G305 2003905-1•BVwG G305 2003905-1
G305 2003905-1Bundesverwaltungsgericht24.10.2014
Beitragszuschlag, Herkunftsstaat, Meldepflicht
G305 2003905-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Einzelrichter über die gegen den Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse vom 21.11.2013, Zeichen: XXXX, Bescheid Nr. XXXX, erhobene Beschwerde des
XXXX, vom 21.11.2013 zu Recht erkannt:
A)
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm. den §§ 33 Abs. 1, 1 a und 2,
sowie 113 Abs. 1 und 2 ASVG BGBl. Nr. 189/1955 idF. BGBl. I Nr. 30/2014 wird der Beschwerde F o l g e g e g e b e n und der angefochtene Bescheid der belangten Behörde ersatzlos b e h o b e n.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 21.11.2013, Bescheid Nr. XXXX, Zeichen XXXX, verpflichtete die Kärntner Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) den Beschwerdeführer (im Folgenden kurz: BF) wegen nicht fristgerechter Vorlage von Anmeldungen gemäß § 410 Abs. 1 Z. 5 ASVG iVm. §§ 33 Abs. 1, 1 a und 2 sowie 113 Abs. 1 und 2 ASVG zur Entrichtung eines Beitragszuschlages in Höhe von EUR 1.300,--.
In der Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass anlässlich einer am 29.08.2013, 10:00 Uhr durch Organe der Finanzpolizei Team XXXX durchgeführten Kontrolle festgestellt worden sei, dass die Dienstnehmerin
XXXX,
seit 19.08.2013 bei ihm als Reinigungskraft beschäftigt gewesen sei, ohne vor ihrem Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung angemeldet worden zu sein. Der Aufgabenbereich der betretenen Person habe weiter das Bügeln der Wäsche, die Verwaltung (Ausfüllen des Gästebuchs und Vornahme der Abrechnungen für das Mieten des Appartements), sowie das Einzahlen der anfallenden Rechnungen umfasst.
In der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Bescheides heißt es, dass Dienstgeber gemäß § 33 Abs. 1 ASVG jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden hätten. Werde die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet, so könne gemäß § 113 Abs. 1 ASVG ein aus zwei Teilbeträgen zusammengesetzter Beitragszuschlag zur Abgeltung der Kosten der gesonderten Bearbeitung und des Prüfeinsatzes vorgeschrieben werden.
2. Gegen diesen Bescheid richtete sich der bei der belangten Behörde am 06.12.2013, sohin rechtzeitig eingelangte Einspruch des BF, in dem er begründend ausführte, dass die betretene Person eine Delegierte der Firma XXXX aus Rumänien gewesen sei. Die Entsendung der betretenen Person sei für die Dauer von 60 Tagen (18.08 - 18.10.2013) gültig gewesen. Sie sei am 16.08.2013 nach Österreich gekommen und habe ihre Tätigkeit am 29.08.2013 auf Grund der Erhebungen der Finanzpolizei beendet. Am 02.09.2013 habe er seine Vermietungstätigkeit "infolge einer ungerechtfertigten Verfügung der österreichischen Staatsorgane" beendet. Der die betretene Person betreffende Beitragszuschlag sei nach dem 29.08.2013 gegenstandslos. Seiner Ansicht nach sei die Verordnung (EU) Nr. 883/2004 auf den gegenständlichen Fall anzuwenden, die es ermögliche, einen Dienstnehmer eines rumänischen Unternehmens an ein österreichisches Unternehmen für die Dauer von 60 Tagen zu entsenden. In diesem Zusammenhang zahle das rumänische Unternehmen das Entgelt, die Aufenthaltskosten, sowie alle Sozial- und Gesundheitsversicherungsbeiträge des Delegierten im Herkunftsstaat. Sein österreichisches Unternehmen habe vertragliche Beziehungen mit der Firma XXXX aus Rumänien für die Geschäftsführung seines Appartementhauses in XXXX und zahle diesem Unternehmen vertragsgemäß. Nach Ablauf von 60 Tagen werde das für zwei Jahre gültige Formblatt A 1 ausgestellt.
Nach dem Einschreiten der Finanzpolizei sei er zur Einstellung seiner Tätigkeit und zur Zahlung riesiger Strafbeträge verpflichtet worden. Die am 29.08.2013 von der Finanzpolizei betretene Person habe am 04.09.2013 Österreich verlassen. Da er kein österreichisches Gesetz übertreten habe und dazu verpflichtet worden sei, seine Vermietungstätigkeit einzustellen, habe er keine Zahlungsmöglichkeit und glaube er, dass die Bezahlung des Strafbetrages von EUR 1.300,-- nicht gerechtfertigt sei.
Mit seiner Rechtsmittelschrift brachte er folgende Unterlagen in Vorlage:
• ein für den Zeitraum 18.08.2013 bis 17.08.2015 für die betretene Person ausgestelltes Formblatt A 1 (Entsendungsformular) im Original samt beglaubigter Übersetzung desselben in die deutsche Sprache,
• eine beglaubigte Übersetzung des Schreibens des Nationalen Staatsrentenamtes (CNPP) in die deutsche Sprache und einen zwischen dem Beschwerdeführer und
• einen zwischen ihm und der Firma XXXX abgeschlossenen Dienstleistungsvertrag im Original samt beglaubigter Übersetzung.
3. Infolge Zuständigkeitsübergangs legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht am 11.03.2014 das Rechtsmittel des Beschwerdeführers und die Bezug habenden Akten des Verwaltungsverfahrens zur weiteren Bearbeitung vor.
Im zeitgleich übermittelten, zum 10.01.2014 datierten Begleitschreiben teilte die belangte Behörde nach wiederholter Darstellung des Sachverhaltes mit, dass infolge der Nichtanmeldung der im Zuge der Erhebungen der Finanzpolizei am 29.08.2013, 10:00 Uhr, betretenen Person ein Meldeverstoß gemäß § 33 ASVG festgestellt worden sei, der gemäß den §§ 111 a und 113 ASVG eine Betretung darstelle, weshalb ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z. 1 ASVG in Höhe von EUR 1.300,-- zur Zahlung vorzuschreiben gewesen wäre. Gegen diesen Bescheid habe der Beschwerdeführer am 06.12.2013 per E-Mail die als "Einspruch" bezeichnete Beschwerde erhoben. Am 18.12.2013 sei ein zweites, zum 17.12.2013 datiertes, abermals als "Einspruch" bezeichnetes Schreiben bei der belangten Behörde eingelangt.
Im Hinblick auf das auf die Verordnung (EU) Nr. 883/2004 gestützte Vorbringen des Beschwerdeführers führte die belangte Behörde aus, dass diese im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung komme, und im gegenständlichen Fall von einer Sozialversicherungspflicht in Österreich auszugehen sei. In der Begründung dieser Aussage wurde angegeben, dass nach dem Territorialitätsprinzip selbständig und unselbständig Erwerbstätige immer jenem System der sozialen Sicherheit unterlägen, das in dem Land, in dem sie tätig sind, gelte. Durchbrochen werde dieser Grundsatz jedoch vom "Ausstrahlungsprinzip", das im Wesentlichen besagt, dass bei einer vorübergehenden Verlagerung einer Tätigkeit ins Ausland die inländischen Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden seien. Dafür sei eine besonders enge Verknüpfung der Tätigkeit im Ausland zum Inland erforderlich. Das in Artikel 12 der Verordnung (EU) Nr. 883/2004 normierte Kriterium, dass eine Person, die in einem Mitgliedsstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedsstaat entsendet wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedsstaates unterliegt, nur dann erfüllt sei, wenn die entsendete Person unmittelbar vor ihrer Entsendung (mindestens einen Monat) den Rechtsvorschriften jenes Mitgliedsstaates unterlag, in dem sich der Sitz des entsendenden Unternehmens befindet. Gegenständlich sei das jedoch nicht der Fall, da die betretene Person anlässlich ihrer Betretung durch die Finanzpolizei am 29.08.2013 ausgesagt hätte, dass sie bei der Firma XXXX seit 15.08.2013, von der sie als Verwaltungsassistentin aufgenommen wurde, beschäftigt gewesen sei. Die betretene Person habe in Rumänien jedoch nicht im Büro gearbeitet, sondern sei am 15.08.2013 nach Österreich ausgereist und hier am 16.08.2013 angekommen. Die vom angeführten Unternehmen erfolgte Einstellung der betretenen Person habe dazu gedient, ihr eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Appartementhaus des BF in XXXX zu ermöglichen. Nach den Angaben der betretenen Person sei der 19.08.2013 gewesen ihr erster Arbeitstag gewesen. Somit sei sie unmittelbar vor ihrer Entsendung nicht zumindest für die Dauer eines Monats den Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaates unterlegen.
Auch sei der Umstand, dass die arbeitsrechtlichen und organisatorischen Bindungen in Rumänien aufrecht bleiben und nach der Entsendung die Möglichkeit besteht, im entsendeten Unternehmen weiterzuarbeiten, eine weitere Voraussetzung für eine Entsendung. Anlässlich ihrer niederschriftlichen Einvernahme durch die Finanzpolizei habe sie angegeben, vom Beschwerdeführer Arbeitsanweisungen erhalten zu haben. Er habe ihr bereits in Rumänien vor dem Arbeitsantritt erklärt, welche Arbeiten sie in XXXX zu erledigen habe. Aus den angeführten Gründen hätte an die in den vorgelegten Unterlagen angegebenen Unternehmen, die FirmenXXXX und XXXX, keine organisatorische und arbeitsrechtliche Bindung bestanden. Da sich die betretene Person nicht mehr in Österreich aufhalte, könne nicht mehr geklärt werden, warum der BF einen Dienstleistungsvertrag mit der Firma XXXX vorlegte, während sie angab, einen Arbeitsvertrag mit der Firma XXXX gehabt zu haben. Die betretene Person habe bezüglich der Firma XXXX angegeben, dass sich ihr Unternehmensgegenstand auf den Verkauf von Elektrogeräten und Innenmobiliar erstrecke und sie dort als Verwaltungsangestellte aufgenommen worden sei. In Österreich hätte sie Reinigungsarbeiten im Appartementhaus des BF auszuführen gehabt. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers, XXXX, ausgewiesene Geschäftsführerin der Firma XXXX sei und der vorgelegte Dienstleistungsvertrag zwischen den Eheleuten geschlossen worden sei. Zu berücksichtigen sei weiter, dass die Betretung am 29.08.2013 stattgefunden habe, der Beitragszuschlagbescheid der belangten Behörde am 21.11.2013 ausgefertigt und das Entsendeformular A 1 am 29.11.2013 erstellt worden sei.
4. Unter gleichzeitiger Übermittlung dieses Schreibens wurde der BF mit der ihm am 19.09.2014 durch Hinterlegung zugestellten Verfahrensanordnung vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und ihm unter gleichzeitiger Vorlage des zum 10.01.2014 datierten Begleitschreibens der belangten Behörde im Rahmen eines ihm gemäß § 45 Abs. 3 AVG gewährten Parteiengehörs Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die für diesen Zweck eingeräumte Frist zur Stellungnahme verstrich reaktionslos.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 29.08.2013, 10:00 Uhr, führte die Finanzpolizei Villach, Team XXXX, in dem der Beherbergung von Gästen dienenden Appartementhaus XXXX des Beschwerdeführers in XXXX eine Erhebung gemäß § 89 Abs. 3 Einkommenssteuergesetz (EStG) in Verbindung mit § 12 Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz (AVOG) durch.
Dabei wurde die rumänische Staatsangehörige, XXXX, angetroffen.
Anlässlich dieser Erhebungen konnte für die betretene Person insbesondere eine Anmeldung zur Sozialversicherung nicht erhoben werden.
Im Zeitraum 19.08.2013 und 29.08.2013 führte die betretene Person im Beherbergungsbetrieb des Beschwerdeführers Tätigkeiten aus, die insbesondere die Reinigung der Zimmer des Appartementhauses und das Bügeln der Wäsche, sowie Verwaltungstätigkeiten, wie etwa das Ausfüllen der Gästebücher und die Abrechnung der Appartements mit den Gästen umfassten. Auf die Frage der Erhebungsorgane der Finanzpolizei, welche Arbeiten sie im Appartementhaus des Beschwerdeführers ausführe, gab die betretene Person nachstehende wörtlich wiedergegebene Antwort:
"Ich reinige das Haus, die Appartements, Bettwäsche bügeln, mache die Verwaltung (Ausfüllung Gästebuch, Abrechnungen der Appartements mit den Gästen) und bezahle auch die anfallenden Rechnungen."
Die Arbeitsanweisungen erhielt sie vom Beschwerdeführer, den sie als Ehegatten der XXXX bezeichnet. Sie wurde am 15.08.2013 von XXXX, der Geschäftsführerin der in Rumänien ansässigen Firma XXXX., als Verwaltungsassistentin eingestellt. Die betretene Person ist Dienstnehmerin der Firma XXXX.
Dass es darüber hinaus ein weiteres Unternehmen mit der Firmenbezeichnung XXXX geben soll, lässt sich ebenso wenig feststellen, als dass die betretene Person Dienstnehmerin dieses Unternehmens gäbe.
Mit der Geschäftsführerin der Firma XXXX vereinbarte sie eine Halbtagstätigkeit im Ausmaß von vier Stunden, für die sie ein Gehalt in Höhe von ca. 100,-- erhalten sollte.
Noch am selben Tag wurde die betretene Person nach Österreich gefahren, um im Appartementhaus des Beschwerdeführers in XXXX zu arbeiten.
Nach ihrer Betretung durch die Finanzpolizei reiste sie wieder nach Rumänien aus.
Dass durch ihre Beschäftigung im Appartementhaus des Beschwerdeführers die organisatorische und arbeitsrechtliche Bindung zwischen der betretenen Person und ihrer in Rumänien ansässigen Dienstgeberin untergegangen wären, lässt sich nicht feststellen.
Am 29.11.2013 stellte das rumänische Nationale Staatsrentenamt, Latina 8, 020793 Bukarest, auf die betretene Person ein für den Zeitraum 18.08.2013 bis 17.08.2015 gültiges Entsendeformular A 1 aus. Im Entsendeformular bestätigte die ausstellende Behörde, dass die betretene Person als entsandte Mitarbeiterin (Delegierte) der "Dienstgeberfirma" XXXX mit Sitz in XXXX (XXXX), XXXX (Rumänien) für die "Dienstnehmung" XXXX (Österreich) tätig werden sollte.
Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Beschwerdeführer und der XXXX sind durch einen undatierten und auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstleistungsvertrag definiert, in dem dieser als Auftraggeber (im Folgenden auch so bezeichnet) und die XXXX, vertreten durch deren Geschäftsführerin XXXX, als Auftragnehmerin (im Folgenden auch so bezeichnet) in Erscheinung tritt. Der in diesem Vertragswerk geregelte Vertragsgegenstand besteht in der Führung der Gebäudeverwaltung des Gästebeherbergungsbetriebes des Auftraggebers in Österreich durch die Auftragnehmerin. Die Aufgaben der Gebäudeverwaltung sind in Punkt "IV. Pflichten des Auftragnehmers" wörtlich wie folgt umschrieben:
"[...] 1. Den Empfang von Touristen zu gewährleisten.
2. Die Gebäudereinigung zu gewährleisten.
3. Die Einkassierung in Bar der Zahlungen von Touristen und die Zahlung sämtlichen Gebühren, Steuern, Kosten und Provisionen für die Gebäudefunktionierung zu gewährleisten.
4. Die Buchführung, der Einkünften und Ausgaben zu gewährleisten und diese dem Arbeitgeber zu übersenden, wegen Erstellung der Finanzdokumentation an den österreichischen Behörden.
5. Die bestmöglichste Wirkung des Gebäudes zu überwachen und jeglichen Mängel und erschienene Ereignisse dem Arbeitgeber zu berichten. [...]"
Aus der Sicht des abgeschlossenen Dienstleistungsvertrages übt die Dienstgeberin der betretenen Person eine Tätigkeit in Österreich aus.
Der von der betretenen Person umschriebene und von ihr zu erfüllende Aufgabenbereich entspricht im Wesentlichen den Aufgaben der Gebäudeverwaltung im Sinne des Punktes "IV. Pflichten des Auftragnehmers" des zwischen dem Beschwerdeführer und der Firma XXXX abgeschlossenen Dienstleistungsvertrages. Die betretene Person erfüllte ihre Aufgaben als Dienstnehmerin der Firma XXXX, deren Aufgabe für den Beschwerdeführer in der Führung der Hausverwaltung für den Saisonbetrieb in XXXX bestand.
Ungeachtet allfällig, an die betretene Person gerichteter "Arbeitsanweisungen" des Beschwerdeführers bestand die organisatorische und arbeitsrechtliche Einbindung der betretenen Person an die Firma XXXX fort.
Sie war im Beherbergungsbetrieb des Beschwerdeführers nicht länger als 24 Monate tätig und sollte diese Tätigkeit keinen über diesen Zeitraum hinausgehenden erfassen.
Der oben angeführte Verfahrensgang und der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, der gemäß § 26 AuslBG von Organen der Finanzpolizei Region Süd Team XXXX am 29.08.2013, einem zum 12.11.2013 datierten Strafantrag, FA-GZ: 061/10468/5/8213, der Finanzpolizei Team XXXX, dem im Original und in beglaubigter Übersetzung vom Beschwerdeführer vorgelegten Entsendungsformular A 1, weiters einem vom Beschwerdeführer vorgelegten Schreiben des Nationalen Staatsrentenamtes vom 02.12.2013, K/18947, im Original und in Kopie, sowie einem aus der rumänischen Sprache beglaubigt übersetzten, zwischen dem Beschwerdeführer und der Firma XXXX geschlossenen Dienstleistungsvertrag.
Das Faktum, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers, XXXX, Geschäftsführerin der in Rumänien ansässigen Firma XXXXist, ergibt sich aus den vorgelegten Urkunden (Entsendungsformular A 1 und Dienstleistungsvertrag zwischen der XXXX und dem Beschwerdeführer).
Das von einer staatlichen Behörde ausgestellte Entsendungsformular A 1 ist eine öffentliche Urkunde gemäß § 223 ZPO, die bis zum Beweis des Gegenteils den Beweis der Echtheit und Richtigkeit für sich hat. Aus dieser Urkunde ergibt sich zweifelsfrei, dass die betretene Person Dienstnehmerin der Firma XXXX ist. Da die belangte Behörde den Beweis des Gegenteils der sich aus dieser Urkunde ergebenden Fakten schuldig blieb, ist gegenständlich von den beurkundeten Tatsachen auszugehen.
Nicht verifiziert werden konnte eine allfällige Existenz der von der betretenen Person als Arbeitgeberin angegebenen Firma XXXX, wie auch deren Behauptung, dass sie Dienstnehmerin dieser Firma sei.
Die Feststellungen zu den am 29.08.2013, 10:00 Uhr, im Appartementhaus des Beschwerdeführers durchgeführten Erhebungen und den dabei gemachten Wahrnehmungen beruhen auf der im Verwaltungsakt einliegenden Niederschrift der Finanzpolizei, Region Süd Team XXXX.
Die zur Dauer des Arbeitsverhältnisses der betretenen Person, ihrem Aufgabenbereich und zu den Arbeitszeiten, sowie zum vereinbarten Gehalt getroffenen Feststellungen beruhen auf den in der Niederschrift der Finanzpolizei (Finpol XXXX) dokumentieren Angaben der Betretenen, deren Wahrheitsgehalt sie mit ihrer eigenen Unterschrift bestätigte.
Die in der bezogenen Niederschrift dokumentierten Angaben sind vollständig und erweisen sich schon deshalb als glaubwürdig, da sie anlässlich einer im Vorhinein nicht angekündigten Erhebung unvorbereitet gemacht wurden. Abgesehen von diesem Umstand hätte die Betretene auch kein persönliches Interesse an Angaben gehabt, die nicht den Tatsachen entsprechen.
Dass sich die betretene Person nicht mehr in Österreich aufhält, ergibt sich im Wesentlichen aus den Ausführungen des Beschwerdeführers in dessen bei der belangten Behörde am 06.12.2013 eingelangten Rechtsmittelschrift.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 1 u. Abs. 2 iVm. § 410 Abs. 1 Z. 5 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über die Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113 ASVG durch Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Dagegen erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen gemäß § 31 Abs. 1 leg. cit. durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
3.1.1. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist einerseits die Frage, ob im gegenständlichen Fall eine Entsendung im Sinne des Art. 12 der Verordnung (EU) Nr. 883/2004 vorliegt, andererseits die Frage, welchem sozialversicherungsrechtlichen Regime die betretene Person unterliegt und ob die Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 ASVG im konkreten Anlassfall zu Recht erfolgte.
Gemäß Art. 12 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedsstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedsstaat entsendet wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedsstaates, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24 Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere entsandte Person ablöst. Geregelt ist die Entsendedauer in den Abkommen über soziale Sicherheit. Ein Vergleich dieser Abkommen zeigt, dass die Entsendedauer unterschiedlich geregelt wurde, in den meisten Fällen jedoch mit maximal 24 Kalendermonaten festgelegt wurde.
Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 90/08/0095, 95/08/0293) zufolge, kann der Bestimmung des § 3 Abs. 2 lit. d) ASVG nicht entnommen werden, dass ein Dienstnehmer unmittelbar vor seiner Entsendung ins Ausland im Inland beschäftigt sein muss. Wesentlich ist vielmehr, dass das Schwergewicht der Beschäftigung im Gebiet des Entsendestaates liegen muss und die Zeit der Beschäftigung im Ausland nicht dauernd, sondern nur vorübergehend sein darf. (vgl. dazu auch Zehetner in Sonntag, ASVG Jahreskommentar, 4. Aufl., Rz. zu § 3 ASVG). Dauert die Beschäftigung im Ausland länger als 24 Monate, so finden bereits ab dem ersten Tag der Entsendung die Rechtsvorschriften des Beschäftigerstaates Anwendung.
Dabei kommt es darauf an, wo der Schwerpunkt des Beschäftigungsverhältnisses des Dienstnehmers liegt. Das ist der Ort, wo der Dienstnehmer seinen Wohnsitz bzw. seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Für eine Entsendung hat der Dienstnehmer zumindest das Erfordernis des gewöhnlichen inländischen Aufenthaltsortes zu erfüllen (siehe dazu Zehetner in Sonntag, ASVG Jahreskommentar 4. Aufl., Rz. 21 f zu § 3 ASVG).
Wurde eine Beschäftigungsvereinbarung auf unbestimmte Zeit und nicht für eine bestimmte, vorübergehende Aufgabe geschlossen, gilt dies nicht als Entsendung, wenn sie faktisch schon nach drei Monaten endet. Allerdings kommt selbst einer nach kurzer Zeit endenden Beschäftigung im Ausland dann Indizwirkung zu, dass sie als vorübergehende Beschäftigung vereinbart wurde, wenn nach den Umständen des Einzelfalles der Zeitpunkt der Beendigung der Tätigkeit von Anfang an vorhersehbar war. Dass ein Ende der Tätigkeit in einem, der Gästebeherbergung dienenden saisonalen Betrieb, wie jenem des Beschwerdeführers, vorhersehbar ist, ist typisch. Der Beherbergungsbetrieb des Beschwerdeführers ist in XXXX, am Fuße des XXXX situiert.
In diesem Zusammenhang ist beachtlich, dass europäisches Recht die Kriterien für eine Entsendung genau festlegt. Diese vom europäischen Recht für die Entsendung herausgebildeten Kriterien bestehen darin, dass
1. ) der Dienstgeber im Niederlassungsstaat eine Tätigkeit ausübt;
2. ) zwischen dem Dienstgeber und dem Dienstnehmer eine arbeitsrechtliche Bindung fortbesteht; im gegenständlichen Fall blieb die arbeitsrechtliche Bindung zwischen der betretenen Person und ihrer Dienstgeberin aufrecht und wurde sie entsprechend dem Ablöseverbot auch nicht durch eine andere Person ersetzt.
3. ) und die voraussichtliche Dauer der Entsendung 24 Monate nicht überschreitet.
Aus dem vorliegenden Dienstleistungsvertrag ergibt sich zweifelsfrei, dass die aus dem Entsendeformular A 1 als entsendendes Unternehmen sich ergebende Dienstgeberin eine nennenswerte Tätigkeit im Niederlassungsstaat ausübt. Darüber hinaus musste der entsendete Dienstnehmer vor seiner Entsendung ein Nahverhältnis zum Entsendestaat gehabt haben. Dieses kann etwa in einem Dienstverhältnis zu einem anderen Unternehmen im Entsendestaat bestehen, oder in einem "einfachen" Wohnen im Entsendestaat bestehen, da im letzteren Fall für inaktive Personen im Allgemeinen die Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates gelten (vgl. Spiegel in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Rz 64 ff zu § 3 ASVG).
Eine Entsendung setzt auch den Fortbestand des Dienstverhältnisses zum entsendeten Dienstnehmer voraus. Wird das Dienstverhältnis mit dem vorherigen Dienstnehmer gelöst oder ruhend gestellt, und für die Dauer der Tätigkeit bei einer anderen Einheit in einem anderen Mitgliedsstaat ein neuer Dienstvertrag geschlossen, liegt eine Entsendung nicht vor (Spiegel in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Rz. 67 zu § 3 ASVG; Pöltl in Spiegel, Kommentar zum zwischenstaatlichen Sozialversicherungsrecht, Rz. 5 zu Art. 12 der Verordnung (EU) Nr. 883/2004).
Aus den vorliegenden Urkunden (Dienstleistungsvertrag und Entsendungsformular A 1) ergibt sich in der Zusammenschau weiter, dass die zwischen der entsendenden Dienstgeberin und der entsendeten betretenen Person bestehende arbeitsrechtliche Bindung trotz der Entsendung aufrecht blieb. Dem Entsendungsformular A 1 ist zu entnehmen, dass die betretene Person zumindest im Zeitpunkt der Betretung Dienstnehmerin der Firma XXXX war. Einen Beweis des Gegenteils hat die belangte Behörde nie geführt. Dem zwischen dieser Firma und dem Beschwerdeführer abgeschlossenen, als "Dienstleistungsvertrag" bezeichneten Vertragswerk ist zu entnehmen, dass die Firma XXXX mit der Hausverwaltung des Appartementhauses in XXXXbeauftragt und betraut war. Durch den Einsatz ihrer Mitarbeiterin im Appartementhaus des Beschwerdeführers gingen die arbeits- und die organisationsrechtlichen Bindungen der Betretenen zur angegebenen juristischen Person nicht unter. Dass sie vom Beschwerdeführer Arbeitsanweisungen erhalten haben will, ändert daran nichts, da diese in das Dienstverhältnis der betretenen Person nicht eingreifen.
Eine Entsendung läge dann nicht vor, wenn sie ohne zeitliche Beschränkung oder auf eine unbestimmte Zeit, sohin auf Dauer erfolgen würde, oder auf einen 24 Monate übersteigenden Zeitraum angelegt gewesen wäre (vgl. Zehetner in Sonntag, ASVG Jahreskommentar, 4. Aufl. 2013, Rz. 17 zu § 3 ASVG und die dort referierte höchstgerichtliche Rechtsprechung; vgl. auch Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Rz. 24 zu § 3 ASVG). Im gegenständlichen Beschwerdefall ist die Entsendung der betretenen Person durch das Entsendungsformular A 1 mit 24 Monaten festgelegt. Dieses von einer Behörde ausgestellte, als öffentliche Urkunde im Sinne des § 223 ZPO aufzufassende Dokument weist für die betretene Person eine Tätigkeitsdauer in Österreich vom 18.08.2013 bis 17.08.2015 aus.
Für den gegenständlichen Fall bedeutet das, dass die betretene Person als entsendete Person anzusehen ist und entsprechend dem Ausstrahlungsprinzip weiterhin den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen ihres Herkunftsstaates unterliegt.
Anders wäre es, wenn sie ihren Wohnsitz ausschließlich im Ausland hätte und sie ausschließlich für den Dienst im Ausland bestellt worden wäre, unabhängig davon, ob sie auf Dauer oder nur befristet im Ausland tätig ist (vgl. Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Rz. 28 zu § 3 ASVG) oder sie im Rahmen des § 16 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988 idgF., vom Ausland nach Österreich überlassen worden wäre. Diesfalls unterläge der Dienstnehmer entsprechend dem anzuwendenden Beschäftigungslandprinzip der Sozialversicherungspflicht im Beschäftigungsland. Dafür liegen im konkreten Beschwerdefall keine konkreten Anhaltspunkte vor.
Aus den angeführten Gründen unterliegt die betretene Person im gegenständlichen Fall daher gemäß Art. 12 Abs. 1der Verordnung (EU) Nr. 883/2004 der Sozialversicherungspflicht im Herkunftsstaat.
Das hat für den Beschwerdeführer zur Folge, dass er der Meldepflicht gemäß § 33 ASVG nicht unterliegt.
Eine nähere Auseinandersetzung mit der Meldepflicht gemäß § 33 ASVG und der Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 ASVG ist daher entbehrlich.
3.1. 3 Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF. BGBl. I Nr. 133/2013 hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Eine Verhandlung kann nach § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, das der mit Bescheid angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist, oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Im gegenständlichen Fall wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt.
Ungeachtet eines auf die Durchführung einer Verhandlung gerichteten Parteiantrages kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 leg. cit., soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, von einer solchen absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S. 389 entgegenstehen.
Im gegenständlichen Fall konnte von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da schon auf Grund der Aktenlage und der vorliegenden Beschwerdeschrift feststeht, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.
Zum Spruchpunkt B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
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