BVwG G305 2002086-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:G305.2002086.1.00

Spruch

G305 2002086-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Beatrix LEHNER sowie die fachkundige Laienrichterin Anita GERHARD, als Beisitzer, über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, vom 14.10.2013,

VN: XXXX, betreffend Neufestsetzung des Grades der Behinderung zu

Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß den §§ 2 und 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (in der Folge kurz: BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970, idgF. iVm. § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, idgF. als unbegründet a b g e w i e s e n.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Erstverfahren:

1.1. Mit Formularantrag vom 24.07.2013 beantragte die Beschwerdeführerin (in der Folge kurz: BF) die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, und brachte mit diesem Antrag

einen zum 20.11.2012 datierten ambulanten Befundbericht des XXXX mit der Diagnose Zustand nach Cloward¿scher Fusion C 4/5 und C 6/7 und der Anamnese, dass die Kortisontherapie die Beschwerden der BH weiterhin gebessert habe und dass bei ihr noch Restbeschwerden in den oberen Extremitäten und der Nackenmuskulatur bestünden,

einen zum 18.10.2012 datierten ambulanten Befundbericht des XXXX, derselben Diagnose,

einen zum 11.10.2012 datierten radiologischen Befund des XXXX, mit der Diagnose Zustand nach Bandscheibenoperation C4/5 sowie C6/7 mit unveränderter Lage der Bandscheibeninterponate im Vergleich zur VU vom 08.09.2012, sowie einer ebenso unveränderten, deutlichen Bandscheibenschmälerung C5/C6 im Sinne eines degenerativen Bandscheibenschadens, eine mäßigen Spondylose C5 - C7, unverändert Unko- und Intervertebralarthosen im mittleren und kaudalen HWS-Drittel,

einen zum 20.09.2012 datierten Arztbrief des XXXX, mit den Diagnosen Diskusprolaps C4/5 und C6/7 und der Anamnese, dass die BF seit Jahren typische Beschwerden einer Zervikobrachialgie rechts mehr als links, entsprechend den Schmerzbändern C7 und C8, einen dumpfen Schmerz C5 rechts mehr als links. Kopfschmerzen, intermittierend subjektiv auftretende Gangunsicherheit und eine Faustschlussschwäche Kraftgrad 4 aufweise,

einen zum 22.08.2012 datierten MRT-Befund der Halswirbelsäule des XXXX mit den Ergebnissen eines kleinen, wenige mm großen medianen subligamentären Bandscheibenprolaps C3/4 ohne wesentliche intraspinale Raum, eine beginnende Osteochondrose C4/5 (signifikante Foramenstenose C4/5 bds. und sagittale ossäre Spinalkanalstenose C4/5 durch verknöcherte Bandscheibenanteile), eine Osteochondrose C5/6 (ausgeprägte Foramenstenose linksseitig C5/6 und mäßig C5/6 rechts, sagittale ossäre Spinalkanaleinengung), Osteochondrose C6/7 (medianer und paramedianer beidseitig gelegener subligamentärer älterer Bandscheibenprolaps C6/7, wobei die Prolapskontur bis an die Vorderfläche des Myelons reicht ohne sie zu imprimieren) und Chondrose in den mitdargestellten oberen BWS-Segmenten,

einen zum 14.11.2012 datierten ärztlichen Entlassungsbericht des XXXX mit der Hauptdiagnose einer vorderen Fusion nach Cloward C4/5 und C6/7 bei Prolaps 05.09.2012 und den Nebendiagnosen einer rezidivierenden Lumbalgie bei Degenerationen und Zustand nach Nierenkolik 1996 und der Darstellung insbesondere des Ergebnisses einer am 12.01.2012 durchgeführten Schlussuntersuchung, anlässlich der die BF über gleichbleibende Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule mit einer Lockerung der Muskulatur und einer Erhöhung der Beweglichkeit berichtete habe,

einen zum 25.03.2011 datierten radiologischen Befund des XXXX, aus dem sich im Wesentlichen zusammengefasst ergibt, dass bei der BF altersbezogen deutliche degenerative Veränderungen mit Hauptaugenmerk auf arthrotische Veränderungen in den Segmenten C4/5 und C5/6 bestünden und dass die BF Schmerzen im Nacken mit Ausstrahlung in den Hinterkopf und konsekutiven Kopfschmerzen angegeben habe und dass es über auch zu ausstrahlenden Schmerzen komme, die segmental nicht exakt zugeordnet werden könnten,

einen zum 26.04.2011 datierten radiologischen Befund des XXXX und der darin wiedergegebenen Kurzanamnese rezidivierendes Halswirbelsäulensyndrom,

einen zum 18.03.2009 datierten Befund des XXXX mit den Diagnosen Cervicalsyndrom, Morbus Scheuermann BWS und der Anamnese, dass sich anlässlich der bei der BF durchgeführten Kontrolle eine aufgehobene HWS-Lordose mit Chondrosen und Osteochondrosen CF4 - C7 mit chron. dorsalen Bandscheibenprotrusionen re. C4/5 und C5/6 sowie eine Neuroforamenge gezeigt hätte, und

einen zum 10.03.2009 datierten MRT-Befund der HWS und BWS des XXXX mit einer Darstellung der Ergebnisse aufgehobene physiologische HWS-Lordose mit angedeuteter Kyphose, Chondrosen und Osteochondrosen C4 - C7 mit chronisch dorsalen Bandscheibenprotrusionen (der ventrale Liquorraum ist dadurch aufgebraucht und der sagittale Spinalkanaldurchmesser auf bis zu 8 mm reduziert), rechts betonte Uncarthrosen C4/5 und C5/6 mit fortgeschrittenen Neuroforamengen, leichtverstärkte DWS-Kyphose mit mehreren kleinen Schmorl¿schen Impressionen in der unteren BWS-Hälfte sowie diskreten Begleitprotrusionen Th7-Th9, einer normalen Weite des thoracalen Spinalkanales sowie der thoracalen Neuroforamina und keine Myelopathie

in Vorlage.

1. 2 Im Auftrag der belangten Behörde erstellte der Arzt für Allgemeinmedizin, Dr. XXXX, auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung, BGBl. Nr. 261/2010, ein zum 12.08.2013 datiertes ärztliches Sachverständigengutachten, in dem er den Gesamtgrad der Behinderung der BF wie folgt einschätzte:

Lfd. Nr. Bezeichnung der Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich mehr als sechs Monate dauern werden Position GdB%

1 Wirbelsäulenabnützung bei cervicaler Bandscheibenoperation

Oberer Rahmensatzwert entsprechend der pseudoradikulären Symptomatik 02.01.02 40

Grad der Behinderung 40

In der Begründung der Einschätzung des Grades der Behinderung heißt es, dass dieser durch die Gesundheitsschädigung 1 (Wirbelsäulenabnützung bei cervicaler Bandscheibenoperation) gebildet werde. Der Zustand nach einer im Jahr 1996 erlittenen Nierenkolik, sowie der Zustand nach AE und Sectio seien als abgelaufen zu betrachten und bewirkten nur eine geringfügige bzw. keine Funktionseinschränkung und erreichten daher keinen maßgeblichen Behinderungsbeiwert. In der Anamnese führte der medizinische Sachverständige aus, dass die BF laufend Massagen und Therapien hätte und ihr weiters die Hand rechts mehr als links einschlafe und dass sie links mehr Schmerzen hätte und bekäme sie manchmal am Genick einen Dippel, was dazu führe, dass sie oft erbreche. Öfter müsse sie die Lage wechseln und hätte ein bamstiges Gefühl und Kribbeln in den Armen. Den Allgemeinzustand der BF bezeichnete der medizinische Sachverständige als ausreichend, der Kopf sei frei beweglich, der Hals grob palp. Unauffällig, der Brustkorb symmetrisch seitengleich beatmet, die Bauchdecke weich im TH-Niveau, die oberen Extremitäten seien hinsichtlich Sensibilität und Motorik seitengleich unauffällig, die grobe Kraft der Arme sei nicht gemindert, die Großgelenke in allen Achsen frei beweglich und die Gelenkskonturen unauffällig; im Bereich der unteren Extremitäten seien die Sensibilität und die Motorik seitengleich unauffällig und die Großgelenke in allen Achsen frei beweglich, die Wirbelsäule sei im Lot und das Gangbild sei frei und sicher und seien der Zehenspitzengang, wie auch der Fersengang unauffällig. In der zusammenfassenden Beurteilung heißt es, dass geringe Restsymptome nach Cloward¿scher Fusion C4/5 und C5/7 am 05.09.2012 im Sinne einer pseudoradikulären Symptomatik, sowie einer rezidivierenden Lumbalgie bei Degenerationen in der Anamnese bestünden.

1.3. Mit Schreiben vom 22.08.2013, OB: XXXX, teilte die belangte Behörde der BF das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mit und gab ihr unter gleichzeitiger Übermittlung des eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachtens im Rahmen eines Parteiengehörs die Gelegenheit zur Äußerung. Die ihr gesetzte Frist ließ die BF jedoch fruchtlos verstreichen.

1.4. Mit ihrem zum 14.10.2013 datierten, am 16.10.2013 abgefertigten und der BF am 21.10.2013 zugestellten Bescheid, VN: XXXX, stellte die belangte Behörde bei der BF einen Grad der Behinderung im Ausmaß von 40 von Hundert fest, und wies andererseits den Antrag der BF vom 24.07.2013 ab.

In der Begründung ihres Bescheides führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass das medizinische Beweisverfahren den bescheidmäßig festgestellten Grad der Behinderung ergeben hätte und sich die wesentliche Ergebnisse des ärztlichen Gutachtensverfahrens dem ärztlichen Sachverständigengutachten vom 12.08.2013, das einen Bestandteil der Begründung bilde, entnehmen ließen. Da die BF auf das Schreiben der belangten Behörde vom 22.08.2013 nicht reagiert habe, sei ein Abgehen vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht möglich gewesen.

2. Zweitverfahren:

2.1. Mit einem weiteren, zum 24.07.2013 bei der belangten Behörde eingelangten Formularantrag beantragte die BF die auf der Grundlage §§ 40, 41 und 45 Bundesbehindertengesetz (im Folgenden kurz: BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF., dcie Ausstellung eines Behindertenpasses. Hinsichtlich der bei ihr bestehenden Gesundheitsschädigungen verwies sie auf die mit dem auf die Feststellung der Begünstigteneigenschaft gerichteten Antrag vorgelegten Beilagen.

2.2. Mit ihrem zum 14.10.2013 datierten, am 16.10.2013 abgefertigten und der BF am 21.10.2013 zugestellten Bescheid, Passnummer: XXXX, wies die belangte Behörde den auf die Ausstellung eines Behindertenpasses gerichteten Antrag der BF vom 24.07.2013, mit der Begründung ab, dass sie mit dem vom ärztlichen Sachverständigen eingeschätzten Grad der Behinderung im Ausmaß von 40 von Hundert die für die Ausstellung des begehrten Dokuments notwendigen Voraussetzungen, nämlich einen Grad der Behinderung von mindestens 50 von Hundert nicht erreiche.

3. Mit E-Mail vom 30.10.2013, das sie im Betreff als "Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses: Einspruch gegen den Bescheid laut § 46 BBG in Verbindung mit § 63 AVG" bezeichnete, erhob die BF Beschwerde gegen den ihren Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses abweisenden Bescheid und ersucht im Kern um die Durchführung einer zweiten Untersuchung.

4. Mit ihrem, bei der beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eingerichteten Bundesberufungskommission am 19.11.2013 eingelangten Berufungsvorlage legte die belangte Behörde die gegen den Bescheid, Passnummer: XXXX, vom 14.10.2013 gerichtete Berufung der BF und die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, die die Bundesberufungskommission infolge Zuständigkeitsübergangs am 03.03.2014 an das Bundesverwaltungsgericht weiter reichte.

Da die BF mit ihrer Rechtsmittelschrift einerseits eine allfällige inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzeigte und diese andererseits ein konkretes Begehren vermissen ließ, wurde der BF die Gelegenheit zur Verbesserung des ihres Schriftsatzes gemäß § 13 Abs. 3 AVG gegeben. Gleichzeitig wurde sie darauf hingewiesen, dass sie nach fruchtlosem Fristablauf mit der Zurückweisung der Beschwerde rechnen muss.

Mit Eingang vom 04.06.2014 gab die BF an, dass sich ihre Beschwerde gegen den von der belangten Behörde zur Zl. XXXX erlassenen Bescheid vom 14.10.2013, mit dem ihr Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen wurde, richte und stützte sie diese im Wesentlichen auf den Grund, da sie der Meinung gewesen sei, dass der vom ärztlichen Sachverständigen eingeschätzte Grad der Behinderung ihren tatsächlichen Gesundheitszustand nicht wiedergebe. Deshalb habe sie die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens beantragt. Dass die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens im Zuge der Berufung möglich sei, habe ihr auch die belangte Behörde mit E-Mail vom 07.11.2013 mitgeteilt. Überdies habe sie sich am 19.05.2014 einer neuerlichen Operation an der Halswirbelsäule unterziehen müssen.

Anlässlich einer neuerlichen, vom Bundesverwaltungsgericht veranlassten Untersuchung der BF gelangte der ärztliche Sachverständige und Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Dr. XXXX, im Kern zur Auffassung, dass sich die Einschätzung des Grades der Behinderung der BF mit 40 von Hundert gegenüber dem Vorgutachten XXXX nicht verändert hätte, da die dort festgestellte pseudoradikuläre Symptomatik im Bereich der oberen Gliedmaßen nach wie vor vorhanden sei, ebenso die schmerzbedingte endgradige Rechtsrotations- und Reklinationsbehinderung. Seine Anamnese berücksichtigte eine in der Kindheit liegende Blinddarmoperation, eine Kaiserschnittentbindung 1984, eine Siebbeinoperation 2000, eine Clowardfusion C4/5 und C6/7 09/2012 und eine Anschlussfusion C5/6 05/2014. Das Sachverständigengutachten widmet sich ausführlich dem gegenwärtigen Beschwerdebild, das im Wesentlichen zusammengefasst Probleme im Beriech der Arme und Hände sowie ein Taubheitsgefühl in den radialen Fingern, Schmerzen im Bereich der Schulter-/Nackenregion rechtsbetont, sowie rechtsbetonte Kopfschmerzen, Verspannungen im Rücken und Ausstrahlungen in den linken unteren Halsthorax umfasst. Darüber hinaus leide die BF unter Herzrhythmusstörungen und unter hohem Blutdruck, sowie unter ausgeprägten Durchschlafstörungen, sowie unter einem psychischen Belastungssyndrom. Daraus ergeben sich die vom ärztlichen Sachverständigen getroffenen Diagnosen Restzustand nach Clowardfusion C4 bis C7 mit Implantation von künstlichen Bandscheibeninterponaten mit noch vorhandenen Bewegungsbeschwerden, cervicogene Spannungskopfschmerzen, mittelgradige Armhebebehinderung im Schultergelenk beidseits bei Blockierung des ersten Rippenwirbelgelenks und reaktiver Reizung der langen Bizepssehne beidseits sowie Abnützung im Schultereckgelenk beidseits, Hohlkreuzfehlhaltung mit entsprechend degenerativen Aufbrauchserscheinungen, Reizzustand im Kreuz-Darmbein-Gelenk beidseits, mobiler Spreiz-Senkfuss mit Fächerstellung der Zehen und symmetrischer Sohlenbeschwielung, sowie Zustand nach Nierenkolik 1996, Blinddarmoperation und Kaiserschnittentbindung, die allesamt als ausgeheilt beurteilt wurden.

Hinsichtlich des mit 40 von Hundert eingeschätzten Grades der Behinderung vertrat der ärztliche Sachverständige die Ansicht, dass unter konsequent durchgeführten physikalischen und physiotherapeutischen sowie bei Bedarf auch manualmedizinischen Therapiemaßnahmen und des geplanten postoperativen Rehabilitationsaufenthaltes eine Verschlechterung des derzeitigen Zustandes in nächster Zeit nicht zu erwarten sei, weshalb der bei der BF bestehende Zustand als Dauerzustand anzusehen sei.

Mit hg., der BF am 11.08.2014 durch Hinterlegung nachweislich zugestellten Verfügung wurde ihr das medizinische Sachverständigengutachten XXXX zur Kenntnis gebracht und die Gelegenheit eingeräumt, sich binnen zwei Wochen ab Zustellung der Verfügung schriftlich dazu zu äußern. Sie ließ die ihr eingeräumte Frist jedoch ungenützt verstreichen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens aufgrund des Aktenstandes Beweis erhoben und geht das Bundesverwaltungsgericht von folgendem, für die Entscheidung massgeblichen Sachverhalt aus:

Die BF ist österreichischer Staatsangehörige und steht in einem laufenden Dienstverhältnis als Verkäuferin im Einzelhandel. Sie ist seit XXXX durchlaufend im Krankenstand.

Bei ihr bestehen folgende Gesundheitsschädigungen:

Wirbelsäulenabnützung bei cervicaler Bandscheibenoperation

Restzustand nach Clowardfusion C4 bis C7 mit Implantation von künstlichen Bandscheibeninterponaten mit noch vorhandenen Bewegungsbeschwerden

Cervicogene Spannungskopfschmerzen

Mittelgradige Armhebebehinderung im Schultergelenk beidseits bei Blockierung des ersten Rippenwirbelgelenks und reaktiver Reizung der langen Bizepssehne beidseits sowie Abnützung im Schultereckgelenk beidseits

Hohlkreuzfehlhaltung mit entsprechend degenerativen Aufbrauchserscheinungen, Reizustand im Kreuz-Darmbein-Gelenk beidseits

Mobiler Spreiz-Senkfuss mit Fächerstellung der Zehen und symmetrischer Sohlenbeschwielung

Zustand nach Nierenkolik 1996, Blinddarmoperation und Kaiserschnittentbindung, die jedoch allesamt folgenlos ausgeheilt sind

Der Grad der Behinderung der BF beträgt 40 von Hundert und liegt diese seit dem September 2012 vor. Dabei handelt es sich um einen Dauerzustand.

Bei der BF besteht ein Zustand nach einer Siebbeinoperation (2000) einer Clowardfusion C4/5 und C6/7 (09/2012) und einer Anschlussfusion C5/6 (05/2014). Darüber hinaus bestehen keine wesentlichen Vorerkrankungen, Operationen oder Unfälle.

2. Beweiswürdigung:

Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten, sich unmittelbar aus der Aktenlage ergebenden unstrittigen Sachverhalt aus.

Beweis wurde erhoben durch die im Verwaltungsakt einliegenden, in den Ausführungen zum Verfahrensgang näher bezeichneten ärztlichen Befunde, Untersuchungsbefunde und das in den Verwaltungsakten der belangten Behörde einliegende ärztliche Sachverständigengutachten des von ihr beauftragten medizinischen Amtssachverständigen, des Arztes für Allgemeinmedizin, Dr. XXXX, vom 12.08.2013 und das über Veranlassung des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte fachärztliche orthopädische Sachverständigengutachten des Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Dr. XXXX, vom 31.07.2014.

Ihre Berufung begründete die BF im Wesentlichen damit, dass ein zweites ärztliches Gutachten eingeholt werden möge; mit ihrer Eingabe vom 04.06.2014 präzisierte die BF ihr Rechtsmittel dahingehend, dass sich ihre Beschwerde gegen den zum 14.10.2013 datierten Bescheid zur Zl. XXXX richtet und deshalb eingebracht worden sei, weil der auf Grund des Vorgutachtens von der belangten Behörde festgestellte Grad der Behinderung der BF deren tatsächlichem Gesundheitszustand nicht entspreche.

Abgesehen davon, dass die BF dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten nicht auf gleicher Ebene entgegen trat, wird ihre Behauptung, dass der im Verfahren vor der belangten Behörde festgestellte Grad der Behinderung dem tatsächlichen Gesundheitszustand widerspreche und die in diesem Zusammenhang geäußerte Meinung, dass die neuerliche OP an der Halswirbelsäule dies sogar zeige, durch das auf Veranlassung des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte fachärztliche orthopädische Sachverständigengutachten widerlegt.

Dass sich die BF mit dem Ergebnis dieses Sachverständigengutachtens und mit der darin zum Ausdruck kommenden Bestätigung des Grades der Behinderung im Ausmaß von 40 von Hundert abfand, ergibt sich aus dem Ergebnis des Parteiengehörs.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19 b Abs. 1 BEinstG entscheidet in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 leg.cit. das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.

Gegenständlich liegt Senatszuständigkeit vor.

Die Senatszusammensetzung ergibt sich aus § 19 b Abs. 1 BEinstG. Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 leg.cit. hat ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundiger Laienrichter mitzuwirken.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegen stehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A):

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht, oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 leg. cit. hat, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg. cit. nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht.

Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind folgende Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idF. BGBl. I Nr. 138/2013, maßgeblich:

"§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.

(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. [...]"

"§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten."

"§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;

eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a) bis d) genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.

(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. [...]"

Demnach hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen gemäß § 14 Abs. 2 erster Satz leg. cit. auf Antrag eines Menschen mit Behinderung den Grad der Behinderung unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 leg.cit. angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2), sowie den Grad der Behinderung festzustellen, falls ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 leg.cit. nicht vorliegt.

Liegen mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vor, ist gemäß § 3 Abs. 1 der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 (EVO) eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung vorzunehmen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.

Gemäß § 3 Abs. 2 EVO ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 von Hundert haben außer Betracht zu bleiben, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.

Dabei liegt eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, vor, wenn sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt und/oder zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen.

Bei der Überschneidung von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.

Gemäß § 4 Abs. 1 EVO ist ein ärztliches Sachverständigengutachten als Grundlage für die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung und der Einschätzung des Grades der Behinderung heranzuziehen. Zur ganzheitlichen Beurteilung sind erforderlichenfalls Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - heran zu ziehen. Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten (§ 4 Abs. 2 lec. cit.).

Im gegenständlichen Fall wurden das von der belangten Behörde und das über Veranlassung des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Sachverständigengutachten jeweils von einem Amtsarzt erstellt.

Das eingeholte Sachverständigengutachten ist von der Behörde einer Würdigung zu unterziehen und kann diese das Gutachten im Rahmen der freien Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde legen. Dabei ist der innere Wahrheitsgehalt für den Beweiswert des Gutachtens maßgeblich. Dabei hat die Behörde das Sachverständigengutachten auf seine Vollständigkeit, auf die Freiheit von Widersprüchen, sowie insbesondere auf seine Schlüssigkeit und daraufhin zu prüfen, ob es den Denkgesetzen und den Erfahrungen des täglichen Lebens entspricht (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, 2. Teilband, Rz. 61 ff zu § 52 AVG und die dort referierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs).

Sowohl das von der belangten Behörde eingeholte, zum 12.08.2013 datierte Sachverständigengutachten XXXX, als auch das über Veranlassung des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten des Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Dr. XXXX, sind vollständig, zumal beide einen Befund und eine Urteilsabgabe enthalten. Beide Gutachten geben überdies jene Grundlagen, auf die sich der Befund stützt und jene Tatsachen wieder, auf die sich das Urteil des jeweiligen medizinischen Sachverständigen gründet. Überdies berücksichtigen beide Sachverständigengutachten die von der BF vorgelegten ärztlichen Befunde und medizinischen Berichte zur Gänze.

Der von der belangten Behörde mit der Gutachtenserstellung beauftragte medizinische Sachverständige stützt die in seinem Sachverständigengutachten getroffene Einschätzung des Grades der Behinderung von 40 von Hundert auf die in Position Nr. 02.01.02 der Anlage zum BEinstG wiedergegebenen Rahmensatzwerte, die eine von 30 bis 40 % reichende Bandbreite aufweisen. Somit liegt der Rahmensatzwert von 40 von Hundert im oberen Bereich der angegebenen Bandbreite.

Erst mit der Verbesserung ihrer Beschwerde machte die BF geltend, dass der im Verfahren vor der belangten Behörde festgestellte Grad der Behinderung ihrem tatsächlichen Gesundheitszustand nicht entspräche. In der Beschwerde gab sie ohne nähere Begründung an, ein zweites Sachverständigengutachten zu wünschen. Ein weiteres ärztliches Attest, oder Privatgutachten gelangten nicht zur Vorlage. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass ein ärztliches Attest nur dann zu beachten wäre, wenn sich dieses nicht in der bloßen Wiedergabe einer Schlussfolgerung erstrecken würde, sondern überdies einen Befund enthielte, aus dem sich die gezogenen Schlussfolgerungen nachvollziehbar ableiten (Hengstschläger/Leeb, a.a.O., Rz. 59 zu § 52 AVG und die dort referierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs).

Mit ihrer Beschwerde hat sie weder einen Verfahrensmangel aufgezeigt, noch ist sie dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten auf gleicher Ebene entgegen, obwohl ihr das frei gestanden wäre. Liegt der Behörde - wie im gegenständlichen Fall - ein Gutachten eines Amtsarztes vor, in dem ein bestimmter Grad der Behinderung festgestellt wurde, kann die Behörde dieses ärztliche Sachverständigengutachten zu Recht seiner Entscheidung zu Grunde legen, wenn der BF nicht konkret vorgebracht hat, inwieweit sich die von ihm behauptete und vom Amtsarzt beschriebene Gesundheitsschädigung im Lauf des Verfahrens verschlechtert hat (Widy/Ernst, Behinderteneinstellungsgesetz, 7. Aufl., Erl. 26 zu § 14 BEinstG)

Das im Beschwerdeverfahren eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten hat den Grad der Behinderung der BF von 40 von Hundert bestätigt, obwohl hier bereits der im Jahr 2014 an der HWS erfolgte operative Eingriff berücksichtigt wurde. Mit dem eingeschätzten Grad der Behinderung sind die in § 2 Abs. 1 BEinstG normierten Voraussetzungen für die Feststellung der Zugehörigkeit der BF zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht gegeben.

Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF. BGBl. I Nr. 133/2013 hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn

der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, das der mit Bescheid angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist, oder

die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S. 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall konnte von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da schon auf Grund der Aktenlage und auf Grund des im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeholten medizinischen Sachverständigengutachtens fest steht, dass der angefochtene Bescheid der belangten Behörde aufzuheben ist.

Zu Spruchpunkt B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenso liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.