von Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, vom 03.12.2013, in Vorlage. Im Beschwerdeschreiben weist der BF auf die beiliegenden Gutachten hin und ersucht um Bearbeitung derselben.
12. Am 28.04.2014 wurde der gegenständliche Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungs-gericht übermittelt.
13. Seitens des erkennenden Gerichtes wurde der Sachverständige Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, mit der Begutachtung und Erstattung eines Gutachtens beauftragt.
Im eingeholten Gutachten vom 21.09.2014 wird basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF zusammengefasst folgendes festgehalten:
Lfd.
Nr. Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden;
Begründung der Position bzw. der Rahmensätze: Pos. Nr. GdB %
Operativ sanierter Außenknöchelbruch (1990) mit verbliebener mäßiggradiger Funktionseinschränkung im rechten oberen Sprunggelenk, Beinverkürzung von ca. 1,5 cm
(zwei Stufen über dem untersten Rahmensatzwert, entspricht einem Restzustand nach operativer Sanierung mit einseitiger mäßiger Funktionseinschränkung)
30
2. Wirbelsäulensyndrom bei mäßigen Abnützungserscheinungen ohne Wurzelirritation, gering- bis mäßiggradige Funktionseinschränkungen
(oberer Rahmensatzwert bei mittelgradigen funktionellen Einschränkungen)
3. Tinnitus rechts, Hörminderung beidseits
(fixer Rahmensatzwert) 12.02.01 30
Folgende Leiden erreichen aufgrund ihrer geringfügigen Beeinträchtigungen bzw. ihrer zeitlich begrenzten Dauer keinen maßgeblichen Behinderungswert und werden daher nicht für die Bildung des Gesamtgrades der Behinderung herangezogen:
1. Armhebeschmerzen bei unverschobenem Bruch des großen Rollhügels links (Juli 2014) und geringgradigen Abnützungen beidseits
2. Quetschverletzung der rechten Hand (1979) mit Gefühlsstörungen im rechten Zeigefinger und endlagiger Bewegungseinschränkung des rechten Kleinfingers mit erhaltener Greiffunktion der Hand
3. Kniegelenksabnützung beidseits ohne Funktionseinschränkungen
4. Folgezustand nach Lungenoperation
Der BF leide an Restbeschwerden nach einem operierten Sprunggelenksbruch rechts und an Abnützungen der Wirbelsäule. Die einzelnen festgestellten Grade der Behinderung ergeben sich durch Zuordnung des Ausmaßes der einzelnen Gesundheitsstörungen zu den entsprechenden Positionen und Rahmensatzwerten der Einschätzungsverordnung.
Zusammenfassend ergebe sich zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens anhand der vorliegenden Befunde unter Berücksichtigung der Anamnese, der subjektiven Beschwerden des BF, des klinischen Untersuchungsbefundes und der beigebrachten Befunde ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 %. Der Gesamtgrad der Behinderung bilde sich aus der Gesundheitsstörung 1 und werde durch die maßgeblichen Gesundheitsstörungen 2 und 3 gemeinsam um 10 % angehoben, da eine wechselseitige negative Beeinflussung der betroffenen unterschiedlichen Körperregionen und Organsysteme bestehe.
Der Sachverständige führte weiters zum Vorgutachten der belangten Behörde aus, dass im Vergleich zum Vorgutachten eine Änderung vorzunehmen gewesen war, die Gesundheitsstörungen 2 und 4 seien zu einer gemeinsamen Gesundheitsstörung zusammengefasst worden, da sie dasselbe Organsystem (Wirbelsäule) betreffen. Ebenso seien die Gesundheitsstörung 1 und 5 zusammengefasst worden, da sie dasselbe Organsystem (rechtes Bein) betreffen. Eine Änderung der Gesamtauswirkung der Behinderungen ergebe sich daraus nicht.
14. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde den Parteien im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG in Verbindung mit § 17 VwGVG seitens des erkennenden Gerichtes mit Schreiben vom 08.10.2014 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern. Es langte keine Stellungnahme ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1. 1 Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft nicht.
1. 2 Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 (vierzig) von Hundert (vH).
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt.
Das eingeholte medizinische Sachverständigengutachten ist schlüssig, nachvollziehbar und weist auch im Vergleich zum erstinstanzlichen Vorgutachten keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen, und wurde der Inhalt dem BF im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt und diesem die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt. Eine Stellungnahme langte nicht ein.
Die getroffenen Einschätzungen basieren auf den im Rahmen persönlicher Untersuchungen ausführlich erhobenen Befunden und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt. Es wurde ein Grad der Behinderung von 40 v.H. objektiviert.
3. 1 Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Das Verwaltungsgericht kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrags, von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.04.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993).
Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde größtenteils auf gutachterlicher Basis ermittelt, ist durch seine "technischer" Natur, nämlich durch medizinisches Fachwissen, gekennzeichnet und wurde zudem vom BF im Rahmen seines gewährten Parteiengehörs nicht beeinsprucht. Da der Sachverhalt auch aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren des BF geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen, zudem auch keine der Parteien eine mündliche Verhandlung beantragten.
Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind (§ 2 Abs. 1 BEinstG).
Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind (§ 2 Abs. 2 BEinstG).
Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen (§ 2 Abs.3 BEinstG).
Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungs-kommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.
Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen (§ 14 Abs. 1 BEinstG).
Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.
Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird.
Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird (§ 14 Abs. 2 BEinstG).
Da ein Grad der Behinderung von 40 (vierzig) vH (von Hundert) festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision):
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sonst hervorgekommen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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