BVwG W208 2010297-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W208.2010297.1.00

Spruch

W208 2010297-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Vorsitzender sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Maria DITZ und Mag. Renate LANZENBACHER als Beisitzerinnen über die Beschwerde der Disziplinaranwältin beim BUNDESMINISTERIUM FÜR INNERES, XXXX, gegen das Disziplinarerkenntnis der DISZIPLINARKOMMISSION BEIM BUNDESMINISTERIUM FÜR INNERES, SENAT 4, vom 18.06.2014, GZ 20.DK/4/14 gegen Insp. XXXX, geb. XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, nach Durchführung einer nichtöffentlichen Sitzung, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Disziplinarkommission zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Disziplinarbeschuldigte (DB) steht in einem provisorischen Dienstverhältnis als Exekutivbeamter und versieht bei einer Polizeiinspektion Dienst.

2. Am 15.04.2014 erstattete das Bezirkspolizeikommando (BPK) Disziplinaranzeige gemäß § 109 BDG gegen den DB. Er habe am 28.02.2014 eine Dienstpflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 BDG begangen, in dem er in der Freizeit um ca. 01.15 Uhr stark alkoholisiert im Stadtgebiet in ein namentlich bezeichnendes Taxi, gelenkt von einem namentlich bezeichnenden Taxifahrer, am Beifahrersitz sitzend, erbrochen habe. Anschließend, nach dem er vom Taxifahrer zur Bezahlung der Reinigungskosten aufgefordert worden war, habe er diesem einen Schlag ins Gesicht versetzt, wobei dessen Brille zu Boden gefallen und beschädigt worden sei. Er habe den Taxifahrer in der Folge mit den Armen gegen den PKW gedrückt und sei schlussendlich ohne Bezahlung des Fuhrlohnes geflüchtet.

3. Am 24.04.2014 wurde die gegenständliche Disziplinaranzeige von der Landespolizeidirektion (LPD) an die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres (DK) weitergeleitet.

4. Am 06.05.2014 fasste die DK einen Einleitungsbeschluss, dem sie folgenden Sachverhalt zu Grund legte: Der DB sei verdächtig am 28.02.2014 um 01.15 Uhr einen anderen am Körper im Sinne des § 83 StGB verletzt zu haben, in dem er dem namentlich bezeichneten Taxilenker eine Prellung und Zerrung im Bereich des linken Ellbogengelenkes zugefügt habe und ohne die Bezahlung des Fuhrlohnes von 7,-- Euro geflüchtet sei. Er habe dadurch seine Dienstpflichten gemäß § 43 Abs. 2 iVm. § 91 BDG verletzt.

5. Bei der am 18.06.2014 erfolgten Disziplinarverhandlung wurden keine Zeugen vernommen. Der DB gab dabei an, er sei zum Tatzeitpunkt bei einem Fußballspiel in Salzburg gewesen. Danach seien sie noch fortgegangen. Sie hätten Spritzer und dann Wodka getrunken. Er könne sich an nichts mehr erinnern. Am nächsten Tag als er aufgewacht sei, habe ihm ein Freund mitgeteilt, dass es einen Vorfall mit einem Taxi gegeben habe. Daraufhin habe er versucht die Taxizentrale und die Polizei zu erreichen. Normalerweise mache er so etwas nicht. Er sei auch nicht aggressiv, wenn er betrunken sei. Er trinke normalerweise keinen Wodka. So etwas sei noch nie vorgekommen. Er habe den Taxifahrer ausfindig gemacht und habe ihm Schadenwidergutmachung in Höhe von 600,-- Euro geleistet. Der Schadenersatz habe sich aus 10,-- Euro Fuhrlohn, dem Ersatz für die beschädigte Brille, Ersatz dafür, dass der Taxifahrer am Samstag und Sonntag nicht habe fahren können und Reinigungskosten, zusammengesetzt. Zur Tat war er geständig.

Der Disziplinaranwalt forderte in seinem Plädoyer unter Berufung darauf, dass der DB wenn gleich unter Alkoholeinfluss, gegen seine Kernaufgaben als Polizist verstoßen habe eine Disziplinarstrafe gemäß § 92 Abs. 1 Z 2 BDG, Geldbuße im mittleren Bereich.

Der Verteidiger brachte vor, dass der DB geständig sei, dass der Vorfall unter starker Alkoholisierung stattgefunden habe, ein Einzelfall gewesen sei, eine absolute Ausnahme, ein Ausrutscher. Der DB habe noch nie vorher soviel getrunken, habe nicht gewusst, dass der Wodka solche Auswirkungen haben könne, habe einen Filmriss gehabt. Dann habe ihm jemand ein Taxi gerufen. Er sei mit dem Taxi heimgefahren. Es sei ihm schlecht geworden, er habe sich übergeben müssen. Der Taxilenker sei sicher nicht begeistert gewesen, haben 100,-- EUR für die Reinigung verlangt. Später habe sich herausgestellt, dass die Hälfte 50,-- EUR ihm ebenso genügt haben. Der DB habe im Anschluss alles unternommen um die Sache aufzuklären und aus der Welt zu schaffen. Er habe freiwillig mit dem Opfer Kontakt aufgenommen. Dieses besucht, sich entschuldigt, Wiedergutmachung geleistet, habe auch aus diesem Grund eine Diversion bekommen. Er habe sogar mehr gezahlt letztlich, als wenn er sich auf ein Strafverfahren eingelassen hätte. Die ganze Angelegenheit sei ihm zuwider. Das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben sei minimalst erschüttert, unter dem Aspekt, dass er wirklich versucht habe, von Vornherein das Ganze ordnungsgemäß abzuhandeln. Das Ganze sei ein einmaliger Ausrutscher gewesen. Er bereue. Es sei ihm auch nicht bekannt gewesen, dass er unter Alkoholeinfluss aggressiv werde Das könne jedem passieren. Man könne mit einem Verweis das Auslangen finden.

6. Mit Disziplinarerkenntnis vom 18.06.2014 (schriftlich ausgefertigt am 24.06.2014), erkannte die DK den DB für schuldig, am 28.02.2014 um 01.15 Uhr außer Dienst und in Zivil einen Anderen am Körper im Sinne des § 83 StGB verletzt zu haben, in dem er dem namentlich genannten Taxilenker eine Prellung und Zerrung im Bereich des linken Ellenbogengelenks zugefügt habe. Er habe dadurch auch schuldhaft seine Dienstpflichten gemäß § 43 Abs. 2 iVm. § 91 BDG verletzt, nämlich die Verpflichtung, in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibe. Gegen den Beschuldigten werde gemäß § 92 Abs. 1 Z 1 BDG die Disziplinarstrafe des Verweises verhängt.

Dem Beschuldigten würden keine Kosten des Disziplinarverfahrens auferlegt.

Vom Vorwurf, er habe am 28.02.2014 um 01.15 Uhr, außer Dienst und in Zivil, mit dem Vorsatz durch das Verhalten des Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, den Taxifahrer durch Täuschung über Tatsachen, nämlich zahlungswillig und zahlungsfähig zu sein, zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet, ihn mit dem Taxi zur namentlich genannten Kaserne zu fahren, die diesen oder einen anderen am Vermögen geschädigt hätte und somit auch eine Dienstpflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 iVm § 91 BDG begangen habe, werde er im Sinne des § 118 Abs. 1 Z 1 1. Halbsatz BDG freigesprochen.

Die Disziplinarkommission ging von folgendem Sachverhalt aus:

Der DB habe am genannten Tatort und zum genannten Tatzeitpunkt auf Grund einer starken Alkoholisierung in ein Taxi erbrochen. Als der Taxilenker ihn aufgefordert habe, das Taxi zu reinigen bzw. für die Reinigung zu bezahlen habe ihm der DB einen Schlag ins Gesicht versetzt, wodurch dessen optische Brille zu Boden gefallen und beschädigt worden sei. In der Folge habe der DB den Taxilenker am linken Oberarm erfasst und ihn gegen das Taxi gedrückt. Danach habe der Taxifahrer, der 14 Tage zuvor eine Schleimbeutelentzündung gehabt habe, wieder Schmerzen im Bereich des linken Ellenbogens verspürt. Dem Taxifahrer sei es gelungen, den DB wegzudrücken bzw. habe dieser von ihm abgelassen und sei ohne den Fuhrlohn in Höhe von 7,-- EUR zu bezahlen geflüchtet. Der Taxifahrer sei auf Grund der Schmerzen im linken Ellenbogen im Unfallkrankenhaus ambulant behandelt worden. Es sei eine Cont. Dist. Artic. Cubti sin. festgestellt und die Verletzung dem Grade nach als leicht mit einer Gesundheitsschädigung bis 14 Tage qualifiziert worden. Durch das Nichtbezahlen des Fuhrlohnes, Reinigung des Taxis und der Anschaffung einer neuen Brille sei dem Taxifahrer ein Schaden in Höhe von 150,-- EUR entstanden. Der gesamte Schaden sei vom DB im Zuge einer persönlichen Entschuldigung beim Geschädigten, am 02.03.2014 wieder gut gemacht worden. Der Geschädigte habe in der Folge auf einen Anschluss an das Strafverfahren als Privatbeteiligter verzichtet.

Der DB habe bei seiner Vernehmung angegeben, dass er am 28.02.2014 mit seinen Freunden nach S. gefahren zu sein, um sich hier ein Fußballspiel anzusehen. Er habe den ganzen Tag bis in die Nacht reichlich Alkohol konsumiert und könne sich an einen derartigen Vorfall nicht erinnern. Er wisse nur mehr, dass er zuletzt mit seinen Freunden in einem Lokal gewesen sei, sie dort gemeinsam zwei Flaschen Wodka getrunken hätten. Der Besuch des Lokales sei das Letzte woran er sich in dieser Nacht erinnern könne.

Mit Abschlussbericht der LPD vom 04.03.2014 sei der DB von der Staatsanwaltschaft (StA) wegen des Verdacht des Vergehens nach §§ 83 Abs. 1, 146 Abs. 1 StGB zur Anzeige gebracht worden. Mit Entscheidung der StA vom 01.04.2014, XXXX habe diese hinsichtlich des Tatbestandes des Vergehens nach § 146 Abs. 1 StGB die Einstellung nach § 190 Abs. 2 StPO (Bereicherungsabsicht, nicht nachweisbar bzw. nicht gegeben) verfügt und hinsichtlich des Vergehens nach § 83 StGB den Rücktritt von der Verfolgung nach Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 900,-- EUR gemäß § 200 Abs. 5 StPO iVm § 198 StPO verfügt.

Im Zuge der Disziplinarverhandlung habe sich der DB für schuldig erklärt. Er habe mit zwei Kollegen und Freunden das Fußballspiel besuchen wollen. Bereits vor dem Besuch des Stadions hätten sie mit dem "Vorglühen" begonnen und hätten dann nach dem Spiel den Alkoholkonsum fortgesetzt. Soweit ihm noch in Erinnerung wäre, habe er bis zum Besuch einer Bar bereits wenigsten fünf Halbe Bier, ein Seidel und fünf Gespritzte intus gehabt. Im letzten Lokal habe er dann angeblich noch eine größere Menge Wodka getrunken.

Davon und auch vom Folgegeschehen habe er jedoch nichts mehr mitbekommen. Die nächste Wahrnehmung, sei das Wecken durch einen Kollegen in der Früh und die Mitteilung was passiert sei, gewesen. Laut seinen Freunden habe er eben in dem letzten Lokal eine größere Menge Wodka getrunken. Zu sechst oder siebenten hätten sie offensichtlich zwei 7/10 Liter Wodkaflaschen ausgetrunken.

Er habe dann alles versucht, den Taxilenker zwecks Schadenswiedergutmachung zu erreichen, was aber mangels dessen Erreichbarkeit erst etwas später gelungen sei. Die finanzielle Forderung, nämlich abweichend von den ursprünglich geltend gemachten 150,-- EUR nunmehr 600,-- EUR, habe er ohne weitere Diskussion bezahlt und sich natürlich auch beim Lenker entschuldigt, wobei dieser auch erwidert habe, dass ihm das Ganze auch leid täte. Er habe noch nie nach einem Alkoholkonsum zur Aggression geneigt und könne sich sein Verhalten einfach nicht erklären. Das Ganze sei für ihn unvorstellbar und er sei sich auch bewusst, dass es nicht richtig gewesen sei. Den Diversionsvorschlag hinsichtlich der Bezahlung des Bußgeldes in der Höhe von 900,-- EUR habe er schon alleine deshalb sofort angenommen, weil er jedes Aufsehen und Hinausdringen an die Öffentlichkeit habe vermeiden wollen.

Anschließend wurden die Plädoyers des Disziplinaranwaltes und des Verteidigers, die bereits dargestellt worden sind, im Disziplinarerkenntnis wiedergegeben und angeführt dass der DB in seinem Schlusswort noch einmal versichert habe, dass ihm der Vorfall leid täte und er sich den Ausführungen seines Verteidigers anschließe.

In den rechtlichen Erwägungen führte die DK nach Zitierung der §§ 43 Abs. 2 und 91 BDG sowie des § 287 StGB (Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand der vollen Berauschung) an, dass bei einem Rücktritt von der Strafverfolgung der Disziplinarbehörde keine Bindungswirkung im Sachverhaltsbereich zukomme. Gemäß § 95 Abs. 2 BDG sei diese nur an ein rechtskräftiges strafgerichtliches Urteil gebunden.

Es seien daher die für die disziplinäre Verfolgung wesentlichen Gesichtspunkte, von der Disziplinarbehörde selbstständig zu beurteilen und könne nicht übersehen werden, dass die strafrechtliche und die disziplinäre Verantwortlichkeit eine in weiten Bereichen verschiedene Zielsetzung habe. Insoweit müsse bei der Disziplinarverfolgung das gesamte Verhalten des Beamten mit in die rechtliche Beurteilung einbezogen werden.

Der DB habe einen Anderen am Körper im Sinne des § 83 StGB, wenn auch offensichtlich im Zustand der vollen Berauschung, verletzt. Er habe ihm eine Prellung und Zerrung im Bereich des linken Ellenborgengelenks zugefügt. Daraus ergebe sich eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung des DB nach § 43 Abs. 2 BDG, nämlich in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben erhalten bleibe. Der Begriff "Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben" bedeute dabei, die allgemeine Wertschätzung die das Beamtentum in der Öffentlichkeit (VwGH 11.10.1993/92090318 u 93/9090077; 16.12.1997, 94/09/0034). Wie der VwGH zu § 43 Abs. 2 BDG bereits wiederholt ausgesprochen habe, ließen die Worte in seinem gesamten Verhalten den Schluss zu, dass hierdurch nicht nur das Verhalten im Dienst gemeint sei, sondern auch außerdienstliches Verhalten, wenn Rückwirkungen auf den Dienst entstehen. Eine Reihe von VwGH-Entscheidungen, unter anderem VwGH 31.05.1990, 86/09/0200) würden aussagen, Polizeibeamte seien im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben zum Schutz vor Verletzung der gesamten StGB berufen und man müsse zumindest von ihnen selbst erwarten können, dass sie die darin geschützten Rechtsgüter nicht verletzen.

Eine solche Rechtsverletzung liege, wenn nunmehr auch in abgeschwächter Form, gegenüber dem Vorwurf im Einleitungsbeschluss jedenfalls bei einer begangenen Körperverletzung, welcher die fahrlässige Herbeiführung eines die Schuldfähigkeit ausschließenden Rauschzustandes vorgelagert gewesen sei, vor. Zweifelsfrei gehöre der Schutz vor strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben zu den dienstlichen Handlungen des DB und er habe auch sowohl präventiv als auch repressiv wegen solcher Delikte, die ihm letztlich vorgeworfen worden seien, einzuschreiten. Hinsichtlich der Beurteilung des Tatbestandes der Körperverletzung nach § 83 StGB sei der Senat zur Ansicht gekommen, dass sich der DB der Begehung der vorangeführten Delikte in einem die Schuldfähigkeit ausschließenden Rauschzustand schuldig gemacht habe, nämlich durch den vorherigen zeitnahen Konsum von wenigsten fünf Halben Bier, einem Seidel Bier, mehreren Gespritzten und etwa einer halben Flasche Wodka. Die Herbeiführung dieses Rauschzustanden, sei ihm in der Schulform der Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Die Referenzmengen hinsichtlich des Alkoholkonsums hätten sich einerseits aus den Angaben des DB für den Zeitraum des Beginns des Alkoholkonsums als sogenanntes "vorglühen" bezeichnet, ergeben und andererseits durch die glaubwürdigen Schilderungen durch die Kollegen in deren Zeugenaussagen, die den Zustand des DB als hochgradig alkoholisiert gedeutet hätten. Es werde dem Beschuldigten Glauben geschenkt, dass er noch nie nach einem Konsum von alkoholischen Getränken ein aggressives Verhalten gesetzt habe und dieses Verhalten auch im Widerspruch zur Beschreibung des DB durch seine Vorgesetzten stehe.

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass im Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 14.11.2007, 2005/09/0115 eine Abkehr von dem im Zusammenhang mit der Bestrafung durch Entlassung durch die Judikatur entwickelten Untragbarkeitsgrundsatz vorgenommen worden sei. Der VwGH habe in diesem Erkenntnis betont, dass § 93 Abs. 1 1. Satz BDG, die Schwere der Dienstpflichtverletzung als Maß für die Höhe der Strafe festlege. Ausgangspunkt für die Bemessung einer Strafe im Disziplinarverfahren gemäß § 93 Abs. 1 BDG sei daher in jedem konkreten Einzelfall in Ermangelung eines typisierten Straftatbestandkataloges etwa im Sinne des StGB, immer die Schwere der Dienstpflichtverletzung, die wesentlich durch die objektive Schwere der in jedem Einzelfall konkret festzustellen Rechtsgutbeeinträchtigung mitbestimmt werde. Bei der Beurteilung der Schwere der Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 93 Abs. 3 BDG sei also zunächst vom objektiven Unrechtsgehalt der Dienstpflichtverletzung auszugehen. Bei dieser Beurteilung sei nicht nur auf die durch die Tat verletzten dienstrechtlichen und strafrechtlichen Bestimmungen Bedacht zu nehmen, sondern auch auf den Unwert der Tat vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung. Für die Strafbemessung im engeren Sinne folge dann, dass im Sinne eines beweglichen Systems, je höher der objektive Unrechtsgehalt der Tat sei, umso beträchtlicher bei der Ermittlung des konkreten Strafzumessungsgrundes und des dafür maßgeblichen Erfolgs - des Handlungs- und Gesinnungsunwertes im konkreten Fall die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe überwiegen müssten, um von der Verhängung einer hohen (der höchsten) Disziplinarstrafe absehen zu können. Das Ausmaß der Strafe dürfe nur jenes der Schuld nicht übersteigen. In diesem Sinne handle es sich auch bei der Entlassung gemäß § 92 Abs. 1 Z 4 BDG um eine Strafe, die sich auch bei einer objektiv schwerwiegenden Dienstrechtsverletzung gemäß § 93 Abs. 1 3. Satz BDG an den nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebliche Gründe zu orientieren habe. Fallbezogen sei dem DB zwar vorzuwerfen, dass ein Polizeibeamter zwar mögliche Verhaltensänderungen bei Alkoholabusus kennen hätte sollen und auch ein aggressives Verhalten nicht auszuschließen sei, es sei ihm allerdings Glauben geschenkt worden, dass es bei ihm offensichtlich nach Alkoholkonsum noch nie zu derartigen Entgleisungen gekommen sei.

Zudem sei den zahlreichen Milderungsgründen, nämlich jenen des Geständnisses, der Unbescholtenheit, mehrerer Belobigungen, der ausgezeichneten Dienstbeurteilung und der positiven Prognoseerstellung seitens der Dienstbehörde sowie auch der zeitnahen Schadenswidergutmachung kein Erschwerungsgrund gegenüber gestanden. Die DK vermeine daher, dass die Verhängung der Disziplinarstrafe des Verweises, auch unter Berücksichtigung des von der StA verhängten Bußgeldes, ausreichen sollte, um den Beschuldigten an seine Dienstpflichten zu erinnern und ihn und andere Bedienstete davon abzuhalten, gleichartige Dienstpflichtverletzungen zu begehen. Der Senat habe auch unter Bedachtnahme auf die vorher erwähnten Kriterien Abstand von einer auch nur anteilsmäßigen Vorschreibung von Kosten genommen, wobei der Umstand, dass der DB das anhängige Disziplinarverfahren in keiner Weise beeinträchtigt, verzögert oder behindert habe, bei der Entscheidung berücksichtigt worden sei.

Zum Freispruch werde angeführt, dass hinsichtlich des fehlenden Vorsatzes des Tatbestandes nach § 146 StGB, der Auffassung der StA gefolgt werde, dass dieser Vorsatz nicht gegeben gewesen sei, zumal der DB zahlungsfähig und kein Indiz einer Täuschung gegenüber dem Taxilenker erkennbar gewesen sei. Auch hätte nicht zweifelsfrei geklärt werden können, wer überhaupt das Taxi bestellt habe, in welches der offensichtlich betrunkene Beschuldigte hineinverfrachtet worden sei.

Zur Person des DB wurde festgestellt, dass dieser ledig sei, keine Sorgepflichten habe und über ein monatliches Einkommen, E 2b Gehaltsstufe 4, 1.826,50 EUR verfüge. Er habe ein Belobigungszeugnis vom 10.09.2013 inklusive einer 200,-- EUR Geldbelohnung anlässlich der Klärung einer PKW-Beschädigungsserie bekommen. Er habe keine Disziplinaranzeigen. Bei ihm handle es sich um einen sehr motivierten Polizisten, dessen bisheriges in- und außerdienstliches Verhalten und dessen Arbeitsleistung bis dato als vorbildhaft bezeichnet werde haben können. Aufgrund des hohen Engagements sei er vom BPK für diverse Schwerpunktaktionen häufig herangezogen worden. Er werde auch von seinen Kolleginnen und Kollegen auf Grund seines kameradschaftlichen Verhaltens sehr geschätzt. Bis dato habe es für seine Vorgesetzten keinerlei Grund für irgendwelche Beanstandungen gegeben. Die gegenständliche Dienstpflichtverletzung sei mit Sicherheit ein einmaliger Ausrutscher aufgrund einer starken Alkoholisierung gewesen.

7. Mit Schriftsatz vom 22.07.2014 (Postaufgabedatum 24.07.2014) langte bei der DK die Beschwerde der Disziplinaranwältin wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in Folge unrichtiger rechtlicher Beurteilung bei der Bemessung des Strafausmaßes (§§ 92, 93 BDG) ein. Begründend wurden zwei Punkte angeführt:

Feststellungsmängel betreffend den Grad der Alkoholisierung des DB und unrichtige rechtliche Beurteilung betreffend spezial- und generalpräventiver Aspekte der Strafzumessung.

Zur Alkoholisierung: Auf Seite 10 des Disziplinarerkenntnisses habe die DK ausgeführt, dass sich der DB der Begehung der Körperverletzung in einem "die Schuldfähigkeit ausschließenden Rauschzustand" befunden habe. Diese Feststellung gründe sich alleine auf der Aussage des bereits selbst alkoholisierten Zeugen, Insp. N. sowie auf der Aussage des Insp. G, der zum Tatzeitpunkt ebenfalls alkoholisiert gewesen sei. Dass der DB offenkundig stark alkoholisiert gewesen sei, möge zutreffen, ob er sich in einem die Schuldfähigkeit ausschließenden Rauschzustand befunden habe oder nicht, könne aus den Feststellungen zweifelsfrei nicht erschlossen werden, zumal zu keinem Zeitpunkt der Grad der Alkoholisierung des DB, sei es mit Alkoholvortest oder mit einem Bluttest festgestellt worden sei. Weiters begründe die DK ihre Entscheidung hinsichtlich der Disziplinarstrafe des Verweises zusammengefasst damit, dass dem Beschuldigten zwar vorzuwerfen sei, dass er als Polizeibeamter mögliche Verhaltensänderungen bei Alkoholabusus kennen sollte und auch ein aggressives Verhalten nicht auszuschließen sei. Es müsse ihm allerdings Glauben geschenkt werden, dass es bei ihm offensichtlich nach Alkoholkonsum noch nie zu derartigen Entgleisungen gekommen wäre. Warum dem Beschuldigten in diesem Punkt Glauben geschenkt werden müsse, ergäbe sich nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens nicht zweifelsfrei. Die DK stütze ihre Feststellung alleine auf die Angaben des Beschuldigten selbst sowie auf die Beschreibung seiner Vorgesetzten (die lediglich angegeben hätten, dass es nicht bekannt sei, dass der Beschuldigte dem Alkohol zuspreche). Zusammengefasst gründe sich die Feststellung der DK, der Beschuldigte hätte die Körperverletzung in einem die "Schuldfähigkeit ausschließenden Rauschzustand" begangen nur auf den Aussagen der bereits selbst alkoholisierten Zeugen. Hinreichend objektivierte Feststellungen zum Grad der Alkoholisierung des Genannten fehlen zur Gänze, weshalb der angefochtene Bescheid mit einem sekundären Feststellungsmangel behaftet sei.

Zur Strafzumessung werde angeführt, dass zur Beurteilung der Schwere einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 1 BDG als gravierend ins Gewicht falle, wenn ein Beamter durch die ihm vorgeworfene Dienstpflichtverletzung gerade jene Werte verletze, deren Schutz ihm in seiner Stellung etwa als Exekutivbeamter obliege (VwGH 21.02.2001, 99/09/0133; 20.11.2001, 2000/09/0021). An dieser Auffassung habe sich auch durch das Erkenntnis des VwGH vom 14.11.2007, 2005/09/0115 nichts Grundsätzliches geändert (VwGH 15.05.2008, 2006/09/0073). Ein Polizeibeamter habe andere Personen vor Körperverletzungen zu schützen. Auch der objektive, auf Grund von konkreten Anhaltspunkten begründete Verdacht sei geeignet das Vertrauen der Öffentlichkeit in sachliche und korrekte Wahrnehmung der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wesentlich zu beeinträchtigen und die Glaubwürdigkeit der Polizei massiv zu schädigen, weil die Allgemeinheit Vertrauen in die Polizeiorgane und deren professionelles Handeln haben müsse. Dazu gehöre, dass sich die Öffentlichkeit darauf verlassen können müsse, dass Polizeibeamte dem Anlass entsprechend verhältnismäßig und besonnen agieren und sich auch in ihrer Freizeit nicht derart gehen ließen (BVwG vom 15.04.2014; W208 2006738-1/2E). In diesem Sinne habe auch der Verwaltungsgerichthof zur Strafbemessung in seinem Erkenntnis vom 15.12.2011, 2001/09/0105 ausgeführt, dass es nach der ständigen Rechtsprechung bei Beurteilung der Schwere einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 1 BDG als gravierend ins Gewicht falle, wenn ein Beamter durch die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen gerade jene Werte verletze, deren Schutz ihm in seiner Stellung obliege. Daran habe sich auch durch die Dienstrechtsnovelle 2008 nichts geändert. Durch die Dienstrechtsnovelle 2008 sei jedoch im 2. Satz des § 93 Abs. 1 BDG die Zielsetzung der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, als zusätzliche Strafbemessungskriterium in das Gesetz eingefügt worden. Nach der nunmehr geltenden Rechtslage komme der spezialpräventiven Erforderlichkeit der Strafe bei der Bemessung daher nicht mehr eine derart wesentliche Bedeutung wie bisher zu und seien Gründe der Generalprävention wie solche der Spezialprävention für die Bemessung der Strafe gleichrangig zu berücksichtigen. Sei eine Disziplinarstrafe in einem gewissen Ausmaß geboten, um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen von anderen Beamten entgegenzuwirken, dann hätten gegebenenfalls speziell präventive Überlegungen, die eine solche Disziplinarstrafe nicht als erforderlich erscheinen lassen würden, dem gegenüber zurückzutreten. Das objektive Gewicht der Tat (der Unrechtsgehalt) wäre dabei in jedem konkreten Einzelfall wesentlich durch die objektive Schwere der in jedem Einzelfall konkret festzustellenden Rechtsgutbeeinträchtigung bestimmt (VwGH 18.09.2008, 2007/09/0320; 29.04.2011, 2009/09/0132).

Bei Beurteilung der Schwere einer Dienstpflichtverletzung falle als gravierend ins Gewicht, wenn ein Beamter durch die ihm vorgeworfene Dienstpflichtverletzung gerade jene Werte verletze, deren Schutz ihm in seiner Stellung oblegen wäre. Mit der Verhängung einer Disziplinarstrafe solle gezeigt werden, dass ein funktionsbeeinträchtigendes Verhalten des Beamten zu missbilligen sei und der Beamte der dienstbezogenen Verpflichtungen zuwider handle, zur Rechenschaft gezogen werde.

Im nunmehr angefochtenen Erkenntnis der DK habe es diese unterlassen generalpräventive Überlegungen bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Unstrittig sei, dass das Verhalten des Beschuldigten als gravierend ins Gewicht gefallen sei, da er durch die ihm vorgeworfene Dienstpflichtverletzung gerade jene Werte verletzt habe, deren Schutz ihm in seiner Stellung als Polizeibeamter oblegen wären. Allein aus generalpräventiven Überlegungen sei daher zumindest die Verhängung einer Geldstrafe erforderlich gewesen. Ein bloßer Verweis im Zusammenhang mit einer Körperverletzung, die als gravierende Dienstpflichtverletzung zu sehen sei, sei gegenüber der Belegschaft eher als "Freibrief" zu sehen, denn als wirksame Sanktion.

Selbst, wenn sich der Beschuldigte in einem die Schuldfähigkeit ausschließenden Rauschzustand befunden habe (wozu jedoch hinreichend objektivierte Feststellungen fehlen würden), könne dies allenfalls in einem strafgerichtlichen Verfahren von Bedeutung sein. Aus disziplinarrechtlicher Sicht könne im Sinne der oben zitierten Judikatur des Bundesverwaltungsgerichtes aus diesem Umstand alleine noch nichts gewonnen werden. Ein wesentlicher Regelungsgegenstand des Disziplinarrechtes ist die Wahrung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Polizeiorgane und deren professionelles Handeln. Dazu gehört, dass sich die Öffentlichkeit darauf verlassen können muss, dass Polizeibeamte dem Anlass entsprechend verhältnismäßig und besonnen agieren und sich auch in ihrer Freizeit nicht derart gehen lassen. Auch ein Sieg einer Lieblingsfußballmannschaft stelle keinen hinreichenden Ausnahmezustand dar, der ein solches Verhalten rechtfertige. Wenngleich ein Alkoholkonsum in der Freizeit des Beamten unbeachtlich sei, wäre die Schwelle zur Dienstpflichtverletzung dann überschritten, wenn wie im konkreten Fall ein Alkoholexzess vorliege.

Auch wenn der Beschuldigte selbst sich um Schadensgutmachung bemüht habe, sei zu bemerken, dass die Beeinträchtigung des Vertrauens der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben nach gesicherter Rechtsprechung weder die öffentliche Begehung der Tat zur Voraussetzung habe noch dass das Verhalten in der Öffentlichkeit bekannt geworden sei. Es komme nur darauf an, dass das vorgeworfene Verhalten seinem objektiven Inhalt nach geeignet sei, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben in Frage zu stellen (VwGH 19.12.1996, 95/09/0153). Nichts anderes sei hier der Fall. Der Umstand, dass ein offensichtlicher betrunkener Polizeibeamter einen anderen Menschen am Körper verletzt habe, sei jedenfalls geeignet das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben in Frage zu stellen. Aus diesen Gründen muss sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Erwägungen bei konkreter Beurteilung der Sachlage die Strafbemessung strenger ausfallen und kann mit einem Verweis nicht weiter das Auslangen gefunden werden. Es werde daher der Antrag gestellt, dass Erkenntnis der DK im oben dargelegten Sinn wegen Rechtswidrigkeit in Folge unrichtiger rechtlicher Beurteilung abzuändern und gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG eine Geldstrafe gegen den Beschuldigten zu verhängen.

8. Die Beschwerde wurde am 28.07.2014 durch die DK dem Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet und ist dort am 31.07.2014 eingelangt.

9. Am 06.10.2014 hat der zuständige Senat des BVwG in nichtöffentlicher Sitzung getagt und ist zum im Spruch angeführten Beschluss gelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Person des Disziplinarbeschuldigten

Der Disziplinarbeschuldigte ist seit 01.01.2010 Exekutivbeamter in einem provisorischem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis. Seit seiner Ausmusterung am 01.11.2011 versieht er Dienst an einer Polizeiinspektion. Seine Vorgesetzten beschreiben ihn als überdurchschnittlich guten Mitarbeiter, der sowohl fachlich als auch menschlich in und außer Dienst einen hervorragenden Ruf genießt. Er verfügt über ein Belobigungszeugnis vom 10.09.2013 und hat 100,-- EUR Geldbelohnung erhalten.

Er ist ledig und verfügt ein Nettoeinkommen von 2.100,-- Euro monatlich. Er hat keine finanziellen Verpflichtungen und keine Sorgepflichten. Seine besoldungsrechtliche Stellung ist E2b, Gehaltsstufe 4, nächste Vorrückung 01.01.2016.

Er hat weder disziplinäre noch strafrechtliche Vorstrafen. Das Strafverfahren im Gegenstand wurde von der StA nach § 200 Abs. 5 StPO nach Bezahlung eines Geldbetrages eingestellt.

1.2. Zum Sachverhalt

Die Beschwerde wurde fristgerecht eingebracht und ist zulässig.

Der DB ist zum von der DK festgestellten und oben im Punkt I.6. angeführten objektiven Sachverhalt grundsätzlich geständig und ist dieser unbestritten.

Demnach hat er im alkoholbeeinträchtigten Zustand zuerst in ein Taxi erbrochen. Sich in der Folge geweigert die Reinigungskosten zu bezahlen und ist mit dem Taxifahrer darüber in Streit geraten. Bei diesem Streit kam es zu einem körperlichen Übergriff des DB gegen den Taxifahrer, er hat diesem ins Gesicht geschlagen, dabei ging dessen Brille zu Bruch. Weiters hat er ihn am Arm gezerrt sodass sich dieser an dem Ellbogen verletzte, an dem er ohnehin an einer Schleimbeutelentzündung laborierte. Schließlich ist er ohne den Fuhrlohn in Höhe von 7,- EUR zu bezahlen und die Reinigungskosten zu übernehmen geflüchtet und hat sich in der im Akt namentlich genannten Militärkaserne schlafen gelegt, wo er gemeinsam mit seinen beiden Freunden (ebenfalls Polizisten) ein Zimmer gemietet hatte.

Der diesem vorgelagerte Sachverhalt (Vorgeschichte) basiert ausschließlich auf den Angaben des DB in der Verhandlung und Niederschriften aus dem letztlich durch die StA eingestellten Strafverfahren, dass gegen den DB wegen Körperverletzung (§ 83 Abs. 1 StGB) und Betrug (§ 146 Abs. 1 StGB) von der StA geführt und diversionell (§ 83 Abs. 1 StGB) bzw. mit Einstellung (§ 146 Abs. 1 StGB) endete.

Zur Vorgeschichte gab der BF in der Verhandlung sinngemäß an, er habe an diesem Tag vor und nach einem Fußballspiel, dass er sich mit seinen beiden Freuden (ebenfalls Polizisten) angesehen habe, intensiv dem Alkohol zu gesprochen. Er habe - soweit ihm noch erinnerlich sei - mindestens fünf Halbe Bier und ein Seidel, sowie 5 Gespritzte getrunken und habe im letzten Lokal noch Wodka getrunken. Danach könne er sich an nichts mehr erinnern. Er trinke normalerweise nie so viel Alkohol und sei ihm auch nicht bekannt, dass er bei Alkoholgenuss aggressiv werde.

Es wird festgestellt, dass die DK selbst - mit Ausnahme des DB - keinen einzigen Zeugen zu den Vorfällen einvernommen und den Darstellungen des DB geglaubt hat ohne irgendwelche eigenen Sachverhaltsermittlungen zu tätigen. In ihrer Beweiswürdigung hat die DK angeführt, dass die Aussagen der Zechkameraden glaubhaft wären, ohne diese in der Verhandlung einvernommen zu haben ohne sich ein persönliches Bild von der Glaubwürdigkeit zu machen.

Sie hat darüber hinaus, ohne weitere Zeugen hinsichtlich ihrer Wahrnehmungen zum Zustand des DB zu befragen (etwa den Taxilenker, Angestellte des letzten Lokals, die Wache der Kaserne in die der DB nach seinem Disput mit dem Taxilenker geflüchtet ist) oder hinsichtlich der Alkoholmengen und dem damit verbundenen Alkoholisierungsgrad ein Sachverständigengutachten einzuholen, einen "die Schuldfähigkeit ausschließenden Rauschzustand" angenommen.

Vor diesem Hintergrund muss in einer Gesamtbetrachtung festgestellt werden, dass die DK zur Frage der Schuldfähigkeit keinerlei und auch sonst nur oberflächliche Sachverhaltsermittlungen getätigt hat.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der DK vorgelegten Verwaltungsakt insbesondere aus dem Disziplinarerkenntnis und der Verhandlungsniederschrift.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des BVwG

Art. 131 BV-G regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem. Art. 10 Abs 1 Z 16 B-VG unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur

§ 28 VwGVG lautet:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Der VwGH hat dazu ausgesprochen, dass angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).

Ein Beamter der in schwer alkoholisiertem Zustand auf der Straße torkelt, begeht eine Dienstpflichtverletzung - Trunkenheitsexzess - ungeachtet dessen, ob er sich in oder außer Dienst befand (VwGH 04.03.1981, 09/0943/80).

Im Disziplinarverfahren gilt im Sinne des § 126 Abs. 1 BDG 1979 - von den gesetzlich normierten Ausnahmen abgesehen - der Grundsatz der Unmittelbarkeit (Hinweis auf Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten3, 2003, Seite 372 f, und die dort angegebene Judikatur; VwGH 15.09.2004, 2003/09/0017).

Die Disziplinar[ober]kommission hat die für den Ausgang des Verfahrens wesentlichen Tatsachenfeststellungen ohne Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung (zum Nachteil des Beamten) getroffen, wobei sie sich in Entgegnung der Berufungsbehauptungen auf die "stimmigen" Aussagen eines Zeugen unter Beifügen eigener Überlegungen zu dessen Glaubwürdigkeit berief, ohne diesen selbst vernommen zu haben. Ebenfalls unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgebotes qualifizierte sie die Behauptung des Beamten, auf den Zeugen sei seitens der erhebenden Beamten Druck ausgeübt worden bzw. dieser sei ein "Medium" der Gendarmerie, als unglaubwürdige bzw. als bloße Schutzbehauptung ab. Die Disziplinar[ober]kommission hätte die Frage des Vorliegens der dem Beamten im verbliebenen Schuldspruch zur Last gelegten strittigen Handlungen zufolge § 126 Abs. 1 BDG 1979 und des darin verankerten Unmittelbarkeitsgebotes ausschließlich auf Grund von Ergebnissen beurteilen dürfen, die in einer von ihr unmittelbar durchgeführten mündlichen Verhandlung vorgekommen sind (VwGH 25.05.2005, 2002/09/0083)

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, sofern die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Im gegenständlichen Verfahren, hat sich die DK bei der Beurteilung der Schuldfrage auf den Standpunkt gestellt, dass dem DB eine "fahrlässige Herbeiführung eines die Schuldfähigkeit ausschließenden Rauschzustandes" vorzuwerfen wäre. Sie hat dazu aber lediglich in der Verhandlung den DB selbst einvernommen und dessen Schilderungen geglaubt, obwohl dieser selbst angab sich ab einem bestimmten Lokalbesuch nicht mehr erinnern zu können. Obwohl es zahlreiche Zeugen gab, darunter zwei Polizeibeamte die mit dem DB gezecht haben und auch das Opfer selbst zum Zustand des DB im Tatzeitpunkt bzw. unmittelbar davor hätte befragt werden können, hat dies die DK unterlassen und damit gegen den "Unmittelbarkeitsgrundsatz" gem. § 126 Abs. 1 BDG verstoßen, wonach bei der mündlichen Verhandlung alle in Betracht kommenden Zeugen unmittelbar zu vernehmen sind. Obwohl daraus ableitbar ist, dass immer auf die originale Beweisquelle zurückzugehen ist, hat die DK nicht nur keinen einzigen Zeugen einvernommen, sondern hat auch noch deren Glaubwürdigkeit beurteilt ohne sich von diesen ein persönliches Bild zu machen.

Im vorliegenden Fall wurden zur für die Strafmessung relevanten Frage, ob der DB tatsächlich wie von ihm behauptet zum Tatzeitpunkt in einem die Schuldfähigkeit ausschließenden Rauschzustand war oder nicht, keinerlei Ermittlungen getätigt und dennoch eine entsprechende Feststellung getroffen. Dies ist insbesondere beachtlich, da es eine Reihe von Zeugen gäbe, die Aussagen zum Zustand des DB hätten machen können. Hier ist zu allererst an den Taxifahrer zu denken und in der Folge aber auch die (Zech)Kollegen die ihn begleitet haben oder Angestellte des letzten Lokals, von dem aus er in ein Taxi gesetzt wurde. Letztlich könnte auch die Wache der Kasernenunterkunft - die er nach dem Vorfall zum Schlafen aufgesucht hat - dazu eine Aussage tätigen. Das Faktum, dass der DB erbrochen hat und danach um den Preis der Reinigung ein Streit ausgerochen ist, kann ebenfalls ein Hinweis darauf sein, dass seine Zurechnungsfähigkeit möglicherweise im ausreichenden Ausmaß gegeben war. Schlussendlich kann auch - wenn man die angegeben Alkoholmengen zugrunde legt - nur ein medizinischer Sachverständiger klären, ob einerseits aufgrund der physischen Konstitution und des Zeitkalküls ein Ausschluss der Zurechnungsfähigkeit angenommen werden kann und andererseits, ob der DB tatsächlich jemand ist, der normalerweise solche Alkoholmengen nicht zu sich nimmt und daher nicht verträgt. Es macht für die Strafbemessung einen Unterschied, ob dem BF wie hier durch die DK die "fahrlässige Herbeiführung eines die Schuldfähigkeit ausschließenden Rauschzustandes" oder bloß der Milderungsgrund eines "die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustandes" vorzuwerfen ist.

Diesem Umstand kommt erhebliche Bedeutung zu, da wie die DK auch richtig erkannt hat, § 287 StGB, trotz Unzurechnungsfähigkeit zu einer "zumindest fahrlässigen" Verletzung von § 43 Abs. 2 BDG führen kann, wenn die Herbeiführung der Berauschung selbst vorgeworfen werden kann (VwGH 24.01.2008, 2005/09/0105). Wobei im konkreten Fall, wohl eher von einer vorsätzlichen bzw. zumindest grob fahrlässigen Herbeiführung einer starken Alkoholisierung ausgegangen werden muss, weil der DB vom sogenannten "Vorglühen" sprach und dies eine Indiz dafür ist, dass er es darauf angelegt hat, möglichst betrunken zu werden bzw. exzessiv Alkoholmissbrauch zu begehen. Eine Vorgehensweise, die man in der Regel bei pubertierenden Teenagern findet, die aber keineswegs eines 28-jährige Polizisten würdig ist bzw. dem entspricht, was sich die Allgemeinheit von einem solchen erwartet. Dabei wird nicht verkannt, dass auch ein Polizist in seiner Freizeit feiern und Alkohol konsumieren darf. Die Grenze ist aber dort erreicht, wo dies Auswirkungen auf seine dienstliche Stellung hat, was bei einem Alkoholexzess und dem daran anknüpfenden für die Öffentlichkeit wahrnehmbaren Fehlverhalten zweifellos gegeben ist.

Da bei einem Verhalten außerhalb der Dienstzeit auf die dem DB mögliche Einsichtsfähigkeit zur Gefährlichkeit seines Verhaltens abzustellen ist, kann auch dann, wenn es letztlich zu keinem Delikt kommt - oder dessen Bestrafung aufgrund Unzurechnungsfähigkeit nicht möglich ist - eine Verletzung nach § 43 Abs. 2 BDG vorliegen. Der Freispruch der DK im Zusammenhang mit der Nichtbezahlung des Fuhrlohnes ist aus dem Blickwinkel des § 43 Abs. 2 BDG daher nicht nachvollziehbar. Trotz Einstellung des Verfahrens mangels Nachweisbarkeit des Betrugsvorsatzes durch die StA, liegt nach Ansicht des BVwG ein disziplinär zu würdigendes Verhalten vor, dass zwar nicht so gravierend wie ein körperlicher Übergriff ist, die Nichteinhaltung von abgeschlossenen Verträgen schädigt jedoch ebenfalls das Vertrauen der Allgemeinheit. Dass nicht festgestellt werden habe können, wer den BF ins Taxi gesetzt habe, ändert daran nichts, sondern zeigt nur die Mangelhaftigkeit der Sachverhaltsermittlungen auf, weil diesbezüglich eine Frage an den Taxifahrer wohl ausgereicht hätte (hätte man ihn einvernommen).

Körperverletzungen im Zustand der Alkoholisierung sind jedenfalls schwere Dienstpflichtverletzungen (VwGH 20.11.2001, 2001/09/0014) mit einem hohen Unrechtsgehalt gerade für einen Polizisten, dessen Kernaufgabe der Schutz der Bürger vor solchen Straftaten ist.

Trunkenheitsexzesse, auch wenn diese sich außer Dienst ereignen, sind jedenfalls geeignet das Vertrauen der Bevölkerung in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben zu gefährden (VwGH 04.03.1981, 09/0943/80), sodass entsprechend den Ausführungen der Disziplinaranwältin, jedenfalls auch generalpräventive Überlegungen anzustellen gewesen wären. Hinsichtlich der Schwere der Dienstpflichtverletzung ist davon auszugehen, dass ein körperlicher Übergriff durch einen Polizeibeamten (Schlag ins Gesicht, Zerren an der Hand) jedenfalls als derart schwer zu beurteilen ist, dass prinzipiell nur eine Disziplinarstrafe im oberen Bereich geeignet ist, andere Beamte vor der Begehung ähnlicher Taten abzuhalten. Dabei ist sorgfältig zu prüfen, ob diese Übergriffe im Zuge von Amtshandlungen - z.B. bei einer überschießender Anwendung von Zwangsmaßnahmen passieren (Polizisten stehen an der Front und ist hier mit Augenmaß und unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles vorzugehen) oder wie im vorliegenden Fall, aufgrund eines vollständigen oder teilweisen Kontrollverlustes durch Alkoholkonsum.

Da die Glaubwürdigkeit eines Polizisten und der Polizei insgesamt hinsichtlich der professionellen Ausführung seiner dienstlichen Aufgaben unter anderem auch von seinem Verhalten im privaten Bereich abhängt, ist schweres Fehlverhalten im privaten Bereich als Dienstpflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 BDG ebenso aus Sicht der Generalprävention zu ahnden, insbesondere wenn Alkohol oder sonstige Rauschmittel im Spiel sind.

Gerade Fehlverhalten durch Alkoholmissbrauch von Polizisten, wird aufgrund der Aufgaben der Polizei bei der Verkehrsüberwachung als besonders schädlich für das Ansehen der Polizei anzusehen sein.

Wenn die DK meint - unter Hinweis auf das ohnehin vom DB bezahlte Bußgeld - ein Verweis würde ausreichen, verkennt sie, dass dies keinen Milderungsgrund darstellen kann und auch für die Strafbemessung nicht relevant ist, weil es sich um die (rechtlichen) Konsequenzen eines Verhaltens handelt, dass der DB selbst zu verantworten hat.

Im gegenständlichen Fall ist der angefochtene Bescheid der belangten Behörde und das diesem zugrunde liegende Verfahren im Ergebnis so mangelhaft, dass die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides unvermeidlich erscheint. Weder erweist sich der Sachverhalt in Verbindung mit der Beschwerde als geklärt, noch ergibt sich aus den bisherigen Ermittlungen sonst zweifelfrei, dass das die Angaben des DB den Tatsachen entsprechen. Das Verfahren der belangten Behörde ist mit den oben dargestellten Mängeln behaftet. Die Vornahme der angeführten Feststellungen und Erhebungen durch das BVwG selbst verbietet sich unter Berücksichtigung der oben dargestellten Ausführungen des VwGH und unter Effizienzgesichtspunkten, zumal diese grundsätzlich von der DK bzw. in deren Auftrag von der Dienstbehörde durchzuführen sind.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In der rechtlichen Beurteilung (oben) wurde unter Bezugnahme auf die Judikatur des VwGH (26.06.2014, Ro 2014/03/0063) ausgeführt, dass im erstbehördlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs. 3 2. Satz inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht, sodass die Judikatur des VwGH betreffend die Zurückverweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlungen heranzuziehen ist. Im Übrigen trifft § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eine klare Regelung (im Sinne der Entscheidung des OGH vom 22.03.1992, 5Ob105/90).