BVwG W217 2010675-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W217.2010675.1.00

Spruch

W217 2010675-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia Stiefelmeyer über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle XXXX vom 07.07.2014, Zl. 08114 / ABB-Nr. 3684656 EUEB, beschlossen:

A) Das Verfahren wird eingestellt.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Am 14.02.2014 meldete die beschwerdeführende Partei, das slowenische Unternehmen XXXX, der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung die Entsendung des kroatischen Staatsbürgers XXXX, an die inländische Auftraggeberin XXXX für die Zeit von 17.02.2014 bis 24.02.2014. In dieser Meldung wurde als Art der Tätigkeit "Demontage und Montage" und als genaue Anschrift der Beschäftigung "XXXX, XXXX, Niederösterreich" angegeben. Dem Arbeitnehmer gebühre ein Entgelt in der Höhe von € 497,- brutto pro Woche.

2. Mit Bescheid vom 28.03.2014, Zl. 08114 / GF: 3671536, ABB-Nr. 3671536 EUEB, hat das Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle XXXX, den Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Bestätigung der EU-Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 Z 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgelehnt und die Entsendung des XXXX untersagt.

Begründend führte die Behörde aus, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass die für die Dauer der Entsendung vereinbarten Lohn- und Arbeitsbedingungen nicht den in Österreich geltenden Rechtsvorschriften entsprechen würden, weshalb die Voraussetzungen für die Erteilung einer EU-Entsendebestätigung nicht erfüllt seien. Gemäß § 7b Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (AVRAG) habe ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werde, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitsgebern gebühre. Mangels Vorlage übersetzter Arbeitsverträge und Nachweisen von Lohnzahlungen könne die Einhaltung der Bestimmungen des § 7b AVRAG nicht nachvollzogen werden.

3. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 22.04.2014 fristgerecht Beschwerde und führte aus, dass der Meldung der Entsendung des kroatischen Staatsbürgers XXXX dessen Aufenthaltsgenehmigung im Sitzstaat des entsendenden Unternehmens (Slowenien) sowie die Genehmigung seiner Beschäftigung beigelegt worden seien. Gemäß dem geltenden Kollektivvertrag sei für De- und Montagearbeiten ein monatlicher Mindestlohn von € 1.988,10 vorgesehen. Da die Lohnabrechnung in Slowenien wöchentlich erfolge, sei angekreuzt worden, dass der Mitarbeiter einen wöchentlichen Lohn von € 497,- erhalte. Dies entspreche exakt einem Viertel des laut Kollektivvertrag zu zahlenden Monatslohnes. Als Nachweis seien eine Bestätigung, aus welcher die Höhe des für das Monat März 2014 ausbezahlten Bruttolohnes hervorgehe sowie eine Bestätigung des betreffenden Arbeitnehmers, einen Betrag von € 2.051,50 brutto ausbezahlt bekommen zu haben, beigelegt worden.

4. Am 25.06.2014 verständigte das Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle XXXX, die beschwerdeführende Partei vom Ergebnis der Beweisaufnahme und führte aus, dass seitens des Arbeitsmarktservice zu prüfen gewesen sei, ob die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG im gegenständlichen Fall gegeben seien. Grundsätzlich sei zwischen einer Betriebsentsendung gemäß § 18 AuslBG und der von dieser Bestimmung nicht erfassten Überlassung ausländischer Arbeitskräfte zu einem inländischen Unternehmen zu unterscheiden, da im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung im Falle des Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung nicht zulässig sei. Eine Betriebsentsendung gemäß § 18 AuslBG liege dann vor, wenn ein ausländischer Arbeitgeber ohne Betriebssitz im Bundesgebiet seine eigenen Arbeitskräfte zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung, insbesondere eines Werkvertrages, zu einem Auftraggeber mit Betriebssitz in Österreich entsende. Im Falle einer solchen Entsendung verbleibe die entsandte ausländische Arbeitskraft während ihrer Tätigkeit im Bundesgebiet in einem Beschäftigungsverhältnis zu ihrem ausländischen Arbeitgeber (Werkunternehmer), unterstehe weiterhin dem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht des Werkunternehmers und sei im Betrieb des Werkbestellers nur Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers. Zur Bestimmung, ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, sei insbesondere auch auf die Kriterien des § 4 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz einzugehen. Die Behörde stellte fest, dass sowohl die XXXX als auch die beschwerdeführende Partei zu 100 % im Eigentum der XXXX stehen würden. Die XXXX verfüge über eine Gewerbeberechtigung als Arbeitskräfteüberlasser sowie für die Tätigkeiten Neumontagen und Umbauten von Maschinen- und Industrieanlagen, Projektmanagement, Montageplanung, Montageaufsicht,... etc. Laut der Anzeige der beschwerdeführenden Partei vom 06.03.2014 über die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in Österreich sei der Gegenstand ihrer Dienstleistung ebenfalls die "Durchführung von Montagen im Anlagenbau". Daher liege bei den vorliegenden Tätigkeiten bei der XXXX in XXXX kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk vor. Dieser Umstand sowie der Umstand, dass pro Einheit verrechnet worden sei, würden den Verdacht nahelegen, dass es sich um Arbeitskräfteüberlassung handle.

Der beschwerdeführenden Partei wurde die Möglichkeit eingeräumt, bis 03.07.2014 schriftlich Stellung zu nehmen und weitere Unterlagen vorzulegen.

5. Mit Stellungnahme vom 02.07.2014 brachte die beschwerdeführende Partei vor, dass es sich im gegenständlichen Fall nicht um eine Arbeitskräfteüberlassung, sondern vielmehr um einen "echten Werkvertrag" handle. Bezüglich des Vorliegens eines Werkvertrages verwies sie auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Im verfahrensgegenständlichen Fall habe die XXXX mit Werkvertrag vom 10.02.2014 die gesamte Montage, Demontage und Antriebsmodifikation des Kratzers 2 an die beschwerdeführende Partei vergeben. Die für einen Werkvertrag essentiellen Kriterien seien erfüllt, da das Werk individualisierbar und klar abgrenzbar gewesen sei, die beschwerdeführende Partei für die ordnungsgemäße und mängelfreie Herstellung hafte und ihre Leistung in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit durchgeführt worden sei. Insbesondere seien die Arbeitnehmer der beschwerdeführenden Partei nicht in den Arbeitsablauf des Werkbestellers eingegliedert worden.

Es liege keine Arbeitskräfteüberlassung vor, da die Arbeiten von der XXXX (gemeint wohl: XXXX) mit eigenen Arbeitsmitteln durchgeführt worden seien, das Werk klar abgrenzbar sei, keine organisatorische Eingliederung vorgelegen habe bzw. eine erfolgsbezogene Haftung vorliege. Die beschwerdeführende Partei würde auch über die notwendigen gewerberechtlichen Voraussetzungen verfügen, um den gegenständlichen Werkvertrag eigenverantwortlich durchführen zu können. Unter Verweis auf ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wurde abschließend ausgeführt, dass bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliege, alle Umstände gewichtet werden müssten und bei Überwiegen der Merkmale eines Werkvertrages ein solcher angenommen werden müsse. Im gegenständlichen Fall liege daher ein "echter" Werkvertrag vor.

6. Mit Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle XXXX vom 07.07.2014, Zl. 08114 / ABB-Nr. 3684656 EUEB, zugestellt am 10.07.2014, wurde die Beschwerde vom 22.04.2014 gegen den Bescheid vom 28.03.2014 in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides abgewiesen. Die Behörde stellte fest, dass sowohl die Firma XXXX als auch die beschwerdeführende Partei zu 100 % im Eigentum der XXXX stehen würden. Die XXXX verfüge über eine Gewerbeberechtigung als Arbeitskräfteüberlasser sowie für die Tätigkeiten Neumontagen und Umbauten von Maschinen- und Industrieanlagen, Projektmanagement, Montageplanung, Montageaufsicht,... etc. Laut der Anzeige der beschwerdeführenden Partei vom 06.03.2014 über die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in Österreich sei der Gegenstand ihrer Dienstleistung ebenfalls die "Durchführung von Montagen im Anlagenbau". Daher liege bei den vorliegenden Tätigkeiten bei der XXXX in XXXX kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk vor. Dieser Umstand sowie der Umstand, dass pro Einheit verrechnet worden sei, würden den Verdacht nahelegen, dass es sich um Arbeitskräfteüberlassung handle.

Obwohl die belangte Behörde mit Schreiben vom 18.02.2014 die gesamte Vertragskette inklusive Leistungsverzeichnissen angefordert habe, sei ein Leistungsverzeichnis bzw. ein Werkvertrag bezüglich der von der Firma XXXX bei der beschwerdeführenden Partei bestellten Leistung nicht vorgelegt worden. Laut Angabe der beschwerdeführenden Partei betreffe der vorgelegte Werkvertrag die Durchführung der gesamten Montage, Demontage und Antriebsmodifikation des Kratzers 2. Die vorgelegten Unterlagen und die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei würden keinen anderen Schluss zulassen, als dass die komplette "Bestellung" der XXXX über die Firma XXXX an die beschwerdeführende Partei übertragen worden sei. Insofern würden sich im gegenständlichen Fall die Dienstleistungen des Beschwerdeführers nicht von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers, hier der Firma XXXX, unterscheiden und würden nicht von diesen abweichen. Nachdem in §§ 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG keine Gewichtung der einzelnen Tatbestände vorgesehen sei, sondern es sich vielmehr um "oder-Bestimmungen" handle, demgemäß bereits bei Vorliegen eines der Merkmale von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen sei, liege im gegenständlichen Fall gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG eine Arbeitskräfteüberlassung vor. Daher könne keine EU-Entsendebestätigung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ausgestellt werden.

7. Mit Schreiben vom 23.07.2014 brachte die beschwerdeführende Partei fristgerecht einen Vorlageantrag ein und führte aus, dass keinesfalls eine Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 Abs. 2 AÜG vorliege. Es liege jedenfalls ein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk vor. Wie die belangte Behörde in der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme selbst ausführe, sei die XXXX mit der Durchführung des Werkes "Kratzer 2 Antriebsmodifikation" mit einem Gesamtwert von € 32.068,20 beauftragt worden. Aus diesem Werk seien wiederum speziell beschriebene und abgrenzbare Montageleistungen (Demontage und Montage eines bestimmten Teiles dieses Kratzers, welche wiederum ein eigenes, von den Leistungen des Werkbestellers verschiedenes Werk darstelle) herausgelöst und im Rahmen eines Werkvertrages an die beschwerdeführende Partei übertragen worden. Schon alleine aus dem Gesamtpreis von € 2.912,30 sei klar ersichtlich, dass dabei nur ein kleiner Teil des Auftrages der XXXX - nämlich die Montage - an die beschwerdeführende Partei weitergegeben worden sei. Der Auftragsumfang der XXXX umfasse auch die Lieferung des Materials und die Beibringung von Dokumentation etc. Generell sei der Leistungsumfang der XXXX weitaus umfangreicher als jener der beschwerdeführenden Partei.

Die beschwerdeführende Partei habe mit eigenem Werkzeug gearbeitet, sei bei Durchführung der Arbeiten nicht in den Betrieb der XXXX eingegliedert gewesen und sei auch die Organisation des Gerüstes und notwendiger Verbrauchsmaterialien in deren Auftragsumfang gelegen. Außerdem gehe aus dem geschlossenen Werkvertrag eindeutig hervor, dass die beschwerdeführende Partei für den vereinbarten Erfolg hafte.

Bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliege, müssten alle Umstände nach einer Art "beweglichem System" gewichtet werden, bei Überwiegen der Merkmale eines Werkvertrages gegenüber solchen der Arbeitskräfteüberlassung liege ein Werkvertrag vor. Die Tatsache, dass sowohl der Werkbesteller als auch der Werkunternehmer der XXXX angehören würden, führe keinesfalls automatisch dazu, dass gegenständlicher Vertrag zwingend als Arbeitskräfteüberlassung gedeutet werden müsse. Maßgeblich sei gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und liege daher im gegenständlichen Fall eindeutig ein "echter" Werkvertrag vor.

8. Am 11.08.2014 langte der gegenständliche Beschwerdeakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

9. Mit Schreiben vom 09.10.2014 teilte die beschwerdeführende Partei dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie ihre Beschwerde zurückzieht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG insbesondere die Bestimmungen des AVG und jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in jenem Verfahren, das dem Verwaltungsgericht vorangegangen ist, angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG sind die Erkenntnisse zu begründen. Für Beschlüsse ergibt sich eine sinngemäße Anwendung aus § 31 Abs. 3 VwGVG.

Zu Spruchpunkt A)

Da die gegenständliche Beschwerde zurückgezogen wurde, war das anhängige Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss einzustellen.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.