BVwG W123 2013963-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W123.2013963.1.00

Spruch

W123 2013963-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER über den Antrag der Bietergemeinschaft XXXX, Führendes Mitglied: XXXX, vertreten durch RA Mag. Timo Gerersdorfer, Ettenreichgasse 9, 1100 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Energieeffizienz-Monitoringstelle" des Auftraggebers Bund, vertreten durch den Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft, Stubenring 1, 1010 Wien, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 10.11.2014 beschlossen:

A.

Dem Antrag, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem AG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren "Nationale Energieeffizienz-Monitoringstelle gemäß Energieeffizienzgesetz" untersagt wird, wird stattgegeben.

Dem Auftraggeber wird gemäß §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

B.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 10.11.2014 stellten die Antragsteller das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Die Antragsteller brachten vor, dass das gegenständliche Vergabeverfahren im Verhandlungsverfahren ausgeschrieben worden sei. Die Antragsteller seien nach erfolgreicher Qualifizierung in der ersten Stufe zur Angebotsabgabe eingeladen worden. Im Folgenden verwiesen die Antragsteller auf den - auf den Grundlagen der Ausschreibung festgelegten - anzubietenden Leistungsinhalt. In welcher Weise und in welchem Umfang, also durch welche konkreten Handlungen diese Ziele zu erreichen seien, sei vom Auftraggeber nicht festgelegt worden. Es habe keine Vorgaben aufgrund derer die Bieter hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen in mengenmäßiger Hinsicht festgelegt worden wären, gegeben.

Am 29.10.2014 habe der Auftraggeber den Antragstellern mitgeteilt, dass die XXXX als Bestbieter aus dem Verhandlungsverfahren hervorgegangen sei. Die XXXX sei ein Verein der LPD Wien, zu dessen Mitgliedern - neben einer Reihe staatlicher Energieversorgungsunternehmen - der Bund, vertreten durch den Auftraggeber, das BMVIT und durch das Umweltministerium, zählen würden und dessen Obmann der jeweilige Bundesminister für Umwelt und dessen Vizeobmann der für jeweils für das Energiewesen zuständige Bundesminister (also derzeit der Auftraggeber) sei.

Die Antragsteller brachten folgende Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stütze, vor:

a. Der Auftraggeber hätte im Rahmen der Bestbieterermittlung für jedes Kriterium zu ziffernmäßigen Bewertungsergebnissen, langläufig als (Bewertungs)Punkteergebnisse bekannt, kommen müssen. Ausweislich der übermittelten Zuschlagsentscheidung habe der Auftraggeber keine solchen Punkteergebnisse für jedes Kriterium ermittelt. Daher sei der Auftraggeber bei der Bestbieterermittlung von den eigenen Festlegungen der Zuschlagskriterien abgegangen. Mangels Angabe der Punkteergebnisse seien die Antragsteller gar nicht der Lage, überhaupt zu überprüfen, inwiefern sich der Auftraggeber an seine eigenen Vorgaben gehalten habe.

b. Die in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung enthaltene Bewertung des Angebots der Antragsteller sei in ihrer Gesamtheit unzutreffend und im Hinblick auf den völlig falsch dargestellten Inhalt des Angebots der Antragsteller nicht nachvollziehbar. Bei richtiger Vorgangsweise hätten die Antragsteller vielmehr an die erste Stelle gereiht werden müssen.

c. Bei der Bewertung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei der Auftraggeber mehrfach von den Festlegungen der Ausschreibung abgegangen bzw. seien seine Erwägungen unsachlich und nicht nachvollziehbar.

d. Der Auftraggeber habe bis zum Schluss keine Vorgabe über Art und vor allem quantitativen Umfang der zur jeweiligen Zielerreichung vorgesehenen Maßnahmen (Mengengerüst) gemacht und daher dies und damit den jeweils zur Zielerreichung notwendigen Aufwand völlig der Gestaltungsfreiheit der Bieter überlassen. Es liege auf der Hand, dass bei einem Auftrag wie dem vorliegenden, der überwiegend aus konzeptiver bzw. analytischer Tätigkeit bzw. aus Informationsarbeit, also aus "Kopfarbeit" bestehe, die Leistungsqualität bzw. der Grad der Zielerreichung von der Menge der auf die Auftragserfüllung aufgewendeten Personalkapazitäten abhänge. Daher würden derzeit mangels entsprechender Vorgaben des Auftraggebers inhaltlich völlig unterschiedliche Angebote vorliegen. Die vorliegenden Angebote würden demnach (noch) keinen objektiven Angebotsvergleich erlauben.

e. In der vergaberechtlichen Rechtsprechung sei bereits entschieden worden, dass es wegen der Gefahr möglicher Interessenkollisionen mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs unvereinbar sei, wenn ein Bieter oder ein Subunternehmer eines Bieters gleichzeitig vom Auftraggeber mit der Angebotsprüfung betraut werde. Eben ein solcher Fall einer Beeinträchtigung des lauteren Wettbewerbs liege in Gestalt des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einerseits und der Zusammensetzung der mit der Angebotsprüfung betrauten Bewertungskommission andererseits vor: zwei Mitglieder der Bewertungskommission seien Bedienstete des Umweltministeriums und hätten im Vergabeverfahren dessen Interessen vertreten. Dem Umweltministerium komme gleichzeitig eine dominante Position bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu. Der oberste Vorgesetzte jener Beamten des Umweltministeriums, die in der Bewertungskommission mitwirken würden, sei der Bundesminister, der gleichzeitig als Obmann dem Leitungsgremium der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorstehe.

2. Am 13.11.2014 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte der Auftraggeber vor, dass er an der Fortführung des Verfahrens ein wesentliches Interesse habe. Das Bundes-Energieeffizienzgesetz sei am 10.08.2014 kundgemacht worden und am 11.08.2014 zumindest in Teilen in Kraft getreten. Im Gegenstand sei somit Eile geboten gewesen, die Monitoringstelle als zentrales Element des EEffG einzurichten. Die Ausschreibung sei daher zum frühestmöglichen Zeitpunkt erfolgt. Die Energieeffizienz-Monitoringstelle habe gemäß den gesetzlichen Vorgaben EEffG eine Reihe von Aufgaben wahrzunehmen, die aus unionsrechtlichen Vorgaben resultieren würden. Diese Aufgaben müssten am 01.01.2015 umgesetzt werden und wären im Fall einer Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Umsetzung dessen nicht fristgerecht möglich und die Durchführung der gesetzlich vorgeschriebenen Aufgaben der Energieeffizienz-Monitoringstelle nicht möglich.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG ist der Bund. Dieser ist Auftraggeber gemäß 3 Abs 1 Z 1 BVergG. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG. Nach den Angaben des Auftraggebers beträgt der geschätzte Auftragswert EUR 4.860.000,00, sodass gemäß § 12 Abs 1 Z 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass den Antragstellern die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs. 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe des Auftrags zugunsten der XXXX beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragsteller rechtswidrig wäre. Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Antragsteller für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihnen auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragsteller ermöglicht (zB BVA 18. 1. 2012, N/0004-BVA/10/2012-EV19).

Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).

Die Ausführungen des Auftraggebers zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind nicht geeignet, ein Überwiegen der nachteiligen Folgen zu erkennen. Dies bereits aufgrund des Umstandes, dass nicht substantiiert (durch entsprechende Unterlagen) dargelegt wurde, warum das gegenständliche Projekt am 01.01.2015 umgesetzt werden muss. Die Ausführungen des Auftraggebers zum Sicherungsantrag lassen somit jegliches Konkretisierungserfordernis vermissen.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragsteller den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegenden Antragsteller ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.