BVwG G311 2007895-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:G311.2007895.1.00

Spruch

G311 2007895-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX, geboren am XXXX, StA. Serbien, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 14.04.2014, Zl. 13-75573407/14067792, zu Recht erkannt:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm § 27 VwGVG idgF aufgehoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom XXXX wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht, dass sie derzeit kein Aufenthaltsrecht habe und auch nicht in der Lage sei, sich einen Aufenthaltstitel in Österreich zu beschaffen. Sie werde aufgefordert, das Bundesgebiet bis zum XXXX zu verlassen.

Am XXXX stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte Plus".

Aktenkundig ist weiters die begründete Stellungnahme gemäß § 44b Abs. 2 NAG vom 29.11.2013, wonach eine aufenthaltsbeendende Maßnahme vorübergehend unzulässig sei. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin im Bundesgebiet geboren worden sei. Die Eltern seien Saisoniers, sie sei ausgereist und im Juni wieder eingereist. Ein Familienleben bestehe, dies relativiere sich jedoch durch die Saisoniers-Tätigkeit der Eltern.

In weiterer Folge erging der nunmehr angefochtene Bescheid vom 14.04.2014 mit folgendem Spruch:

"Ihr Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Artikel 8 EMRK vom XXXX wird gemäß § 55 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (AsylG) idgF, abgewiesen. Gemäß § 10 Absatz 3 AsylG iVm

§ 9 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF, wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 3 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (FPG) idgF, erlassen. Es wird gemäß

§ 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass Ihre Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig ist.

Gemäß § 55 Absatz 1 bis 3 FPG beträgt die Frist für Ihre freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung."

Begründend wurde ausgeführt:

Die am XXXX in XXXX geborene Berufungswerberin habe sich bis XXXX visumsfrei in Österreich aufhalten können. Laut dem zentralen Melderegister sei die Beschwerdeführerin am 18.04.2013 in den "Nicht-EU-Raum" ausgereist und am 19.06.2013 wiedereingereist sei. Sie hätte das Bundesgebiet bis XXXX verlassen müssen. Die Mutter der Beschwerdeführerin besitze ein befristetes Aufenthaltsrecht gemäß § 31 Abs. 1 Z 6 FPG von XXXX bis XXXX. Die Mutter arbeite seit 12 Jahren jeweils zwei Saisonen als Saisonarbeiterin in Österreich. Aus ärztlichen Unterlagen gehe hervor, dass bei der Beschwerdeführerin ein Verdacht auf eine Infektion in der Fetalzeit bestehe. Sie müsse sich regelmäßig Untersuchungen unterziehen. Eine Behandlung sei aber auch in Serbien möglich. Aufgrund einer ärztlichen Bestätigung vom 29.10.2013 sei die Reisefähigkeit der Beschwerdeführerin gegeben. Das Familienleben der Beschwerdeführerin in Österreich sei durch die Saisonierstätigkeit der Eltern relativiert, das Familienleben sei nicht in Österreich verankert und könne auch in Serbien geführt. Die Mutter der Beschwerdeführerin habe ein begrenztes Aufenthaltsrecht, weshalb eine Rückkehrentscheidung nicht auf Dauer unzulässig sei. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG komme daher nicht in Betracht. Weiters wurde Feststellungen zur Lage der medizinischen Versorgung in Serbien getroffen.

In der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheides ist enthalten, dass die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen stehe und diese "binnen vier Wochen" ab Zustellung beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl einzubringen ist.

Ein Rückschein über die erfolgte Zustellung ist nicht aktenkundig.

In der dagegen am 12.05.2014 eingebrachten Beschwerde führte die Beschwerdeführerin durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter aus, die Beschwerde sei am 16.04.2014 zugestellt worden. Zur medizinischen Versorgung sei kein Parteiengehör gewährt worden. Der Bescheid setze sich nicht ausreichend mit der Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens der Beschwerdeführerin auseinander. Selbst wenn der Aufenthaltstitel der Mutter ab XXXX abgelaufen ist, dürfte sie sich sichtsvermerksfrei bis XXXX in Österreich aufhalten. Es werde die Abänderung des angefochtenen Bescheides in der Weise, dass der beantragte Aufenthaltstitel erteilt wird, beantragt.

Über Anfrage des Bundesverwaltungsgerichtes teilte das Arbeitsmarktservice XXXX mit Schreiben vom 04.06.2014 mit, dass für Ausländer, die in den Jahren 2006 bis 2010 im Tourismus (Winter- und Sommertourismus) jeweils mindestens vier Monate im Rahmen von bisherigen Kontingentbewilligungen beschäftigt waren, bis 30.04.2012 für eine weitere Beschäftigung im jeweiligen Wirtschaftszweig registrieren lassen konnten. Für die Eltern der Beschwerdeführerin,XXXX, seien ab dem Jahre 2005 Sicherungsbescheinigungen gemäß § 11 AuslBG und Beschäftigungsbewilligungen gemäß § 5 AuslBG erteilt worden. Für diese seien am XXXX Bestätigungen über die Registrierungen ausgestellt worden ("Stammsaisioniers"). Weiters wurden die jeweiligen Sicherungsbescheinigungen und Beschäftigungsbewilligungen beginnend ab Dezember 2006 vorgelegt.

Die Bezirkshauptmannschaft XXXX teilte auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichtes mit, dass für die Eltern der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltstitel vorliegen. Es handle sich um Saisoniers, die bei Vorliegen einer gültigen Arbeitsbewilligung sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten.

Mit Email vom 01.09.2014 brachte die Beschwerdeführerin durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter vor, dass die Kindesmutter eine Arbeitsbewilligung bis XXXX erhalten habe, im Anschluss daran könne sie sich aufgrund der "VO 935/2001" für 90 Tage in einem Zeitraum von 180 Tagen visumsfrei im Bundesgebiet aufhalten. So habe sie sich auch im Juni 2014 rechtmäßig visumsfrei im Bundesgebiet aufgehalten, da ihr letzter Aufenthaltstitel am XXXX abgelaufen sei. Die Erteilung der Arbeitsbewilligung im Juni 2014 bis XXXX wäre nicht möglich gewesen, wenn ihr Aufenthalt im Zeitpunkt der Erteilung unrechtmäßig gewesen wäre. Das ergebe sich aus einer Zusammenschau aus den §§ 5 Abs. 7 AuslBG, §§ 31 Abs. 2 und 24 Abs. 2 FPG und § 1 Abs. 2 Z 3 NAG. Die Mutter der Beschwerdeführerin sei durchgehend rechtmäßig aufhältig, da sich ab 01.11. wieder der sichtsvermerksfreie Zeitraum anschließe und sie im Dezember wieder ein Aufenthaltsrecht als Stammsaisonier gemäß § 5 AuslBG erhalte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige der Republik Serbien. Sie wurde am XXXX in XXXX geboren. Sie ist Tochter der XXXX,

Staatsangehörigkeit Serbien, geboren am XXXX, und des XXXX,

Staatsangehörigkeit Serbien, geboren am XXXX.

Die Eltern der Beschwerdeführerin verfügen zumindest ab 2005 über arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen als Saisonarbeitskräfte und sind jeweils in der Sommer- und Wintersaison zur Sozialversicherung als Arbeiterin und Arbeiter bei Betrieben in XXXX gemeldet. So verfügten die Eltern der Beschwerdeführerin zuletzt von XXXX bis XXXX über Beschäftigungsbewilligungen als Stammsaisoniers. Derzeit liegen Beschäftigungsbewilligungen bis XXXX (Mutter) und XXXX (Vater) vor. Sie sind strafrechtlich unbescholten. Die Mutter der Beschwerdeführerin hat eine Mietwohnung in XXXX.

Die Beschwerdeführerin lebt mit ihren Eltern im gemeinsamen Haushalt in XXXX.

Aufgrund der vorgelegten Befunde besteht bei der Beschwerdeführerin der Verdacht einer Infektion in der Fetalzeit. Es finden regelmäßige Kontrollen an der Kinderradiologie der XXXX statt. Laut Bestätigung vom 23.10.2013 fand an diesem Tag eine Untersuchung statt. Nicht festgestellt werden konnte, dass die Beschwerdeführerin an einer schweren Erkrankung leidet.

Die Beschwerdeführerin ist am XXXX nach Serbien ausgereist, davor lag eine durchgehend Meldung beginnend ab XXXX vor. Die Beschwerdeführerin ist seit XXXX durchgehend im Bundesgebiet gemeldet.

2. Beweiswürdigung:

Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen sowie auf dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Reisepasse und der Geburtsurkunde, die in Kopie dem Verwaltungsakt der belangten Behörde einliegt.

Die Feststellungen betreffend die persönlichen Verhältnisse und die Lebensumstände der Beschwerdeführerin und ihrer Eltern beruhen auf dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie den durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholten Auskünften (Sozialversicherungsdaten- und Strafregisterauszug, Mitteilungen der Bezirkshauptmannschaft XXXX sowie des Arbeitsmarktservice XXXX).

Zur medizinischen Situation der Beschwerdeführerin wurden Befunde und ärztliche Bestätigungen vorgelegt, auf diesen basieren die getroffen Feststellungen. Dass keine ernsthafte Erkrankung der Beschwerdeführerin festgestellt werden konnte, ergibt sich daraus, dass in allen Befunden und Bestätigungen ohne weitere Erläuterungen von einem "Verdacht auf eine Infektion in der Fetalzeit" und einen geringen Geburtsgewicht die Rede ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 16 Abs. 1 BFA-VG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen einen Bescheid des Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, sofern nichts anderes bestimmt ist, zwei Wochen. § 7 Abs. 4 erster Satz VwGVG ist, sofern es sich bei dem Fremden im Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht um einen unbegleiteten Minderjährigen handelt, nicht anwendbar.

Im gegenständlichen Fall beträgt die Beschwerdefrist gemäß § 16 Abs. 1 erster Satz BFA-VG zwei Wochen, da die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung auch keine unbegleitete Minderjährige war.

Die belangte Behörde hat in der in dem angefochtenen Bescheid enthaltenen Rechtsmittelbelehrung ausgeführt, dass die Rechtsmittelfrist vier Wochen beträgt.

Ist in dem Bescheid eine längere als die gesetzliche Frist angegeben, so gilt gemäß § 61 Abs. 3 AVG das innerhalb der angegebenen Frist eingebrachte Rechtsmittel als rechtzeitig. Die Beschwerde wurde daher im gegenständlichen Fall rechtzeitig eingebracht.

Zur Rückkehrentscheidung sowie zur Abweisung des Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels:

Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels, Einreisetitels oder der erlaubten visumfreien Einreise entgegengestanden wäre,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

§ 55 Abs. 1 und 2 FPG lauten:

"(1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

...

(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen."

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

§ 55 AsylG 2005 lautet:

Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK

§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

§ 57 Abs. 1 AsylG 2005 lautet:

"Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz"

"§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Abs. 1a FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist."

Gemäß Art. 1 Abs. 1 erster Satz und Abs. 2 erster Satz der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, in der hier maßgeblichen Fassung der Verordnung (EU) Nr. 509/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Mai 2014, haben folgenden Wortlaut (EU-Visumpflichtverordnung):

"(1) Die Staatsangehörigen der Drittländer, die in der Liste in Anhang I aufgeführt sind, müssen beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein.

...

(2) Die Staatsangehörigen der in der Liste in Anhang II aufgeführten Drittländer sind von der Visumpflicht nach Absatz 1 für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit."

Bereits 2009 wurde die Verordnung 2001/539/EG (mit Verordnung 2009/1244/EG vom 30. November 2009 dahingehend geändert, dass im Teil 1 des Anhanges I zur EU-Visumpflichtverordnung u. a. der Verweis auf Serbien gestrichen und in Teil 1 des Anhanges II zu dieser Verordnung eingefügt wurde: "Serbien (ausgenommen Inhaber serbischer Reisepässe, die von der serbischen Koordinationsdirektion (auf Serbisch: Koordinaciona uprava) ausgestellt wurden) ()" - "()

Die Visumbefreiung gilt nur für Inhaber biometrischer Reisepässe."

Aus Art. 2 der Verordnung 2009/1244/EG ergibt sich, dass diese Änderungen ab 19. Dezember 2009 anzuwenden waren.

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Staatsangehörige der Republik Serbien, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind aufgrund der EU-Visumspflichtverordnung von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.

Die Beschwerdeführerin ist seit XXXX durchgehend im Bundesgebiet gemeldet, die zulässige visumsfreie Höchstaufenthaltsdauer von 90 Tagen wurde demnach überschritten.

Die Eltern der Beschwerdeführerin halten sich zum Zeitpunkt der Entscheidung rechtmäßig im Bundesgebiet auf, da sie bis XXXX bzw bis XXXX über eine Beschäftigungsbewilligung als Stammsaisoniers verfügen. Die nunmehr 1 1/2 -jährige Beschwerdeführerin lebt mit ihren Eltern in einem gemeinsamen Haushalt in XXXX. In Hinblick auf Art 8 EMRK kommt daher die Erlassung einer Rückkehrentscheidung im Entscheidungszeitpunkt nicht in Betracht.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin brachte vor, dass sich die Mutter der Beschwerdeführerin dauernd rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, da sich an die arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen als Stammsaisonier jeweils der sichtsvermerksfreie Zeitraum der EU-Visumspflichtverordnung anschließe.

Nach Auffassung des erkennenden Gerichtes befreit die Visumserleichterung nach Art 1 Abs. 2 EU-Visumspflichtverordnung nur für geplante kurzfristige Aufenthalte bis zu drei Monaten von der Visumspflicht (siehe dazu auch Beschluss des Hamburgisches Oberwaltungsgerichtes 3. Senat vom 23.09.2013, Bs 131/13).

Dennoch ist nach Ansicht des erkennenden Gerichtes die Erlassung einer Rückkehrentscheidung im vorliegenden Fall auf Dauer unzulässig ist, dies aus folgenden Gründen:

Die strafrechtlich unbescholtenen Eltern der Beschwerdeführerin halten sich seit 2005 den weitaus überwiegenden Teil des Jahres rechtmäßig im Bundesgebiet auf und gehen einer Beschäftigung mit den dafür erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen nach. Sie haben somit berufliche und soziale Anknüpfungspunkte geschaffen, die nicht bloß vorübergehend sind und aufgrund der langen legalen Aufenthaltsdauer sowie der Integration am Arbeitsmarkt sich im Laufe der Jahre weiter verstärkt haben (vgl dazu VwGH 25.09.2009, 2007/18/0538). Dass die Eltern der Beschwerdeführerin je ein fremdenrechtlich relevantes Fehlverhalten gesetzt haben, kann dem angefochtenen Bescheid nicht entnommen werden und ergeben sich aus dem übrigen Akteninhalt auch keine Anhaltspunkte dafür.

Im Lichte dieser Ausführungen ist von einem Überwiegen der familiären und privaten Interessen der Beschwerdeführerin an einem Verbleib im Bundesgebiet gegenüber den öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung auszugehen. Angesichts der beträchtlichen legalen Aufenthaltsdauer der Eltern der Beschwerdeführerin, die die Zeit zur Integration im Bundesgebiet insbesondere durch die legale Arbeitsaufnahme genutzt haben, war von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung Abstand zu nehmen. Auf Grund der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig und ist in weiterer Folge ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG zu erteilen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Eine Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wurden gegenständlich nicht vorgebracht und ist auch eine solche im Verfahren nicht hervorgekommen. Für die Entscheidungsfindung war im Gegenstand neben der oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur, die zwar zu früheren Rechtslagen ergangen ist, jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar ist, die Klärung und Feststellung des Sachverhaltes des konkreten Einzelfalles maßgebend.