L504 2005697-1•BVwG L504 2005697-1
L504 2005697-1Bundesverwaltungsgericht23.10.2014
Dienstverhältnis, Entgeltlichkeit, persönliche Abhängigkeit,<br/>Versicherungspflicht, wirtschaftliche Abhängigkeit
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse, vom 18.04.2012, XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs 1 u. 2 ASVG, § 1 Abs 1 lit a AlVG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die XXXX Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als GKK) hat mit oa. Bescheid ausgesprochen, dass XXXX (im Folgenden auch kurz bezeichnet als UK) hinsichtlich seiner ausgeübten Tätigkeit als Hilfsarbeiter für XXXX (im Folgenden auch kurz bezeichnet als bP [beschwerdeführende Partei] bzw. MT) zumindest für die Zeit vom 02.05.2011 bis 04.10.2011 als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsverischerung) sowie der Arbeitsversicherung unterlag.
2. Die belangte Behörde legte dabei folgenden Sachverhalt ihrer Entscheidung zu Grunde (Auszug aus dem angefochtenen Bescheid):
"Am 17. August 2011 wurde durch Organe der Finanzpolizei Wels (vormals KIAB), um 13:18 Uhr auf der Baustelle Wohnpark XXXX, eine Kontrolle durchgeführt. Dabei haben die Organe Herrn UK beim Bohren von Löchern in Formrohre angetroffen. Herr MT - Inhaber der Firma XXXX- war ebenfalls auf der Baustelle tätig.
Mit den beiden Personen wurde jeweils eine Niederschrift aufgenommen. Herr UK gab dabei niederschriftlich an, dass er heute den ersten Tag auf dieser Baustelle angefangen habe und um 7 Uhr mit Herrn MT von der Firma gemeinsam mit dem Firmenauto auf die Baustelle gefahren sei. Er rufe jede Woche bei Herrn MT an um sich zu erkunden ob es Arbeit für ihn gäbe bzw. rufe auch Herrn MT selbst Herrn UK an, falls Arbeit anfallen würde. Herr UK habe für diese Arbeiten keinen schriftlichen Auftrag, jedoch sei vereinbart, dass Herr UK Löcher in Formrohre zu bohren habe. Es handle sich dabei um ca. 20 Löcher. Seine Arbeit auf der Baustelle werde ca. bis 16 Uhr dauern. Dafür benötige Herr UK nur eine Bohrmaschine, die er von der Firma erhalten habe. Sein Stundenlohn betrage € 25,50. Der Auftrag werde nach Stunden abgerechnet. Herr UK lege über die geleistete Tätigkeit Herrn MT eine Rechnung. Die Rechnungslegung führe er alle 14 Tage durch, es sei denn, Herr MT habe ihm keinen Auftrag gegeben. Derzeit arbeite Herr UK alleine, ansonsten jedoch arbeite er mit den Mitarbeitern des Herrn MT zusammen. Herr UK hafte nicht für seine Arbeit, da die Ar-beitsanschaffung durch die Firma XXXX erfolge, sei auch diese für die Haftung verantwortlich. Die Arbeit des Herrn UK werde von Herrn MT kontrolliert. Weiters könne Herr UK sich nicht von jemand anderen vertreten lassen.
Zudem wurde auch der Firmeninhaber Herr MT niederschriftlich befragt. Er gab im Wesentlichen an, dass mit Herrn UK eine stundenweise Abrechnung vereinbart sei. Auf der Rechnung selbst würde Herr UK Bauleistungen ausweisen, sodass keine Steuern anfallen. Die Stundenaufzeichnung des Herrn UK würde der Gattin des Herrn MT übergeben. Die Stundenabrechnung sei Basis für die Rechnungslegung. Die Arbeitszeiten des Herrn UK wären von 7 Uhr bis 16 Uhr dabei sei eine halbe Stunde Mittagspause und 20 Minuten Jausenzeit vorgesehen. Die Einhaltung dieser Zeiten seien wichtig, damit die Stundenabrechnung korrekt erfolgen kann. Herr UK würde mit den Mitarbeitern der Firma zusammenarbeiten. In der Firma selbst werde er für Hilfsarbeiten wie Rasenmähen, Bohren, Schleifen etc. herangezogen. Herr MT übernehme die Haf1tung für Baumängel auf dieser Baustelle. Herr MT sehe Herrn UK als Leasingarbeiter an, da Herr UK im Prinzip alle Tätigkeiten nur dann durchführen kann, wenn Herr MT diese ihm auftrage. Den Auftrag für das Gewerk habe Herr MT. Die Arbeiten auf der Baustelle kontrolliere Herr MT. Falls Herr MT sehr viel Arbeit habe, rufe er Herrn UK an, damit er aushelfe.
Im Zuge der Kontrolle wurden weiters Rechnungen von Mai 2011 bis Juli 2011 vorgelegt, in denen unterschiedlich hohe "Regiestunden" ausgewiesen sind.
Die Kasse hat am 28. September 2011 auf Grund des von der Finanzpolizei festgestellten Sachverhaltes in weiterer Folge die Firma MT XXXX schriftlich aufgefordert, die erforderliche Meldung zur Pflichtversicherung zu erstellen.
Die ehemals beauftragte steuerliche Vertretung der Dienstgeberin hat am 29. September 2011 der Kasse zum Sachverhalt in einer Stellungnahme schriftlich folgendes mitgeteilt:
Sie sei nicht der Ansicht, dass es sich zwischen Herrn MT und Herrn UK um ein Dienstverhältnis gehandelt habe. Herr UK sei selbständiger Unternehmer, er habe einen Gewerbeschein und mehrere Auftraggeber. Die Aufträge würde er selbständig, ei-genverantwortlich und ohne organisatorische Eingliederung abwickeln. Herr UK verfüge auch über eigene Betriebsmittel. Herr UK würde großteils Herrn MT bei Montagetätigkeiten auf Baustellen unterstützen. Der Arbeitseinsatz werde in Bezug auf Zeit und Arbeitsort mit Herrn UK abgestimmt. Herr UK entscheide selbst, ob er einen Auftrag annehme oder ablehne. Da er noch andere Auftraggeber habe, erfolge die Abstimmung von Terminen zumindest 2 Wochen im Vorhinein. Falls Herr UK einen bestimmten Auftrag annehme, halte er sich für gewöhnlich an die Zeiten in der die Firma des Herrn MT anwesend sei, außer es müssten am selben Tag noch andere Arbeiten erledigt werden. Dies würden aber im Vorfeld abgesprochen werden. Herr MT habe kein Weisungsrecht. Vielmehr sei dies ein Ergebnis freier Vereinbarung von selbständigen Unternehmern.
Herr UK besitze die Gewerbeberechtigung für Montage und Zusammenbau von Me-tallstellagen aus vorgefertigten Winkelprofilen. Aus Sicht der steuerlichen Vertretung würde die selbständige Tätigkeit im Rahmen eines solchen Gewerbescheins in der Regel auch von anderen Gewerbescheininhabern durchgeführt. Zusammengefasst sei daher eine Anmeldung bei der Kasse nicht möglich, da kein Dienstverhältnis vorliege.
Die Kasse hat aufgrund der Stellungnahme der steuerlichen Vertretung am 3. Oktober 2011 mitgeteilt, dass nach Ansicht der Kasse die wesentlichen Merkmale eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG erfüllt sind. Es sei kein abgrenzbares Werk vorgelegen, sondern ledig-lich die Arbeitskraft eingebracht worden. Eine Vertretungsmöglichkeit sowie ein Haftungsrisiko habe bei Herrn UK nicht bestanden. Weiters seien die Betriebsmittel zur Verfügung gestellt und die Arbeiten des Herrn UK kontrolliert worden. Eine selbständige Tätigkeit sei daher zu verneinen.
Die Firma MT XXXX teilt in einer neuerlichen Stellungnahme am 5. Oktober 2011 mit, dass Herr UK bereits vor dem Kontrolltag für die Firma MT XXXX eine Großbaustelle (Baufertigstellung 29. September 2011) abgewickelt habe. Für diese Leistungen, wie beispielsweise Bohren von Löchern, Setzen von Klebeankern und Vormontage des beigestellten Geländers habe es einen Werkvertrag gegeben. Mit ähnlichen Arbeiten sei Herr UK auf die Großbaustelle Fischergasse gekommen. Am 17. August 2008 habe sich Herr UK bereit erklärt, gemeinsam mit Herrn MT auf die Großbaustelle mitzufahren. Ihm sei es jedoch jeder Zeit frei gestanden, die Baustelle zu verlassen. Dort habe er Arbeiten durchgeführt um eine faire Auftragssumme samt Montagestunden in einem Werkvertrag vereinbaren zu können. Die Benützung der Werkzeuge der Firma MT XXXX käme daher, dass Herr UK noch nicht wissen habe können, welche Werkzeuge für die Montagearbeiten notwendig seien und das diese vor Ort aufliegen würden. Selbst die Arbeitszeiteinhaltung analog der Mitarbeiter der Firma und die Kontrolle der durchgeführten Arbeiten des Herrn UK begründe sich dadurch, dass Herr UK die Art der Ausführung der Montage noch nicht wissen habe können.
Für die tatsächlich aufgewendeten Arbeitsstunden sei ein Stundensatz von € 25,50 vereinbart worden.
Weiters teilt die Firma MT XXXX mit, dass hinsichtlich der Niederschriften durch die Organe der Finanzpolizei zu keiner Zeit Interesse bekundet worden sei, die wirkliche Situation und Lage zu erkennen. Es sei durch die Fragestellungen gezielt eine verdeckte Dienstnehmereigenschaft unterstellt worden. Es seien keine Zusatzfragen gestellt worden und darüber hinaus sei Herr MT unter enormen Zeitdruck gewesen. Er habe deshalb die Befragung kurz und prägnant gehalten um sich nicht in Details zu verlieren. Die Vorgehensweise der Niederschrift werde aufs schärfste kritisiert. Die unter Druck getätigten Aussagen seien nun Basis des Schreibens der Kasse. Dies stelle eine befremdliche Vorgehensweise dar. Es sei eine Zumutung einen unschuldigen und unbescholtenen Betrieb mit dieser Vorgehensweise derartige Kosten für Steuerberater, ev. Rechtsanwalt, Verwaltungskosten und Arbeitszeit aufzudrängen. Das rigorose Auftreten der Kasse sowie die Negation der Argumente des Unternehmens könne nicht nachvollzogen werden. Eine kurze und faire Nachfrage im Betrieb hätte dieses Procedere verhindern können. Eine Überprüfung an sich stehe außer Frage und werde sogar begrüßt, da ein kleiner Betrieb nicht wettbewerbsfähig sein könne gegen den Einsatz billigerer Arbeitskräfte. Jedoch trete die Firma MT XXXX vehement gegen eine solche Vorgangsweise auf und werde sämtliche Rechtsmittel ergreifen, da nach Ansicht des Unternehmens entsprechend den gesetzlichen Vorschriften vorgegangen worden sei. Es werde Herr UK nicht angemeldet, da es sich um keinen Dienstnehmer handle. Herr UK sei selbstständig und entrichte seine Abgaben nach seinen rechtlichen Vorschriften. Weiters würden die Rechnungen (Bauleistungen) von Herrn UK durch die Firma MT XXXX im Hinblick auf die Auftraggeberhaftung bei der Kasse geprüft. Es werde daher keine Meldungserstattung erfolgen.
Am 6. Oktober 2011 wurde durch die ehemalige steuerliche Vertretung telefonisch die be-scheidmäßige Feststellung der Versicherungspflicht beantragt.
Aufgrund der Betretung durch die Organe der Finanzpolizei Wels hat die Kasse einen Prüfer beauftragt eine Erhebung vor Ort durchzuführen. Im Zuge der Erhebung wurde bekannt, dass Arbeitszeitaufzeichnungen laut der gegenwärtigen steuerlichen Vertretung nicht vorliegen. Der Prüfer hat daher aus der Buchhaltung und der Rechnungslegung die entsprechenden Beitragsgrundlagen und Zeiträume ermittelt sowie die An- und Abmeldung des Herrn UK durchgeführt. Die derzeitige steuerrechtliche Vertretung wurde in der Schlussbesprechung über die Vorgehensweise des Prüfers informiert.
Am 13. Februar 2012 hat die aktuelle steuerrechtliche Vertretung diesbezüglich zusammengefasst folgende Einwände erhoben:
Es sei für das Bauvorhaben in XXXX, mit Herrn UK am 1. Mai 2011 ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Dabei habe Herr UK einen Gewerbeschein vorgelegt und auch seine Umsatzsteueridentifikationsnummer mitgeteilt. Er habe daher den Werkvertrag im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit geschlossen und bearbeitet. Für diese Baustellen seien Rechnungen gelegt worden. Aufgrund dieses Werkvertrages sei von einer selbständigen gewerblichen Tätigkeit auszugehen, die nicht zu einer Umqualifizierung in ein Dienstverhältnis führen könne.
Weiters habe Herr UK im Jahr 2011 mehrere Rechnungen an die Firma MT XXXX gelegt. Aus den Rechnungsnummern sei ersichtlich, dass Herr UK am Markt präsent und für andere Unternehmer oder private Kunden tätig sei. Dieser Umstand sei ein weiterer Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit. Die Erhebungen der Kasse basiere auf der Niederschrift der Finanzpolizei vom 17. August 2011. Diese Niederschrift berücksichtige nicht die tatsächlichen Gegebenheiten, da durch die Art der Befragung nicht die spontanen Antworten sofort zu Protokoll genommen worden sei, sondern der Befrager bewusst auf gewünschte Antworten hingeleitet habe. Somit sei es zu einem stark erhöhten Zeitaufwand für die Befragung und dadurch zu einer Erhöhung des Drucks auf Herrn MT gekommen. Herr MT habe zeitgleich einerseits seine Mitarbeiter auf der Baustelle einteilen, Maße für die Fertigung eines Stiegengeländers angeben und anderseits mit Herrn UK die Baustelle (Fischergasse, Wels) besprechen müssen.
Herr UK hätte in der Folge für diese Baustelle ebenfalls ein Angebot legen und auf Basis dieses Angebots in weiter Folge auch einen weiteren Werkvertrag abschließen sollen. Der Umstand, dass es sich um zwei Baustellen (XXXX) handle, wurde bei der Beurteilung durch die Kasse nicht berücksichtigt. Es sei lediglich die vorhandene Niederschrift herangezogen worden.
Die finanzpolizeiliche Niederschrift behandle nur die Feststellungen betreffend der Baustelle XXXX. Zum Zeitpunkt der niederschriftlichen Einvernahme habe hinsichtlich der Baustelle kein Werkvertrag bestanden. Bestenfalls könne daher nur von einem freien Dienstvertrag für den 17. August 2011 ausgegangen werden. Die Tätigkeit aus dieser Baustelle sei mit der Rechnung vom 4. Oktober 2011 (€ 165,--) abgerechnet worden.
Aufgrund dieser angeführten Argumente gehe die derzeitige steuerliche Vertretung in Hinblick auf die Baustelle XXXX von einem Werkvertrag aus. Wenn es aufgrund der Erhebung des Beitragsprüfer zu einer Umqualifizierung in ein Dienstverhältnis kommen würde, werde die Ausstellung eines Bescheides beantragt.
Aufgrund der Vorwürfe der steuerlichen Vertretung im Bezug auf die Vorgehensweise der Kontrollorgane im Rahmen der niederschriftlichen Befragung hat die Kasse die betreffenden Kontrollorgane des Finanzamtes Wels um Stellungnahme ersucht. Am 10. April 2012 teilte diese schriftlich mit, dass die Fragestellungen konkret auf das Auftragsverhältnis zwischen Herrn UK und Herrn MT gerichtet wären. Beide Personen hätten sich gegenüber den Kontrollorganen freundlich gezeigt, sowie auch die Kontrollorgane den beiden Herren freundlich gegenübergetreten wären. Deshalb würden von Seiten des Finanzamtes die Vorwürfe nicht verstanden.
Laut Meldeverlauf der Kasse ist ersichtlich, dass Herr UK seit 1. September 2010 bis laufend als Selbständiger gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 - 3 GSVG bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet ist."
2.1. Die Gebietskrankenkasse stützte sich dabei zentral auf zwei niederschriftlichen Einvernahmen vom 17.08.2011, welche von der Finanzpolizei vor Ort bei der kontrollierten Baustelle in XXXX aufgenommen wurden.
UK gab dabei im Wesentlichen an, dass er heute den ersten Tag auf dieser Baustelle tätig sei. Er sei heute um 07:00 Uhr in der Firma des MT angekommen und sie seien gemeinsam mit dem Firmenauto der Firma XXXX zur Baustelle gefahren. Er rufe jede Woche einmal bei der Firma XXXX an bzw. rufe ihn MT an und frage ob er Arbeit für ihn hätte. Er habe für diese Arbeiten hier keinen schriftlichen Auftrag. Es sei vereinbart, dass er Löcher in die Formrohre bohren müsse. Es handle sich dabei um ca. 20 Löcher. Die Arbeit werde hier bis ca. 16:00 Uhr dauern. Er brauche für seine Arbeit hier auf der Baustelle nur eine Bohrmaschine, diese sei von der Firma XXXX. Der Auftrag werde nach Stunden abgerechnet. Der Stundenlohn betrage € 25,50. Er lege darüber Herrn XXXX eine Rechnung ohne Mehrwertsteuer (wegen der Bauleistung) vor. Die Rechnung an die Firma XXXX lege er in der Regel alle 14 Tage, außer er habe längere Zeit keinen Auftrag von ihm. Bei diesem Auftrag hier arbeite er derzeit alleine, ansonsten arbeite er auch mit den Leuten der Firma XXXX zusammen. Er brauche nicht zu haften, er nehme an, dass die Haftung die Firma XXXX habe, da diese die Arbeit anschaffe. Seine Arbeit hier werde von Herrn XXXX kontrolliert. Er könne sich hier nicht von jemandem vertreten lassen.
Die Niederschrift mit der beschwerdeführenden Partei gestaltet sich im Wesentlichen wie folgt:
Frage: Wie ist das Arbeits- bzw. Auftragsverhältnis zu UK?
A: Es wird stundenweise abgerechnet. Es sind ca. € 25,50 netto pro Stunde. Steuern werden keine überwiesen, denn er weist auf seinen Rechnungen Barleistungen aus. Wie oft abgerechnet wird kann ich nicht genau sagen, ca. ein bis zwei Mal im Monat, je nachdem wie wie viele Aufträge er bei mir hat. Sie werden meiner Frau übergeben, er stellt aufgrund der Stundenabrechnung die Rechnung an meine Firma.
Frage: hat UK fixe Arbeitszeiten?
A: Die Tagesarbeitszeit, wenn er bei uns arbeitet, ja. Das ist von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr, eine halbe Stunde Mittagspause, 20 Minuten Jausenzeit. Es wird darauf hingewiesen, diese einzuhalten, aufgrund der Korrektheit der Stunden Abrechnung.
Frage: Arbeitet er, wenn er für die Firma XXXX arbeitet mit ihren Mitarbeitern zusammen?
A: Ja, meistens. Konkret auf dieser Baustelle gibt es keinen Vertrag über die Arbeiten. Er arbeitet mit meinen Mitarbeitern zusammen. In der Firma macht er Hilfsarbeiten wie Rasenmähen, Bohren, Schleifen etc (am Firmengelände wie auch auf Baustellen).
Frage: wer übernimmt die Haftung für Baumängel von UK?
A: Das übernehme ich. Ich sehe ihn grundsätzlich als Leasingarbeiter, weil im Prinzip kann er nur das machen was ich sage. Ich habe ja auch den Auftrag für dieses Gewerbe.
Frage: Wer kontrolliert auf der Baustelle die durchgeführten Arbeiten?
A: Ich kontrolliere das. Wenn ich viel Arbeit habe, rufe ich UK an und er hilft aus, wenn er Zeit hat.
3. Mit Schriftsatz vom 15.05.2012 erhob die bP durch ihre Vertretung innerhalb offener Frist Rechtsmittel. Beantragt wurde 1. die Anerkennung der Tätigkeit des UKH am 17. 8. 2011 als freier Dienstvertrag (Baustelle XXXX, abgerechnet mit Rechnung vom 4. Oktober 2011, 165 Euro). Für diese Baustelle sei zum Zeitpunkt der Betretung durch die Finanzpolizei tatsächlich kein Werkvertrag vorgelegen. Dieser sollte im Anschluss vereinbart werden. Aufgrund der Betretung sei es dann nicht mehr dazugekommen. Aufgrund des Fehlens eines gültigen Werkvertrages zu diesem Zeitpunkt werde die Umqualifizierung in ein (freies) Dienstverhältnis für diese Baustelle beantragt. In der Beweiswürdigung sei unterstellt worden, die Kritik an der Art der Befragung durch die Finanzpolizei sei eine nicht haltbare Schutzbehauptung. Auf Rückfrage der Kasse bei der Finanzpolizei sei dies nicht bestätigt worden. Der Vorwurf und von welcher Seite nun Schutzbehauptungen vorliegen würden, werde nicht weiter kommentiert, da dies nicht zur Lösung des Falles beitrage. 2. werde die Anerkennung der Rechnungen 27,28, 31,32, 34,35, 39,41 und 43 als Abrechnung aus einem gültigen Werkvertrag (Bauvorhaben XXXX) -Werkvertrag vom erstens 1. Mai 2011 beantragt. Für dieses Bauvorhaben sei zwischen UK und der bP ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Für die Beurteilung der Versicherungspflicht sei nicht die äußere Erscheinungsform (Werkvertrag), sondern die tatsächlich gelebten Verhältnisse entscheidend. Die tatsächlich gelebten Verhältnisse sprächen jedoch für die Anerkennung des am 01.05.2011 abgeschlossenen Werkvertrages.
3. werde beantragt die Nachverrechnung der allgemeinen Beiträge sowie die Beiträge zur betrieblichen Vorsorge wie in 1. und 2 beschrieben.
4. wird beantragt die Beitragszuschläge dementsprechend anzupassen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Siehe hsg. Erkenntnis I.2.
Festgestellt wird, dass UK im Zeitraum vom 2.5.2011 bis 4.10.2011 in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt für die bP tätig wurde.
1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der GKK.
Die GKK führte in der angefochtenen Entscheidung beweiswürdigend Folgendes aus:
"Es ist zu prüfen, ob Herr UK als Dienstnehmer bei der Firma XXXXXXXX beschäftigt gewesen ist. Es liegen zwei niederschriftliche Aussagen vor, in denen sowohl Herr UK als auch Herr MT eindeutig ein abhängiges Dienstverhältnis beschrieben haben. Diese Erstaussagen sind schlüssig, nachvollziehbar und entsprechen nach der allgemeinen Lebenserfahrung dem praktischen Ablauf einer Tätigkeit als Hilfsarbeiter im Baugewerbe.
Der Einwand der steuerrechtlichen Vertretung, dass Herr UK bereits vor dem Kontrolltag für die Firma im Rahmen eines Werkvertrages tätig sei, ist nicht glaubwürdig. Auch das Vorbringen Herr UK habe seine Umsatzsteueridentifikationsnummer mitgeteilt sowie durch Rechnungsnummern sich am Markt präsentiert, ist irrelevant. Die angeführten Tätigkeiten (Rasenmähen, Bohren, Schleifen) stellen Hilfstätigkeiten dar, die ähnlich der Tätigkeiten sind, die er am Kontrolltag ausgeübt hat. Demnach liegt keine geschlossene Einheit eines Werkes vor, sondern ausschließlich die Einbringung einer Arbeitsleistung für den Dienstgeber MT XXXX.
Weiters wurde vorgebracht, dass es Herrn UK jederzeit frei gestanden sei, die Baustelle zu verlassen. Dieser Einwand ist abzuweisen.
Herr UK ist an diesem Tag gemeinsam mit Herrn MT in dessen Firmenauto auf die Baustelle gefahren. Ein Verlassen der Baustelle ist daher nicht lebensnah, da Herr UK bereits im Rahmen der Fahrgemeinschaft an Herrn MT gebunden war.
Laut steuerrechtlicher Vertretung habe Herr UK die firmeneigenen Betriebsmittel deshalb verwendet sowie sich an die Arbeitszeit der übrigen Mitarbeiter des Herr MT XXXX gehalten, weil er für die Vereinbarung der Auftragssumme noch nicht wissen habe können, welche Art von Montageleistungen zu tätigen sei.
Es ist nicht lebensnah, Arbeitsleistungen im Zuge von Vertragsverhandlungen auszuüben. Vor allem die Tatsache, dass Herr UK die Betriebsmittel der Firma verwendet und mit den Mitarbeitern der Firma zusammengearbeitet hat, schließt auf eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb und nicht auf die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit. Darüber hinaus stellt die von Herrn MT angewiesene Einhaltung der Arbeitszeiten analog der Mitarbeiter der Firma eine Anweisung dar, die ein weiterer Ausdruck einer unselbständigen Tätigkeit ist. Das Wesen der Selbstständigkeit bestünde genau darin, wirtschaftlich und persönlich unabhängig zu sein. Diese Tatsache liegt jedoch bei Herrn UK nicht vor. Die Aussagen werden daher von der Kasse als Schutzbehauptungen gewertet.
Die steuerrechtliche Vertretung wendet ein, dass die Rechnungen des Herrn UK durch den Dienstgeber im Rahmen der Auftraggeberhaftung bei der Kasse geprüft werde.
Die Kontrolle der Auftraggeberhaftung vom Innendienst aus beschränkt sich bei Einpersonenunternehmen auf das Vorliegen eines Gewerbescheins. Liegt dieser vor und stimmt die Ausübung des Gewerbes mit dem Gewerbeschein überein, steht der Auszahlung des verbleibenden Anteils nichts entgegen. Dadurch können jedoch keine Rückschlüsse auf tatsächliche gelebte Verhältnisse gezogen werden. Das Vorbringen der steuerrechtlichen Vertretung zu diesem Punkt ist daher zurückzuweisen.
Bezüglich der Kritik der steuerrechtlichen Vertretung in Hinblick auf die Finanzkontrollorgane hält die Kasse entgegen, dass die Kontrollorgane des Finanzamtes diese Vorwürfe zurückweist. Es sei an jenem Kontrolltag zu einem freundlichen Gespräch zwischen den Parteien gekommen. Weiters wurde der Sachverhalt ordnungsgemäß erhoben. Das Vorbringen der steuerrechtlichen Vertretung wird daher als nicht haltbare Schutzbehauptung zurückgewiesen.
Am Kontrolltag hat Herr UK angegeben, dass er einmal wöchentlich bei Herrn MT telefonisch anfrage, ob es für ihn Arbeit gäbe. Diese Aussagen wurden von Herrn MT ebenfalls niederschriftlich bestätigt, wobei er noch hinzufügte, dass er selbst Herrn UK anrufe, falls Arbeit anfalle. Eine solche Vorgehensweise entspricht bei weitem nicht der ursprünglichen Handhabung zwischen selbständigen Unternehmern und deutet auf die Vorspiegelung falscher Tatsachen hin.
Daher geht die Kasse davon aus, dass die nachträglich eingebrachten Argumente nur den Zweck verfolgen sollen, das Dienstverhältnis zwischen der Firma MT XXXX und Herrn UK zu verschleiern.
Der Vorwand, dass es sich im gegenständlichen Fall um zwei Baustellen gehandelt habe, ändert an der festgestellten Rechtslage des Herrn UK nichts. Nach laufender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG dann vor, wenn beiderseits Willensübereinstimmung vorliegt, auf der einen Seite abhängige Dienste entgeltlich zu leisten und auf der anderen Seite diese Dienste entgegengenommen werden. Herr UK hat seine Tätigkeit für die Herrn MT XXXX geleistet, Herr MT hat für die geleisteten Tätigkeiten ein Entgelt bezahlt. Damit liegt ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis vor, dass unabhängig vom Wunsch oder Willen des Dienstnehmers eingetreten ist. Dem Begehren der steuerrechtlichen Vertretung, dass Herr UK nicht als Dienstnehmer der Sozialversicherungspflicht nach dem ASVG unterliegt, kann daher nicht entsprochen werden.
Zum Vorbringen der selbständigen Tätigkeit stellt die Kasse fest, dass für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht die äußere Erscheinungsform, sondern die tatsächlich gelebten Verhältnisse entscheidend sind. Anhand des festgestellten Sachverhaltes liegt jedoch bei Herrn UK für die Tätigkeit als Hilfsarbeiter eine Dienstleistung und kein Werk vor. Im Falle eines persönlich und wirtschaftlich abhängigen Beschäftigungsverhältnisses gegen Entgelt ist auch die gesetzlich vorgegebene Prüfreihenfolge heranzuziehen. Unterliegt ein Dienstnehmer dabei dem ASVG ist eine Meldung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft jedenfalls nachrangig. Auch steht der Besitz eines Gewerbescheines in keinem Widerspruch zu einem Dienstverhältnis.
Da alle Kriterien eines Dienstverhältnisses die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 2 ASVG bereits erfüllt sind, kann eine Prüfung nach § 4 Abs. 4 ASVG unterbleiben. Demnach geht auch das Vorbringen der steuerrechtlichen Vertretung des Dienstgebers, dass seiner Ansicht nach ein zumindest freies Dienstverhältnis gem. § 4 Abs. 4 ASVG vorgelegen sei, ins Leere."
2. Die GKK stützte sich bei ihrer Beurteilung im Wesentlichen zentral auf die Ermittlungsergebnisse der Finanzpolizei anlässlich der Kontrolle am 17.8.2011. Die Organe der Finanzpolizei nahmen dabei mit der bP und UK voneinander getrennt Niederschriften auf, deren Inhalt das Arbeitsverhältnis auf dieser Baustelle, aber auch Informationen über die vorherige Gestaltung des Zusammenarbeit zwischen diesen betraf.
In der Beschwerde geht die bP nicht weiter auf ihre im Verfahren vor der GKK geübte Kritik an der "Art der Befragung" durch die Organe der Finanzpolizei ein - die GKK wies diese als Schutzbehauptung zurück - da dies nicht zur Lösung des Falles beitrage.
Anzumerken ist, dass die Niederschriften der Form nach den Kriterien des § 87 BAO entsprechen. Sie erwecken den Eindruck, dass darin die gemachten Aussagen protokolliert wurden und bei der Einvernahme mit der bP ist die Niederschrift zudem in ausgewiesener Frage und Antwort verfasst worden. Die bP hat die Ausfolgung dieser Niederschrift verlangt und kam im Verfahren nicht hervor, dass dem nicht entsprochen worden wäre. Nach Belehrung, dass die schriftlich festgehaltenen Angaben richtig seien und sie diesen nichts hinzuzufügen bzw. zu ergänzen oder abzuändern hätten, bestätigten sie dies mit ihrer Unterschrift. Die Einvernahme mit der bP dauerte von 14.00 Uhr bis 14.26 Uhr. Jene mit UK von 14.05 bis 14.22 Uhr. Die bP machte anlässlich der Durchsicht offenbar Einwände, weil der Niederschrift entnommen werden kann, dass Protokolliertes ("In der
Fa. haben wir ein Zeiterfassungsprotokoll mit Stempelkarte......die
dann in diesem Programm erfasst wurden) gem. § 87 BAO lesbar bleibend und mit Unterschrift des Organwalters durchgestrichen wurde. Dies deutet darauf hin, dass sich die bP sehr wohl dessen bewusst war was sie sagte, wenn sie sogar Änderungen vornehmen ließ.
Nach Vorhalt der GKK, dass sie die Ermittlungsergebnisse der Finanzpolizei ihrer Beurteilung zu Grunde legen würde, hat die bP durch ihre steuerliche Vertretung mit Schreiben vom 29.9.2011 Stellung beziehen lassen. Darin finden sich keine Einwendungen gegen die Art der Durchführung der niederschriftlichen Einvernahme.
Bei der später dargelegten Behauptung, sie sei unter Druck gesetzt worden, Kritik an der Art der Befragung, legt die bP nicht dar was sie konkret ausgesagt hätte, wenn diese "Umstände" nicht dergestalt vorgelegen wären.
Letztlich hat auch das Bundesverwaltungsgericht, so wie schon die GKK, keine begründeten Bedenken, dass die aufgenommenen Niederschriften iSd § 87 BAO nicht den Gegenstand und den Verlauf der betreffenden Amtshandlungen wiedergeben würde. Der Beweis des Gegenteils wurde nicht konkret und substantiiert geführt bzw. wurde dies in der Beschwerde auch gar nicht mehr in konkreter Weise in Beschwer gezogen.
Da es sich in der Niederschrift um persönliche Angaben der unmittelbar Betroffenen über eigene (sinnliche) Wahrnehmungen handelt, die den gegenständlichen Ereignissen zeitlich noch am nächsten liegen und solche zeitnahe Aussagen der allgemeinen Lebenserfahrung nach der Wahrheit idR noch am nächsten kommen, misst auch das Gericht diesen Angaben mehr Gewicht und Glaubwürdigkeit zu als den zeitlich wesentlich späteren Einwänden mit rechtlicher Unterstützung der Vertretung.
Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist unter Heranziehung dieser, von der höchstgerichtlichen Judikatur festgelegten, Prämissen für den Vorgang der freien Beweiswürdigung der GKK nicht entgegenzutreten, wenn es die vorliegenden Ermittlungsergebnisse dergestalt würdigt.
In der Beschwerde wurde im Ergebnis der Beweiswürdigung der GKK nicht konkret und substantiiert entgegen getreten.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Ein Antrag auf Entscheidung durch einen Senat liegt nicht vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
1. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.
Mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, VwSlg. Nr. 10.140 A, grundlegend beschäftigt und - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. VwGH 16. Februar 2011, Zl. 2008/08/0222, mwN).
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. unter vielen VwGH 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123).
Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt. Ebenso steht die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgeltes einem Dienstverhältnis nicht entgegen. Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
1.1. § 539a ASVG (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
Wird etwa jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen unter solchen Umständen arbeitend angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 27. April 2011, Zl. 2010/08/0091, mwN).
Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0129).
2. Im konkreten Fall wurde UK bei einfachen, manuellen Dienstleistungen auf einer Baustelle, die auf Rechnung des MT geführt wurde, angetroffen, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung nach üblicherweise auf ein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG hindeuten.
Die bP und UK machten anlässlich der niederschriftlichen Einvernahme, voneinander getrennt befragt, im Wesentlichen übereinstimmende Angaben (vgl. I. 2.1) zu ihrem "Arbeitsverhältnis", auch über die Ausgestaltung früherer Zusammenarbeit und damit auch über den von der GKK im Bescheid angeführten Zeitraum.
Demnach kann diesen durchaus als lebensnahen und damit nachvollziehbaren niederschriftlich festgehaltenen Angaben entnommen werden, dass UK bei seiner Dienstleistung bei der bP an deren betriebliche Ordungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten weitgehend gebunden war. Es handelte sich dabei jeweils um manuelle Tätigkeiten der einfacheren Art, die als Hilfstätigkeiten bezeichnet werden können. UK verwendete dabei auch im Wesentlichen Betriebsmittel der bP.
Die Haftung für Mängel seiner Arbeit lag bei der bP und spricht dies gegen das Vorliegen eines Werkvertrages.
Die Abrechnung erfolgte nach Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden zu einem fixen Stundensatz. Die Vereinbarung eines Stundenhonorars stellt ein Indiz dafür dar, dass der Mitarbeiter nicht einen bestimmten Arbeitserfolg (Terminvereinbarungen) schuldet, sondern seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt (VwGH 28.05.2009, 2007/15/0163). Eine Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden (Entlohnung nach Maßgabe der vorgelegten Stundenzettel) stellt für sich allein noch keine erfolgsabhängige Entlohnung dar und kann als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit gewertet werden (VwGH 5.10.1994, 92/15/0230; E 18.10.1995, 94/13/0121; E 15.09.1999, 97/13/0164)).
Den niederschriftlichen Aussagen beider kann entnommen werden, dass sich UK nach Arbeitsantritt nicht vertreten lassen konnte und damit persönlich arbeitspflichtig war. Es kam auch nicht hervor, dass UK sich in der Praxis nach Arbeitsantritt bei seinen Dienstleistungen für die bP etwa tatsächlich vertreten ließ.
UK war den Niederschriften nach bei der Arbeit für die bP seiner Kontrolle ausgesetzt und an persönliche Weisungen über die Gestaltung der Dienstleistung gebunden.
Dass UK über eine Gewerbeberechtigung verfügt und damit auch selbständig Leistungen erbringen darf, ist für das vorliegende Verfahren nicht entscheidend, da alleine daraus nicht ableitbar wäre, ob UK im konkreten Fall selbständig oder in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurde (VwGH 11.12.2013, 2011/08/0322), sondern der Sachverhalt gem. § 539a ASVG gemäß dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen ist.
Das Beschäftigungsverhältnis war entgeltlich und die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (VwGH vom 02.07.2008, Geschäftszahl 2005/08/0023; 21.02.2007, Geschäftszahl 2003/08/0232).
Die bP war gemäß § 35 Abs 1 ASVG als Dienstgeber zu betrachten, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt wurde.
Bei Beurteilung des Sachverhaltes gemäß der Grundsätze des § 539a ASVG ist somit resümierend festzuhalten, dass die GKK über den belegten Zeitraum zu Recht vom Vorliegen eines Dienstvertrages gem. § 4 Abs 2 ASVG ausging, weil überwiegende Gründe gegeben sind, dass nach dem Gesamtbild die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Es war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und die GKK in ihrer Entscheidung zu bestätigen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Eine Verhandlung wurde auch nicht beantragt. Es wurde in der Beschwerde nicht konkret dargelegt, dass das Gericht durch einen persönlichen Eindruck in einer Verhandlung zu einer anderen Würdigung der Beweise gelangen würde. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
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