BVwG W194 2012214-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W194.2012214.1.00

Spruch

W1942005989-1/7E

W194 2012214-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerde 1. des XXXX als zur Vertretung nach außen berufene Person der XXXX und 2. der XXXXgegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 13. Februar 2014, BMVIT-636.540/0014-III/FBG/2014, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2014 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, iVm § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, und § 107 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG haben die Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 80 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 13.02.2014, BMVIT-636.540/0014-III/FBG/2014, entschied das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten (im Folgenden belangte Behörde), dass XXXX (im Folgenden Erstbeschwerdeführer) als gemäß § 9 VStG zur Vertretung der XXXX (im Folgenden zweitbeschwerdeführende Partei) am Standort "XXXX" nach außen berufene Person zu verantworten habe, "dass diese entgegen § 107 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 102/2011, Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers getätigt hat, indem die og. Firma, ausgehend vom Anschluss XXXX (Inhaber des Anschlusses ist die Firma XXXX) Frau

XXXX in 1010 Wien unter dem TeilnehmeranschlussXXXX am 17.5.2013 um

9. 29 Uhr angerufen und mit ihr ein Gespräch zu Werbezwecken betreffend Produkte und Dienstleistungen eines "XXXX" geführt hat. Herr XXXX hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs. 4 Z 8 TKG begangen".

Wegen Verstoßes gegen § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 wurde über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe 30 Euro (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher 330 Euro. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die im Spruch verhängte Strafe und die Kosten zur ungeteilten Hand haftet.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. Die Geschäftsführerin XXXX des protokollierten Einzelunternehmens XXXX in 1010 XXXX habe der Fernmeldebehörde mit Anzeige vom 17.05.2013 ua. mitgeteilt, dass sie den verfahrensgegenständlichen Werbeanruf, ausgehend von der Rufnummer XXXX, ohne ihre vorherige Einwilligung erhalten habe. Beim Anrufer handle es sich um den XXXX der XXXX, welche ihre Produkte und Dienstleistungen vorstellen habe wollen, um Weiterempfehlungen bzw. Lieferaufträge zu erwirken. Recherchen der Fernmeldebehörde haben ergeben, dass die Rufnummer XXXX der XXXX zugewiesen sei, welche gegenüber dem Fernmeldebüro Wien in einer Stellungnahme vom 09.12.2012 bekanntgegeben habe, dass die zweitbeschwerdeführende Partei beauftragt worden sei, entsprechende Marktforschung durchzuführen. Im Zuge dieser Marktforschung hätten Mitarbeiter der zweitbeschwerdeführenden Partei bei Unternehmen in Österreich angefragt, ob es vorstellbar sei, das sie das Lieferservice des XXXX" nützen würden. Bei den Anrufen hätten sich die Mitarbeiter der zweitbeschwerdeführenden Partei an einem vorgegebenen Fragebogen orientiert und Telefonnummern der XXXX verwendet. Im Zuge dieser Marktforschung habe eine Interviewerin der zweitbeschwerdeführenden Partei, XXXX kontaktiert und habe ihr anhand des Fragebogens Fragen gestellt. Die Telefonnummer von XXXX stamme aus der HEROLD Business CD 2012.

2.2. Der Erstbeschwerdeführer habe nach der Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde per E-Mail vom 13.01.2014 Folgendes zu seiner Rechtfertigung angegeben: "Wir wurden von der Firma XXXX beauftragt eine Marktforschung/Meinungsumfrage mit 400 Teilnehmern durchzuführen um festzustellen ob eine XXXX von Firmen genutzt werden würde und wenn ja in welchem Umfang. Die Firma ‚XXXX XXXXXXXX' wurde zufällig ausgewählt, wie 399 andere Unternehmen in XXXX auch, um den eventuellen Bedarf einer Dienstleistung dieser Art zu erheben. Die Befragung erfolgte wie im beigefügten Gesprächsleitfaden ersichtlich. Die Firma "XXXX XXXX XXXX" hat eine Befragung abgelehnt und wurde bei uns mit "nicht teilgenommen" abgelegt. Es handelte sich bei diesem Anruf in keinster Weise um einen "Anruf zu Werbezwecken" sondern eindeutig um eine Markt und Meinungsumfrage. Diese Dienstleistung hat es zum Zeitpunkt des Anrufes nicht gegeben und wurde, unseres Wissens, auf Grund des schlechten Ergebnisses der Meinungsumfrage auch nie gestartet, somit kann auch kein Anruf zu Werbezwecken erfolgen."

2.3. Der Erstbeschwerdeführer habe den verfahrensgegenständlichen Anruf zu Werbezwecken zu verantworten. Der verfahrensgegenständliche Anruf sei zwar vom Erstbeschwerdeführer als "Markt- und Meinungsumfrage" bezeichnet worden, beziehe sich jedoch auf einen konkreten Dienst, nämlich den XXXX. Es werde - laut Gesprächsleitfaden - auch eine konkrete Dienstleistung, nämlich XXXXetc. angesprochen und sogar die Anzahl der möglicherweise benötigten XXXX erhoben. Die Anrufe hätten folglich nicht zur anonymen Datenerhebung gedient und seien nur für die XXXX von Interesse. Es spiele dabei keine Rolle, dass es die Dienstleistung zum Zeitpunkt des Anrufes nicht gegeben habe und aufgrund des schlechten Ergebnisses der Anrufe auch nicht geben werde. Es sei für eine konkrete Idee der XXXX, nämlich für den XXXX, geworben worden. Der vom Erstbeschwerdeführer zu verantwortende Anruf zu Werbezwecken diene nämlich dazu, einen erstmaligen Kontakt zu einem potentiellen Kunden, nämlich Unternehmen, herzustellen, um ihn - möglicherweise für die Zukunft - als Geschäftspartner gewinnen zu können. Im gegenständlichen Fall derXXXXliege keine Einwilligung vor. Ihre Daten seien der HEROLD Business CD entnommen worden. Aus der Eintragung der Kontaktdaten von Unternehmen in diese CD könne nicht auf eine konkludente Einwilligung zu Werbeanrufen geschlossen werden. Derartige ohne vorherige Zustimmung getätigte Anrufe zu Werbezwecken würden das damit verbundene noch zumutbare Maß der Belästigung überschreiten und in die Individualsphäre des Benützers eingreifen. Durch den verfahrensgegenständlichen Werbeanruf sei dem Erstbeschwerdeführer der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 1 TKG 2003 anzulasten.

2.4. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass der Erstbeschwerdeführer die ihm als Unternehmer zumutbare Sorgfalt bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer Zustimmung für Werbeanrufe außer Acht gelassen habe. Es sei durch ein wirksames Kontrollsystem sicherzustellen, dass Anrufe zu Werbezwecken nur bei Vorliegen einer konkreten und ausdrücklichen vorherigen Einwilligung des Empfängers erfolgen würden. Der Erstbeschwerdeführer hätte auch bei der Fernmeldebehörde vorher abklären müssen, ob es sich bei den von ihm beabsichtigten Anrufen tatsächlich um Anrufe im Rahmen einer Meinungsumfrage und nicht doch um "versteckte" Werbeanrufe handle. Es sei dem Erstbeschwerdeführer daher zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

2.5. Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden, als mangels Bekanntgabe durch den Erstbeschwerdeführer eine Einschätzung vorgenommen habe werden müssen. Die verhängte Geldstrafe befinde sich ohnehin im unteren Bereich des bis zu einem Betrag von 58.000 Euro reichenden Strafrahmens. Die Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und auch bei Vorliegen ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse keinesfalls als überhöht. Es liegen keine Erschwerungsgründe vor. Mildernd sei die einschlägige Unbescholtenheit des Erstbeschwerdeführers.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhoben der Erstbeschwerdeführer und die zweitbeschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 12.03.2014 fristgerecht Beschwerde und stellten die Anträge, "eine mündliche Verhandlung durchzuführen, das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen".

3.1. Begründend wurde diesbezüglich ausgeführt, dass im erstbehördlichen Bescheid Feststellungen zum Inhalt und Zweck des genannten Telefonats fehlten; die belangte Behörde hätte Folgendes feststellen müssen: Im Zuge der beauftragten Marktforschung hätten Mitarbeiter der zweitbeschwerdeführenden Partei bei Unternehmen in Österreich angerufen, ob sie sich grundsätzlich vorstellen könnten, das Lieferservice desXXXX zu nützen. Sei die Antwort "ja" gewesen, sei von den Interviewern nachgefragt worden, wie viel Stück Gebäck diese benötigen würden. Wenn die Antwort "nein" gelautet habe, sei gefragt worden, was gegen die Nutzung des XXXX sprechen würde. Ein "ja" habe nicht dazu geführt, dass die Produkte geliefert worden seien. Die Interviewer haben sich diesbezüglich am vorgegebenen Fragebogen orientiert, darüber hinausgehende Fragen habe es nicht gegeben. Es habe auch keine Anregung oder Empfehlung gegeben, die Produkte des XXXX" zu kaufen. XXXX sei kontaktiert worden, ihr seien die Fragen anhand des Fragebogens gestellt worden, jedoch habe sie keine Auskunft gegeben. Das Ergebnis der Marktforschung sei gewesen, dass es nicht sinnvoll sei, das Service XXXX Unternehmen anzubieten, da laut Ergebnis der Umfrage nur 2-3% der befragten Unternehmen Interesse an einem solchen Service gehabt hätten.

3.2. In Bezug auf die rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde wurde in der Beschwerde ausgeführt, dass die belangte Behörde übersehe, dass der Begriff der Direktwerbung in der Bestimmung des § 107 Abs. 1 TKG 2003 nicht enthalten und daher für die rechtliche Auslegung dieser Bestimmung irrelevant sei. Die von der belangten Behörde offenbar zitierte Rechtsprechung beziehe sich auf Rechtssätze und Entscheidungen zu § 107 Abs. 2 TKG 2003 und damit auf Direktwerbung im Zusammenhang mit elektronischen Poststücken. Es könne auch aus rein faktischen Gründen keine Form der Direktwerbung via Telefon vorgelegen seien, da es den jeweiligen Angerufenen im vorliegenden Fall gar nicht möglich gewesen sei, auf den Telefonanruf der zweitbeschwerdeführenden Partei hin, das Service des XXXX zu bestellen. Es sei weder für eine konkrete Idee der XXXX geworben worden, noch habe der Anruf dazu gedient, einen einmaligen Kontakt zu einem potentiellen Kunden herzustellen, um ihn - möglicherweise für die Zukunft - als Gesprächspartner zu gewinnen. Zudem habe es zum Zeitpunkt der gegenständlichen Anrufe die Dienstleistung des "XXXX für Unternehmen noch gar nicht gegeben. Die Anrufe hätten ausschließlich dazu gedient, die Situation am "Markt" zu eruieren. Der Schutzzweck des § 107 TKG 2003 sei - gemäß der Judikatur des OGH - die Bewahrung der Privatsphäre. Die Bestimmung solle vor unerbetener Werbung schützen. Marktforschung sei jedoch keine unerbetene Werbung und erfolge auch nicht zu Werbezwecken. Als typisches Hilfsmittel dienten der Markforschung Meinungsumfragen in Form von Fragebögen oder - wie im vorliegenden Fall - Telefoninterviews ebenfalls anhand von Fragebögen. Nichts anderes sei von der XXXX bei der Telefonumfrage bezweckt worden. Der verfahrensgegenständliche Anruf sei daher nicht von § 107 Abs. 1 TKG 2003 erfasst. Der Anruf bei XXXX sei daher rechtmäßig gewesen und eine vorherige Einwilligung ihrerseits zum Telefonanruf nicht notwendig gewesen.

4. Mit hg. am 21.03.2014 eingelangtem Schreiben übermittelte die belangte Behörde die vorliegenden Verfahrensakten an das Bundesverwaltungsgericht.

5. Am 29.10.2014 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Erstbeschwerdeführer sowie dessen Rechtsvertreterin teilnahmen. In der Verhandlung wurde auchXXXX, Geschäftsführer der XXXX, als Zeuge einvernommen. Die belangte Behörde erschien entschuldigt nicht zur Verhandlung. In der Verhandlung wurde insbesondere Folgendes erörtert (Anmerkung: RI steht für die Richterin, BF1 für den Erstbeschwerdeführer, BF2 für die zweitbeschwerdeführende Partei, RV für die Rechtsvertreterin und Z für den Zeugen):

"[...]

RI: Nach den Angaben in der Beschwerde hat die XXXX, welche das Service "XXXX" betreibt, die BF2 beauftragt, telefonische "Marktforschung" zu diesem Service durchzuführen. Ist dies zutreffend?

Z: Nicht direkt zu diesem Service, sondern zur möglichen Erweiterung dieses Services. Die XXXX gehört zur Mediengruppe Österreich und ist auch für die Zustellung der Zeitung Österreich zuständig. Dieses Service umfasst auch die Zustellung der Zeitung. Im Rahmen der Logistik gibt es auch den besagten XXXX. Dieser stellt an Privathaushalte in Wien XXXX zu. Im gegenständlichen Fall haben wir die BF2 beauftragt, den Markt zu erheben ob dies auch ein Markt für Geschäftskunden sei, sprich an Kantinen, Büros... im Laufe des Vormittags eine XXXX zuzustellen. Wir haben die BF2 beauftragt, diese Markterhebung durchzuführen. Dies diente zu unserer Entscheidungsfindung, ob wir mit diesem Angebot in den Markt gehen oder nicht. Die BF2 konnte im Rahmen dieses Auftrages weder etwas verkaufen noch Bestellungen annehmen, sondern sollte uns eine reine Markterhebung in Bedarfshinsicht für den Wiener Firmenmarkt aufbereiten. Dieser Marktbericht wies ein sehr geringes Interesse auf. Knapp 3 % der befragten Firmen meinten, dass sie an so einem Service Interesse hätten. Dies war wirtschaftlich zu wenig diesen Geschäftszweig zu starten bzw. zu beginnen, somit haben wir diesen Geschäftszweig fallen lassen. Es ist im Rahmen von Marktanalysen gängige Praxis die Geschäftschancen an potenzielle Zielgruppen im Rahmen einer Befragung auszuloten.

RI: Wurde der verwendete Fragebogen von der XXXX vorgegeben?

Z: Ich selbst habe ihn zu 100% nicht vorgegeben. Ich habe ihn weder gesehen noch mache ich so etwas. Meiner Meinung nach ist dies auch kein Fragebogen sondern ein Gesprächsleitfaden, dazu wird Ihnen der BF1 mehr sagen können.

RI: Wie bzw. durch wen konkret erfolgte die Auswahl der anzurufenden Personen?

Z: Vorgabe war es Wiener Firmenadressen zu nehmen; mit einem durch das Call-Center eingeschätzten Potenzial, dass sie es brauchen könnten. Das ist ein klassischer Meinungsforschungsauftrag. Ich hätte genauso gut Gallup oder ein ähnliches Meinungsforschungsunternehmen damit beauftragen können.

RI: Ist es zutreffend, dass der verwendete Anschluss XXXX der XXXX zuzuordnen ist?

Z:Das ist zutreffend. Dies ist auch durchaus üblich, da wir vor diesem Hintergrund nicht mit den einzelnen Call-Centern abrechnen müssen.

[...]

RI: Nach den Angaben in der Beschwerde wurde Ihr Unternehmen von der XXXX, welche das Service XXXX betreibt, beauftragt, telefonische "Marktforschung" zu diesem Service durchzuführen?

BF1: Ja.

RI: Von wem wurde der verfahrensgegenständliche Anruf vorgenommen?

BF1: Von Frau XXXX.

RI: Bei welchem Unternehmen ist der Anrufer beschäftigt?

BF1: Diese war beim BF2 beschäftigt.

RI: Dieses Gespräch wurde anhand des vorgelegten Fragebogens durchgeführt?

BF1: Genau, wobei jede Bezeichnung erlaubt ist. Es ist der Mix eines Gesprächsleitfadens, also was der Agent sagen soll, und das Erfassen des Ergebnisses. Dieser Gesprächsleitfaden wurde von uns ausgearbeitet.

RI: Nach Ihren Angaben wurde die Telefonnummer der Anzeigerin "zufällig" ausgewählt - das heißt konkret? Von wem wurde diese Auswahl vorgenommen?

BF1: Ich habe die Auswahl vorgenommen. Ich habe 400 Telefonnummern aus dem Raum Wien aus einem Branchenmix gezogen die relevant waren für dieses Ergebnis.

RI: Was bedeutet gezogen?

BF1: Ich habe sie gezogen, nach dem Zufallsprinzip. Wir haben 800-1000 Adressen in das System eingespielt und solange telefoniert bis 400 Personen erreicht wurden.

RI: Dh. es gab keinen "Vorkontakt" mit den ausgewählten Personen?

BF1: Nein.

RI: Der verwendete Anschluss XXXX ist der XXXX zuzuordnen?

BF1: Ja.

RV: Hätte ein angerufenes Unternehmen im Zuge dieser Anrufe etwas bestellen können?

BF1: Nein, da wir weder Produkt- noch Preisinformationen hatten, da es dieses Service noch gar nicht gegeben hat.

RV: Das heißt, es hat auch keine Möglichkeit gegeben, irgendeinen Vertrag abzuschließen oder anzubahnen?

BF1: Nein, wir hatten keine Informationen. Nicht nur ich hatte keine Informationen, sondern es gab keine, da es das Service nicht gab.

RV: Im Gesprächsleitfaden kommt die Frage "Wie viele XXXX würden Sie benötigen" vor. Aus welchem Grund wurde diese Frage gestellt?

BF1: Um einschätzen zu können, welche Umsatzmöglichkeiten das Produkt bieten würde. Und auch um ein Mengengerüst festzustellen. Es ist relevant, ob das Service Sinn macht oder nicht.

RV: Haben Sie jemals Zweifel gehabt, ob dieser Auftrag Werbung darstellen könnte iSd TKG 2003 bzw. wie hätte der Auftrag ausgestaltet sein müssen, dass es in Richtung Werbung gegangen wäre, Ihrer Meinung nach.

BF: Der Hauptunterscheidungsgrund ist eigentlich das Ergebnis. Wenn das Ergebnis sein soll, dass der Auftraggeber genau wissen möchte, welche Personen dieses Service nutzen wollen, wäre das in Bezug auf § 107 TKG 2003 zu prüfen. Das ist mir bei der vorliegenden Aufgabenstellung nie in den Sinn gekommen weil das Ergebnis "anonym" war. Bzw. das Ergebnis sollte sein, das grundsätzliche Interesse abzutesten und nicht 25 potenzielle Kunden zu liefern.

[...]

RV: Es ging tatsächlich um die Sondierung eines Marktes. Man bewegt sich im Bereich der Markt- und Meinungsforschung welche nicht von § 107 TKG 2003 erfasst ist und daher auch keine Werbung im weitesten Sinn vorliegt. Auch aufgrund des Analogieverbotes kann keine Bestrafung erfolgen.

[...]"

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Erstbeschwerdeführer ist Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei.

Die zweitbeschwerdeführende Partei wurde von der XXXX, welche das Service "XXXX betreibt, beauftragt, telefonische "Marktforschung" zu einer Erweiterung dieses Services durchzuführen. Derzeit umfasst dieses Service die Lieferung von XXXX an Privathaushalte in Wien. Der gegenständliche Auftrag hatte zum Zweck, den Markt dahingehend zu erheben, ob dieses Service auch für Geschäftskunden interessant sein könnte.

Die im Rahmen dieses Auftrages durchgeführten Gespräche wurden anhand des folgenden von der zweitbeschwerdeführenden Partei ausgearbeiteten Fragebogens bzw. Gesprächleitfadens geführt:

"Guten Tag, mein Name ist [...], ich rufe für den XXXX an.

Wir machen gerade eine Markterhebung ob unser Service auch für Geschäfte/Büros in Frage kommt.

Wir sind ein Dienstleister der in der Früh bis 06:30 Uhr XXXX ect. zustellt. Könnten Sie sich vorstellen, dieses Service für ihre Mitarbeiter oder Kunden zu nutzen? [...]

Bei JA: Wie viele XXXX, XXXX würden Sie benötigen? [...]

Bei NEIN: Was spricht dagegen? [...]"

Ein "Ja" führte nicht dazu, dass Produkte geliefert wurden. Der zweitbeschwerdeführenden Partei lagen weder Produkt- noch Preisinformationen vor.

Die Frage "Wie vieleXXXX,XXXX würden Sie benötigen?" wurde in den Leitfaden aufgenommen, um einschätzen zu können, welche Umsatzmöglichkeiten das Produkt bieten wird, und um das potentielle Mengengerüst feststellen zu können.

1.2. Am 17.05.2013, um 09:29 Uhr, wurdeXXXX unter dem Teilnehmeranschluss XXXX von einer Mitarbeiterin der zweitbeschwerdeführenden Partei, ausgehend vom Anschluss XXXX, zum Zwecke der Durchführung eines solchen Gesprächs anhand des zuvor angeführten Fragebogens angerufen. XXXX gab im Gespräch keine Auskunft und wurde von der zweitbeschwerdeführenden Partei mit dem Vermerk "nicht teilgenommen" versehen.

1.3. Der Anschluss XXXX ist der XXXX und nicht der zweitbeschwerdeführenden Partei zuzuordnen.

Die Firma "XXXX XXXX XXXX" wurde, wie 399 andere Unternehmen in Wien, von der zweitbeschwerdeführenden Partei "zufällig" ausgewählt. Seitens der XXXX, welche den vorliegenden Auftrag als "klassischen Meinungsforschungsauftrag" einschätzte, gab es dazu die Vorgabe, Wiener Firmenadressen anzurufen. Die Teilnehmerdaten wurden der HEROLD Business CD entnommen. Konkret wurden 800 bis 1.000 Telefonnummern in das System eingespielt und solange Anrufe vorgenommen bis 400 Personen erreicht wurden. Ein "Vorkontakt" mit den angerufenen Personen fand nicht statt.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen, wonach der Erstbeschwerdeführer Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei ist, ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch.

Die Feststellungen zum Auftrag der XXXX an die zweitbeschwerdeführende Partei sowie zum Service XXXX beruht auf den glaubhaften Angaben des Zeugen in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zum verwendeten Gesprächsleitfaden stützen sich auf die Vorlage desselben in der Beschwerde sowie die glaubhaften Angaben des Erstbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.

Ebenso stützen sich die Feststellungen, wonach in den Gesprächen keine Bestellungen vorgenommen werden konnten, sowie zum Hintergrund der Frage "Wie viele XXXX, XXXX würden Sie benötigen?" auf die glaubhaften Angaben des Erstbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.

2.2. Die Feststellungen zum verfahrensgegenständlichen Anruf bei XXXX ergeben sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis. Diese wurden von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Speziell wurden die Feststellungen, wonach XXXX von einer Mitarbeiterin der zweitbeschwerdeführenden Partei angerufen wurde, sowie dass dieses Gespräch anhand des Gesprächsleitfadens geführt wurde, vom Erstbeschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

2.3. Die Feststellungen zum Anschluss XXXX gründen sich auf die übereinstimmenden Aussagen des Erstbeschwerdeführers und des Zeugen in der mündlichen Verhandlung.

Schließlich beruhen die Feststellungen zur Auswahl der angerufenen Teilnehmer auf den Angaben des Erstbeschwerdeführers in Verbindung mit jenen des Zeugen in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl. I Nr. 51/2012) wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 BV-G) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a TKG 2013 idF BGBl. I Nr. 96/2013 kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Für den vorliegenden Fall muss ferner davon ausgegangen werden, dass eine bei der bis Ende 2013 zuständigen Behörde eingebrachte "Berufung" mit Einrichtung des Bundesverwaltungsgerichts ab 01.01.2014 einer "Beschwerde" im Sinne von Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gleichzuhalten ist.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret lautet die Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Die Abs. 3 bis 5 des § 28 VwGVG lauten:

"(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen."

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG speziell fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. Gemäß § 17 und § 38 VwGVG sowie § 24 VStG iVm § 39 Abs. 2 AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

3.5. § 107 TKG 2003 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

3.6. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der verfahrensgegenständliche Anruf stattgefunden hat (vgl. II.1.2.). Ebenfalls ist unstrittig, dass eine vorherige Einwilligung der Teilnehmerin nicht gegeben wurde. Insbesondere wurde seitens des Erstbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass ein "Vorkontakt" mit den angerufenen, "zufällig" ausgewählten Personen nicht stattgefunden hat (vgl. II.1.3. sowie I.5). Strittig ist jedoch, ob dieser Anruf "zu Werbezwecken" im Sinne des § 107 Abs. 1 TKG 2003 erfolgt ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis dazu ausgeführt, dass der verfahrensgegenständliche Anruf zwar vom Erstbeschwerdeführer als "Markt- und Meinungsumfrage" bezeichnet worden sei, sich jedoch auf einen konkreten Dienst beziehe, nämlich den "XXXX". Es werde - laut Gesprächsleitfaden - auch eine konkrete Dienstleistung, nämlich XXXX angesprochen und sogar die Anzahl der möglicherweise benötigten XXXX erhoben. Die Anrufe hätten folglich nicht zur anonymen Datenerhebung gedient und seien nur für die XXXX von Interesse. Es spiele dabei keine Rolle, dass es die Dienstleistung zum Zeitpunkt des Anrufes nicht gegeben habe und aufgrund des schlechten Ergebnisses der Anrufe auch nicht geben werde. Es sei für eine konkrete Idee der XXXX, nämlich für den XXXX, geworben worden. Der vom Erstbeschwerdeführer zu verantwortende Anruf zu Werbezwecken diene nämlich dazu, einen erstmaligen Kontakt zu einem potentiellen Kunden, nämlich Unternehmen, herzustellen, um ihn - möglicherweise für die Zukunft - als Geschäftspartner gewinnen zu können.

Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, dass der Begriff der Direktwerbung in der Bestimmung des § 107 Abs. 1 TKG 2003 nicht enthalten und daher für die rechtliche Auslegung dieser Bestimmung irrelevant sei. Es könne auch aus rein faktischen Gründen keine Form der Direktwerbung via Telefon vorgelegen seien, da es den jeweiligen Angerufenen im vorliegenden Fall gar nicht möglich gewesen sei, auf den Telefonanruf der zweitbeschwerdeführenden Partei hin, das Service des XXXX zu bestellen. Es sei weder für eine konkrete Idee der XXXX geworben worden, noch habe der Anruf dazu gedient, einen einmaligen Kontakt zu einem potentiellen Kunden herzustellen, um ihn - möglicherweise für die Zukunft - als Gesprächspartner zu gewinnen. Zudem habe es zum Zeitpunkt der gegenständlichen Anrufe die Dienstleistung des XXXX" für Unternehmen noch gar nicht gegeben. Die Anrufe hätten ausschließlich dazu gedient, die Situation am "Markt" zu eruieren.

3.7. Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 107 Abs. 1 TKG 2003 ergibt sich Folgendes (VwGH 26.06.2013, Zl. 2013/03/0048):

"Ziel des Gesetzgebers ist es, durch die Bestimmung des § 107 Abs 1 TKG jedem Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen zu gewähren (vgl VwGH vom 25. Februar 2004, 2003/03/0284, VwSlg 16.297 A, zur Vorläuferbestimmung des § 101 des TKG aus dem Jahr 2007, wobei die Gesetzesmaterialien zu § 107 TKG aus dem Jahr 2003 nicht erkennen lassen, dass diesbezüglich eine Änderung eingetreten wäre, vgl RV 128 BlgNR 22. GP, S 20 f; vgl auch VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0143).

Der Zweck dieses Schutzes der Privatsphäre (vgl dazu Oberster Gerichtshof vom 18. Mai 1999, 4 Ob 113/99t, OGH vom 29. April 2003, 4 Ob 24/03p, und OGH vom 2. August 2005, 1 Ob 104/05h, unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 10. Oktober 2002, G 267/01 ua, VfSlg 16.688) ist bei der Auslegung des Begriffs ‚zu Werbezwecken' zu berücksichtigen, sodass [...] der Begriff ‚zu Werbezwecken' in § 107 Abs 1 TKG jedenfalls auch die Anbahnung des Abschlusses eines Vertrags mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers im Rahmen der Anpreisung eines Produkts bzw eines Verkaufsgesprächs erfasst (vgl in diesem Sinn nochmals VwSlg 16.297 A).

[...] Da das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält, schützt diese Regelung auch Teilnehmer, wenn sie [...] offensichtlich Gewerbetreibende sind. Eine solche Differenzierung ist in § 107 Abs 1 TKG nicht vorgesehen, vielmehr lässt sich diese Bestimmung davon leiten, dass der jeweilige Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen schlechthin benötigt (vgl VfSlg 16.688/2002)."

Unter Bedachtnahme auf diese Erwägungen ist das Ergebnis der belangten Behörde, wonach der verfahrensgegenständliche Anruf "zu Werbezwecken" erfolgt sei, nicht zu beanstanden. Durch die Nennung des konkreten Dienstes als Anrufer ("ich rufe für den XXXX an") anstelle etwa des (neutralen) Namens des Meinungsforschungsunternehmens in Verbindung mit der Schilderung einer konkreten Dienstleistung, wobei durch die verwendete Formulierung nahegelegt wird, der Anruf komme direkt vom Anbieter der Dienstleistung ("Wir sind ein Dienstleister der in der Früh bis 06:30 Uhr XXXX. zustellt."), treten die werblichen Aspekte des Anrufes deutlich hervor und drängen insoweit dessen Marktforschungszweck in den Hintergrund. Es muss davon ausgegangen werden, dass der verfahrensgegenständliche Anruf - wenn er auch nicht unmittelbar einen Vertragsabschluss mit der zweitbeschwerdeführenden Partei herbeizuführen vermag - schon infolge der näheren Beschreibung der konkreten Dienstleistung in Verbindung mit der ausdrücklichen Nennung und Betonung des konkreten Services eindeutige werbliche Elemente beinhaltet. Insbesondere legt bereits der Gesprächseinstieg mit den Worten "ich rufe für den XXXX an" eine Anpreisung des Services nahe. Daran vermag auch der Hinweis im nächsten Satz, dass es sich um eine "Markterhebung" handelt, nichts zu ändern, da diese wiederum mit dem konkreten Service verknüpft wird ("Wir machen gerade eine Markterhebung ob unser Service [...]"). Die Intention einer von einem konkreten Angebot losgelösten Analyse des Marktes kann angesichts dieser Umstände im vorliegenden Fall nicht erblickt werden. Für das Bundesverwaltungsgericht muss vor diesem Hintergrund und angesichts des dieser Bestimmung innewohnenden Zwecks des Schutzes der Privatsphäre angenommen werden, dass der Anruf "zu Werbezwecken" im Sinne von § 107 Abs. 1 TKG 2003 erfolgt ist.

An dieser Beurteilung ändert auch nichts, dass der verfahrensgegenständliche Anruf an eine Unternehmerin erging, da § 107 Abs. 1 TKG 2003 Konsumenten wie Unternehmer vor unerbetenen Anrufen schützt (siehe wiederum VwGH 26.06.2013, Zl. 2013/03/0048).

3.8. Weder die Ausführungen der belangten Behörde zur subjektiven Tatseite noch zur Strafbemessung werden in der Beschwerde bemängelt und auch für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass diesbezüglich von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzuweichen.

3.9. Die Beschwerde war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.