BVwG W139 2013456-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W139.2013456.2.01

Spruch

W139 2013456-2/16E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 6 BVwGG iVm 292 Abs. 1 BVergG durch die Richterin Mag. Kristina Hofer als Vorsitzende sowie Mag. Roland Lang als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Manfred Katzenschlager als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG über den Antrag der XXXX, vom 26.10.2014 betreffend das Vergabeverfahren "ÜBA 2 Handel/Verkaufs- und sonstige Dienstleistungsberufe in Neusiedl", Projektnummer: 242874, des Auftraggebers Bund, vertreten durch das Arbeitsmarktservice (AMS), vertreten durch das AMS Burgenland, Permayergasse 10, 7000 Eisenstadt, zu Recht erkannt:

A.

Dem Antrag, "im Vergabeverfahren "ÜBA 2 Handel/Verkaufs- und sonstige Dienstleistungsberufe in Neusiedl", Projektnummer: 242874, ... die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung vom 17.10.2014, wonach die Antragsgegnerin beabsichtigt, XXXX, den Zuschlag zu erteilen, für nichtig zu erklären", wird stattgegeben.

Die Zuschlagsentscheidung vom 17.10.2014, wonach der XXXX im Vergabeverfahren "ÜBA 2 Handel/Verkaufs- und sonstige Dienstleistungsberufe in Neusiedl", Projektnummer: 242874, der Zuschlag erteilt werden soll, wird für nichtig erklärt.

B.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 26.10.2014 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Gebührenersatz. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Antragstellerin sei Bieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren "ÜBA 2 Handel/Verkaufs- und sonstige Dienstleistungsberufe in Neusiedl", Projektnummer: 242874. Angefochten werde die mit Telefax vom 17.10.2014 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung lautend auf die XXXX.

Die Zuschlagsentscheidung beschränke sich auf die Bekanntgabe der vergebenen Punkte für das Konzept und den Preis. Die Punktevergabe sei damit nicht transparent und erscheine im Hinblick auf die jahrelange erfolgreiche einschlägige Tätigkeit der Antragstellerin nicht plausibel. Eine Erläuterung und Darstellung der Gründe für die mitgeteilte Punktezuordnung fehle gänzlich. Auch über Rückfrage habe der Auftraggeber keine nachvollziehbare inhaltliche Begründung für die Punkteverteilung gegeben. Die Antragstellerin erachte sich durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die XXXX in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt. Ohne Offenlegung der Erfüllung aller Eignungskriterien und der Darlegung der Bewertung der Zuschlagskriterien sei die Nachvollziehbarkeit und Überprüfung der Zuschlagsentscheidung nicht möglich. Dies widerspreche dem Transparenzgebot. Eine gerichtliche Kontrolle der Zuschlagsentscheidung werde verhindert. Damit liege ein Verstoß gegen das BVergG vor. So würden beispielsweise Angaben über die behindertengerechte Ausstattung und über die notwendige räumliche Mindestausstattung sowie über regionale Netzwerkkontakte gänzlich fehlen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe bis dato keinen Unternehmensstandort in Neusiedl bzw generell im Burgenland. Die konzeptive Qualität des Angebotes der Antragstellerin sei anscheinend nicht, wie in der Ausschreibungsunterlage dargelegt, gesondert für sich alleine auf erfolgversprechende Umsetzung beurteilt worden, sondern seien die Angebote aufgrund einer nicht nachvollziehbaren Reihung zueinander in Relation gesetzt worden.

Die Antragstellerin betreibe in Neusiedl am See ein Bildungsinstitut mit Schwerpunkt Jugendausbildung und führe seit 2007 im Auftrag der Antragsgegnerin bezüglich der im Vergabeverfahren beschriebenen Zielgruppe die überbetriebliche Lehrausbildung in Neusiedl am See durch. Aufgrund ihrer Spezialisierung und langjährigen Erfahrung in der Jugendausbildung verfüge sie über ein bewährtes Konzept, einen modernen, behindertengerecht ausgestatteten Standort im Technologiezentrum Neusiedl am See, eine profunde Organisations- und Netzwerkstruktur und Langzeitkooperationen mit einem erfahrenen Trainer/innenteam.

Die Antragstellerin würde vorliegend ein zentrales Referenzprojekt, mit welchem sie sehr stark in der öffentlichen Wahrnehmung verbunden werde, verlieren. Durch Nichterteilung des Zuschlages würden erhebliche wirtschaftliche Nachteile, finanzielle Verluste und frustrierter Aufwand im Zusammenhang mit der Angebotslegung einhergehen. Die Antragstellerin beschäftige ausschließlich Dienstnehmer/innen aus der Region. Zumindest sechs Personen würden infolge notwendiger betriebsbedingter Kündigung ihre Beschäftigung verlieren.

2. Am 29.10.2014 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Mit Stellungnahme vom 03.11.2014 führte der Auftraggeber weiters aus, dass die Zuschlagsentscheidung allen Bietern am 17.10.2014 bekannt gegeben worden sei. Herr Dr. XXXX habe sodann um Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin ersucht und habe am 23.10.2014 ein persönliches Gespräch mit Herrn Dr. XXXX in Anwesenheit von Herrn XXXX, XXXX des AMS Burgenland, Frau XXXX und Frau XXXX stattgefunden. Dabei seien folgende Aspekte erklärt worden: Das Konzept der Antragstellerin sei eine tabellarische Aufstellung von zur Anwendung kommenden Methoden, es werde nicht darauf eingegangen, in welchen Situationen wie didaktisch und methodisch vorgegangen werde. Das Angebot der Antragstellerin habe nicht nur bei der konzeptiven Qualität sondern auch bei der Bewertung der Qualität der Trainerinnen und beim Preis weniger Punkt erhalten und würde demnach auch eine erheblich bessere Bewertung seines Konzeptes zu keinem anderen Ergebnis führen. Herrn Dr. XXXX sei die Gesamtübersicht, die sich nach Eingabe der einzelnen Bewertungen aus dem BAS-TF generiert, übergeben worden. Daraus ergebe sich eine Reihung nach Preis, Konzept und Personal. Auch wenn bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen kein Anspruch auf die Bekanntgabe der Punkte der Konkurrenzangebote bestehe, habe dies der Auftraggeber der Antragstellerin mitgeteilt.

Das AMS stelle nicht in Frage, dass die Antragstellerin ein qualifizierter Schulungsanbieter sei. Die bisherige Erfahrung werde allerdings immer nur bei der Eignung im Rahmen der Referenzprojekte und nicht bei der Bewertung der Konzepte berücksichtigt. Der Auftraggeber habe eine nachvollziehbare und genaue Prüfung und Bewertung durch eine fachkundige Kommission, bestehend aus erfahrenen Mitarbeitern des AMS Burgenland und einem Mitarbeiter der Burgenländischen Landesregierung, vorgenommen, was durch die Bewertungsdokumentation transparent belegt werde.

Es werde infolge von Ausschreibungen immer vorkommen, dass bisherige Träger einer Maßnahme bei der Vergabe von Folgemaßnahmen nicht mehr zum Zug kommen. Folgte man der Argumentation der Antragstellerin, so wären Ausschreibungen sinnlos und obsolet. Auch habe die Antragstellerin in einer anderen Region für eine ähnliche Maßnahme angeboten und müsse dort das Konkurrenzinstitut bisher beschäftigtes Personal kündigen. Der behauptete unmittelbar drohende Schaden sei für den Auftraggeber nicht nachvollziehbar.

Der Auftraggeber habe in der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt, dass dem Bestbieter in allen zwei Kriterien (konzeptive Qualität und Preis) der Vorzug zu geben sei, wobei der Unterschied im Ergebnis durchaus klar sei. Diese Angaben seien im Gespräch vom 23.10.2014 präzisiert worden, sodass eine nachvollziehbare inhaltliche Begründung für die Punktevergabe geliefert worden sei. Die Zuschlagskriterien und die Gewichtung seien in der Ausschreibung bekannt gegeben worden und den Bietern somit bekannt gewesen. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin seien die Konzepte von den Kommissionsmitgliedern geprüft und jedes für sich bewertet worden.

Auch seien die Ausführungen zu den Eignungskriterien insgesamt nicht nachvollziehbar. Der Bestbieter habe die geforderten Eignungskriterien nachgewiesen. Die räumlichen Voraussetzungen würden durch einen entsprechenden Vorvertrag belegt und die behindertengerechte Ausstattung werde gemäß der Erklärung des Bestbieters nachgewiesen. Es sei keines der drei Angebote auszuscheiden gewesen.

3. Mit Schriftsatz vom 04.11.2014, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 06.11.2014, erhob die präsumtive Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen. Die Antragstellerin behaupte über weite Strecken lediglich, dass Dritten ein Schaden durch die Zuschlagserteilung an die XXXX erwachsen würde, was die Antragslegitimation der Antragstellerin nicht begründen könne. Folgte man im Übrigen der Argumentation der Antragstellerin, dass der Wechsel des Ausbildungsinstitutes negative Folgen auf die betreuten Jugendlichen habe, wäre eine Befristung und Neuausschreibung des Projektes obsolet. Auch komme es nicht darauf an, ob die Entscheidung, welches Institut das Projekt tatsächlich durchführe, im öffentlichen Interesse liege. Das Nachprüfungsverfahren diene nicht der Kontrolle der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens. Zudem habe die Antragstellerin den ihr drohenden bzw bereits eingetretenen Schaden der Höhe nach nicht beziffert. Sie bringe lediglich vor, dass sie "ein zentrales Referenzprojekt verliere" und "erhebliche wirtschaftliche Nachteile und finanzielle Verluste erleiden" würde.

Die Zuschlagsentscheidung sei ausreichend begründet. Es würden die Gesamtpunkte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin gegenübergestellt und die Punkte in relevanten Unterkategorien bekannt gegeben. Damit seien die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes hinreichend bekannt gegeben worden. Zudem würden die Ausführungen zur Begründungspflicht keinerlei Bezug zu dem ausdrücklich und allein geltend gemachten Recht auf Zuschlagserteilung aufweisen. Dem Bundesverwaltungsgericht sei es verwehrt, von Amts wegen weitere potentielle Rechtswidrigkeiten aufzugreifen, die außerhalb der geltend gemachten Beschwerdepunkte liegen. Hierfür seien auch die Ausführungen, wonach keine Akteneinsicht gewährt worden sei, irrelevant. Es bestehe im Übrigen kein Recht auf Einsicht in die Unterlagen der Mitbieter.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin diene die periodische Neuausschreibung gerade dazu, zu überprüfen, ob tatsächlich der beste Bieter das Projekt durchführe und nicht der altgedienteste Bieter. Abgesehen davon verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin über umfassende Erfahrung im Bereich der überbetrieblichen Lehrausbildung. Die Zuschlagsentscheidung sei rechtmäßig.

4. Mit beim Bundesverwaltungsgericht am 12.11.2014 eingelangtem Schreiben äußerte sich die Antragstellerin zu den Stellungnahmen des Auftraggebers und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Festgestellter Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen, der Bezug nehmenden Beilagen sowie der Unterlagen des Vergabeverfahrens wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Der Bund, vertreten durch das Arbeitsmarktservice (AMS), dieses vertreten durch das AMS Burgenland, schrieb die gegenständliche Leistung "Überbetriebliche Lehrausbildung Handel/Verkaufs- und sonstige Dienstleistungsberufe in Neusiedl" in einem sogenannten "Standardverfahren des AMS" im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 550.000,-- bis EUR 600.000,--. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union und im amtlichen Lieferungsanzeiger und wurde am 04.08.2014 abgesandt.

Die Ausschreibungsbestimmungen lauten auszugsweise wie folgt:

"Zuschlagskriterien: Von den als geeignet befundenen Bietern wird der Zuschlag dem wirtschaftlich und inhaltlich günstigsten Angebot gemäß den folgenden Zuschlagskriterien und der angegebenen Gewichtung erteilt:

Hauptkriterien

Gewicht

Unterkriterien

Gewicht

Qualität des eingesetzten Lehr-

und Betreuungspersonals

36

formale Qualifikation

16

Erfahrung

20

Konzeptive Qualität

30

Methodik

10

Didaktik

10

Organisationsform

10

Gleichstellungsorientierung

und Frauenförderung

4

Praxisnachweise

1

Gleichstellungsfördernde Maßnahmen

3

Kosten der Maßnahme

30

30

Gesamt

100%

100%

Die insgesamt maximal erreichbare Punktezahl beträgt analog zur %-Gewichtung 1000 Punkte..."

Im Übrigen finden sich in den Ausschreibungsunterlagen keine weiteren Determinierungen hinsichtlich der Vorgangsweise bei der Bewertung der Zuschlagskriterien und des Erstellens einer verbalen Begründung. So ist nicht festgelegt, wer die Bewertung durchführt, ob die Bewertung kommissionell erfolgt und wie die Kommissionsmitglieder gegebenenfalls bei der Entscheidungsfindung (subjektiv- autonome oder gemeinsame Bewertung) vorgehen.

Die Antragstellerin legte fristgerecht ein Angebot. Die Öffnung der Angebote erfolgte formlos ohne Teilnahme der Bieter am 19.09.2014. Insgesamt langten drei Angebote ein. Die Bewertung der Angebote erfolgte hinsichtlich des Zuschlagskriteriums der "konzeptiven Qualität" sowie des Subkriteriums "gleichstellungsfördernde Maßnahmen" durch eine Bewertungskommission. Eine Gesamtbewertung durch die Mitglieder der Kommission und eine einheitliche verbale Begründung finden sich in den Unterlagen des Vergabeverfahrens nicht. Den Unterlagen liegen handschriftliche Aufzeichnungen der Kommissionsmitglieder bei, sowie eine Bewertungstabelle, aus der ersichtlich ist, dass aus den von den Kommissionsmitgliedern vergebenen Punkten der Durchschnittswert gebildet wurde.

Am 17.10.2014 wurde den Bietern mittels Telefax die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben. Diese lautet gegenüber der Antragstellerin auszugsweise wie folgt:

"Nach eingehender Bewertung der Angebote beabsichtigen wir, dem Angebot des Bieters XXXX, den Zuschlag zu erteilen. ....

Begründung:

Ausschlaggebend für die Zuschlagsentscheidung waren die Kosten, sowie die konzeptive Qualität. Gesamtbewertung XXXX: 722,73 Punkte (Kosten 276 Punkte und Konzept 240 Punkte)

Gesamtbewertung XXXX: 624,47 Punkte (Kosten 243 Punkte und Konzept 200 Punkte)"

Über Ersuchen der Antragstellerin fand am 23.10.2014 ein Gespräch mit Herrn Dr. XXXX und Vertretern des AMS Burgenland in der LGS Burgenland statt, bei welchem Herrn Dr. XXXX die Zusammensetzung der Bewertungskommission und eine Bewertungsübersicht über die Verteilung der Punkte betreffend die eingelangten Angebote übergeben wurden.

Am 27.10.2014 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der betreffenden Zuschlagsentscheidung verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welchem mit Beschluss vom 03.11.2014 stattgegeben wurde, beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben.

Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

A.3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG ist der Bund, vertreten durch das Arbeitsmarktservice (AMS), vertreten durch das AMS Burgenland. Dieser ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag. Ausgeschrieben ist eine nicht prioritäre Dienstleistung gemäß § 6 BVergG, welche in einem sogenannten "Standardverfahren des AMS" nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll (Anhang IV zum BVergG: Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung [Kategorie 22] und Unterrichtswesen und Berufsausbildung [Kategorie 24]). Nach den Angaben des Auftraggebers beträgt der geschätzte Auftragswert EUR 550.000,-- bis 600.000,--, sodass gemäß § 12 Abs. 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit e B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.

Der Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs. 1 BVergG. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 322 Abs. 2 BVergG liegt gegenständlich nicht vor. Der Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung, welche als nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers gemäß § 141 Abs. 5 BVergG als gesondert anfechtbare Entscheidung zu qualifizieren ist.

Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich, sohin nicht in bereits aufgrund der Aktenlage ersichtlicher Weise, fehlen (vgl grundlegend VwGH vom 18.03.2009, 2007/04/0095; dem folgend ua BVA vom 11. 05.2009, N/0020-BVA/09/2009-34; BVA vom 10.10.2010, N/0119-BVA/04/2001-31). Soweit die präsumtive Zuschlagsempfängerin einwendet, dass die Antragstellerin den drohenden bzw bereits entstandenen Schaden nicht konkret dargelegt und nicht der Höhe nach beziffert habe, so ist sie darauf zu verweisen, dass nach der Rsp des VwGH unter dem Schadensbegriff der §§ 320 Abs. 1 Z 2 und 328 Abs. 1 BVergG nicht nur der reine Vermögensschaden zu verstehen ist, sondern etwa auch der Verlust eines Referenzprojekts (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065). Auf den im Verlust eines "zentralen Referenzprojektes" liegenden Schaden hat die Antragstellerin ausdrücklich hingewiesen. Dies erscheint dem erkennenden Senat jedenfalls nicht unplausibel. Zudem hat die Antragstellerin auch die Kosten der frustrierten Angebotserstellung, welche nach der Rsp des VwGH ebenso als drohender Schaden zu qualifizieren sind, ins Treffen geführt. Eines detaillierten Nachweises bedarf es nicht, zumal dem Bundesverwaltungsgericht auch nicht die Zuständigkeit zukommt, diesen Schaden dem Grunde und der Höhe nach verbindlich festzustellen oder seinen Ersatz vorzuschreiben (VwGH 24.02.2006 2004/04/0127; siehe ua BVA 14.06.2014, N/0055-BVA/03/2013-EV8). Der Schaden ist bloß dem Grunde nach hinsichtlich seiner Plausibilität der Glaubhaftmachung oder Bescheinigung zu prüfen. An der Plausibilität ist gegenständlich nicht zu zweifeln, sodass das Bundesverwaltungsgericht hier insofern auch nicht die Notwendigkeit einer Mängelbehebung des Nachprüfungsantrages gesehen hat (Möslinger-Gehmayer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 322 Rz 43ff). Die Antragslegitimation der Antragstellerin ist sohin gegeben.

A.3.2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 6 BVergG sind Dienstleistungsaufträge entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

Gemäß § 141 Abs. 1 BVergG gelten für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16 BVergG, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil des BVergG.

Gemäß § 141 Abs. 2 BVergG sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Von einer Bekanntmachung eines Verfahrens kann insbesondere Abstand genommen werden, wenn eine der in den §§ 30 Abs. 2 bzw 38 Abs. 2 Z 3 bis 5 BVergG genannten Voraussetzungen vorliegt.

Gemäß § 141 Abs. 6 BVergG hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 141 Abs. 7 BVergG, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn

1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder

2. wenn auf Grund der in § 30 Abs. 2 Z 3 BVergG genannten Voraussetzungen von einer Bekanntmachung des Verfahren Abstand genommen wurde.

Gemäß § 141 Abs. 7 BVergG darf der Auftraggeber den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

Gemäß § 311 BVergG sind in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Soweit dem weder Art 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30. 3. 2010 S 389, entgegenstehen, kann die Verhandlung gemäß § 316 Abs. 1 BVergG ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn

1. der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist, oder

2. das Bundesverwaltungsgericht einen sonstigen verfahrensrechtlichen Beschluss zu erlassen hat, oder

3. bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist.

Gemäß § 325 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 BVergG geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der ihr am 17.10.2014 bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung lautend auf die XXXX. Sie führt ua ins Treffen, dass eine Erläuterung und Darstellung der mitgeteilten Punktevergabe gänzlich fehle und daher eine Nachvollziehbarkeit und Überprüfung der Zuschlagsentscheidung entgegen dem Transparenzgebot nicht möglich sei.

Bereits für die Rechtslage vor der BVergG-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 10, mit welcher in § 141 Abs. 6 BVergG die Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung für nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge ausdrücklich verankert wurde, hat der VwGH in Bestätigung der Judikatur des BVA ausgesprochen, dass der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen voraussetzt, dass den betroffenen Bietern die Zuschlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers nicht nur bekannt gegeben wird, sondern dass die Bieter anhand der Begründung der Zuschlagsentscheidung auch in die Lage versetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten (VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173; VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133). Den unterlegenen Bietern sind sowohl die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes als auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekanntzugeben. Nur die Gegenüberstellung der Angebote lässt erkennen, aus welchen Gründen die Zuschlagsentscheidung zugunsten des einen und zulasten des anderen Bieters erfolgt ist. Die Zuschlagsentscheidung muss demnach jene Gründe umfassen, die unerlässlich sind, um eine wirksame Nachprüfung beantragen zu können. Allerdings erfordert dies keine umfassende Unterrichtung der betroffenen Bieter über sämtliche Details der für die Zuschlagsentscheidung relevanten Gründe. Dies liefe auf eine Überspannung der Begründungspflicht hinaus (VwGH 09.04.2013, 2011/04/0224; VwGH 12.09.2013, 2010/04/0066; VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133). Es reicht eine bloße Zusammenfassung der Gründe (VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173). Unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien hat der VwGH überdies festgehalten, dass ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzen soll, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt (VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081, 0085; VwGH 12.09.2013, 2010/04/0066). Dies zeigt auch der Umstand, dass der Gesetzgeber die Begründung der Zuschlagsentscheidung als Bringschuld des Auftraggebers ausgestaltet hat (VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081, 0085).

Vorliegend gab der Auftraggeber den Namen des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers bekannt und führte unter Angabe der jeweiligen Gesamtpunkte und der hinsichtlich der Zuschlagskriterien "Kosten" und "Konzept" jeweils erreichten Punkte begründend aus, dass die Kosten sowie die konzeptive Qualität ausschlaggebend für die Zuschlagsentscheidung gewesen seien.

Mit dieser Information über die Gesamtpunkte und die bei einzelnen Zuschlagskriterien erreichten Punkte kommt der Auftraggeber seiner Begründungspflicht nicht ausreichend nach. Der Auftraggeber bleibt die Angabe des Gesamtpreises und damit auch die Angabe der maßgeblichen Basis für die Berechnung der Punkte für das Zuschlagskriterium "Kosten" schuldig. Darüber hinaus unterlässt er es gänzlich, die jeweils erzielten Bewertungspunkte hinsichtlich der Zuschlagskriterien "Qualität des eingesetzten Lehr- und Betreuungspersonals" und "Gleichstellungsorientierung und Frauenförderung" und eine nach den einzelnen Subkriterien aufgeschlüsselte Punkteverteilung mitzuteilen. Auch wenn der VwGH zuletzt mehrfach ausgeführt hat, dass die Begründungsplicht nicht überspannt werden soll, so können die dem unterlegenen Bieter gegebenen Informationen jedenfalls nicht als Grundlage für einen wirksamen Nachprüfungsantrag herangezogen werden, zumal es bereits - wie aufgezeigt - an einer vollständigen Offenlegung der erzielten Bewertungspunkte als Mindestmaß der mitzuteilenden Informationen mangelt. Abgesehen davon, beschränkte der Auftraggeber die gebotene Begründung für die Ablehnung des Angebotes der Antragstellerin und die Anführung der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes auf den - gänzlich aussagelosen - Hinweis, welche Kriterien den Ausschlag gegeben hätten. Grundsätzlich sind neben der Mitteilung der erreichten Bewertungspunkte auch die Gründe für die unterschiedliche Punktevergabe zu erläutern (Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 131 Rz 29). Nur auf diese Weise - mit den Worten des VwGH durch Gegenüberstellung der Angebote - werden die für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Faktoren transparent und die Entscheidung des Auftraggebers überprüfbar (siehe auch Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010], Rz 1369). Da der Auftraggeber unter Zugrundlegung des Interpretationsmaßstabes der §§ 914f ABGB eine verbale Begründung der Zuschlagsentscheidung (iS einer verbalen, nicht lediglich ziffernmäßigen Darlegung der Punktevergabe) nicht bestandsfest ausgeschlossen hat, wie dies der VwGH etwa bei der Festlegung einer subjektiv-autonomen Punktevergabe durch die einzelnen Mitglieder einer Bewertungskommission annimmt (VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018; VwGH 12.09.2013, 2010/04/0066), und die Ausschreibungsunterlagen auch nicht derart gestaltet sind, dass anhand transparent festgelegter Beurteilungsparameter die die Punkteverteilung und letztlich die Entscheidung tragenden Überlegungen des Auftraggebers nachvollzogen werden könnten, würde in der gegenständlichen Konstellation selbst die Angabe der exakten Punkteverteilung nicht die gesetzlichen Anforderungen an die Begründung der Zuschlagsentscheidung erfüllen (siehe auch BVA 17.11.2011, N/0062-BVA/06/2011-28; VKS Wien, 06.08.2013, VKS-522794/13 und VKS Wien, 31.05.2012, VKS-3087/12).

Als "Begründung" iSd der gesetzlichen Vorgaben kann daher nicht bloß das Ergebnis der Punktebewertung und ein Hinweis auf die "entscheidenden" Kriterien gesehen werden, sondern es sind gerade die Überlegungen des Auftraggebers, weshalb er wie viele Punkte vergeben hat, als einschlägige, den Bietern mitzuteilende Gründe iSd § 141 Abs. 6 BVergG anzusehen. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung birgt folglich ein erhebliches Informationsdefizit. Sie ist gemäß § 325 Abs. 1 Z 1 BVergG rechtswidrig. Die Antragstellerin konnte nicht bereits am Beginn der Stillhaltefrist über jene Informationen verfügen, die es ihr ermöglichen, die Auftraggeberentscheidung im Hinblick auf deren Korrektheit nachzuvollziehen und einen entsprechend begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen (VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081, 0085; VwGH 12.09.2013, 2010/04/0066; ua BVA 19.09.2009, N/0071-BVA/13/2009-29; BVA 17.11.2011, N/0062-BVA/06/2011-28; Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergabrecht³ [2010], Rz 701).

Die im Nachhinein, sechs Tage nach Bekanntgabe der Zuschlagentscheidung, auf Ersuchen der Antragstellerin mündlich erteilten Informationen vermögen diesen Nachteil nicht auszugleichen. Die Nachprüfungsfrist ist damit durchaus erheblich, nämlich um sechs Tage, auf lediglich vier Tage verkürzt (VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173). Eine im Ausnahmefall allenfalls nicht ins Gewicht fallende Verkürzung der Nachprüfungsfrist ist hier nicht anzunehmen (VwGH 12.09.2013, 2010/04/0066). Einem Nachprüfungswerber ist es nicht zuzumuten, die vom Auftraggeber in seiner Zuschlagsentscheidung nicht bekannt gegebenen Informationen beim Auftraggeber selbst oder im Wege eines Nachprüfungsverfahren zu beschaffen (VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081, 0085).

Die oben genannte Rechtswidrigkeit ist auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss iSd § 325 Abs. 1 Z 2 BVergG, da die Einbringung eines Nachprüfungsantrags - soweit die Bewertung nach den Zuschlagskriterien berührt ist - durch den Rechtsverstoß erheblich erschwert und behindert wird, worauf die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen der mangelnden Nachvollziehbarkeit und Überprüfung der Zuschlagsentscheidung auch verweist (VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081, 0085; VwGH 12.09.2013, 2010/04/0066; Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergabrecht³ [2010], Rz 701). Die Verpflichtung zur Begründung der Zuschlagsentscheidung soll demnach die Einbringung eines Nachprüfungsantrages mit ausreichender Vorbereitungszeit ermöglichen und insofern auf bloße Vermutungen gestützten Nachprüfungsanträgen vorbeugen (siehe ebenso BVA vom 16. März 2011, N/0011-BVA/10/2011-40). Daher ist die vorliegende Zuschlagsentscheidung gemäß § 325 Abs. 1 BVergG bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären (VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173; VKS Wien, 31.05.2012, VKS-3087/12).

Soweit die präsumtive Zuschlagsempfängerin vorbringt, dass es dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt sei, die geltend gemachte mangelnde Begründung der Zuschlagsentscheidung aufzugreifen, zumal dies nicht vom allein als verletzt erachteten Recht auf Zuschlagserteilung erfasst sei, ist vorauszuschicken, dass an die unvertretene, nicht beruflich rechtskundige Antragstellerin ein reduzierter Maßstab anzulegen ist (ua VwGH 25.06.1999, 98/06/0063; VwGH 07.11.2013, 2012/06/0035). Im Übrigen ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin darauf hinzuweisen, dass sich die Antragstellerin zwar unter Punkt 2. ihres Antrages auf die Verletzung im Recht auf Zuschlagserteilung beruft, darüber hinaus aber unter Punkt 4. ihres Antrages, welchen sie mit "Verletzte Rechte und Darlegung der Rechtsverletzung" übertitelt, ua auf die fehlende Darstellung der Gründe für die mitgeteilte Punktezuordnung und die damit einhergehende mangelnde objektive Nachvollziehbarkeit und Kontrollierbarkeit der Bestbieterermittlung Bezug nimmt. Damit ist aber nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdepunkt ausdrücklich und unmissverständlich bezeichnet wurde und einer Auslegung nach dem Gesamtzusammenhang des Nachprüfungsantrages nicht zugänglich wäre (Möslinger-Gehmayer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 322 Rz 53). Vielmehr ist der Inhalt des Nachprüfungsantrages insgesamt maßgeblich und lässt dieser deutlich und unschwer erkennen, dass sich die Antragstellerin auch im Recht auf gesetzmäßige Begründung der Zuschlagsentscheidung als verletzt erachtet (VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127). Da die Begründung der Zuschlagsentscheidung letztlich gerade der Einbringung eines wirksamen Nachprüfungsantrages dient, der das Recht auf Zuschlagserteilung, sofern dieses nicht etwa aufgrund der Reihung des Angebotes nicht verletzt sein kann (VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027), wahren möge, ist nach Ansicht des erkennenden Senates die monierte Rechtswidrigkeit aber ohnehin auch vom Recht auf Zuschlagserteilung umfasst.

A.3.3. Unterblieben der mündlichen Verhandlung

Die Verhandlung kann gemäß § 316 Abs. 1 Z 3 BVergG unterbleiben, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem Nachprüfungsantrag stattzugeben ist.

Wie oben ausgeführt ist dem Antrag - zusammengefasst - stattzugeben, weil der Inhalt der bekanntgegebenen Zuschlagsentscheidung unzureichend ist. Dieser Inhalt steht jedoch aufgrund der Aktenlage, der Beilage zum Nachprüfungsantrag und den Unterlagen des Vergabeverfahrens, unstrittig und eindeutig fest und ist den Verfahrensparteien bekannt. Einer mündlichen Erörterung bedarf es nicht, um diesen Inhalt zu ermitteln. Sachfragen sind keine zu klären. Die Entscheidung beruht lediglich auf der Lösung von Rechtsfragen, die - wie oben näher ausgeführt - überdies durch die bisherige Rechtsprechung geklärt sind. Damit stehen weder Art 6 EMRK noch Art 47 GRC dem Entfall der mündlichen Verhandlung entgegen. Daher konnte die Durchführung einer mündliche Verhandlung entfallen (zB BVwG 23.10.2014, W123 2011734-2-24E; Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann, § 316 Rz 19).

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe die zitierten Erkenntnisse unter A.3.1. und A.3.2.) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.