BVwG L513 2011796-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L513.2011796.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter DDr. Friedrich KINZLBAUER, LL.M als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten XXXX, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse vom 12.06.2014, Zl. 0165806088, zu Recht erkannt:

A.) Die Beschwerde wird gemäß §§ 4, 10, 11, 35 ASVG und § 1 AlVG als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit Schreiben vom 26.09.2013 übersandte Herr Mag. XXXX [im Folgenden bezeichnet als MS], XXXX, österreichischer Staatsbürger, wohnhaft in XXXX, an die XXXX Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als GKK) eine ausführliche Beschreibung seiner Tätigkeit für die XXXX [im Folgenden bezeichnet als KH] GmbH, XXXX, zur Überprüfung eines allfälligen sozialversicherungsrechtlichen Dienstverhältnisses.

2. In der Folge beantragte MS am 29.10.2013 ausdrücklich die bescheidmäßige Feststellung der Pflichtversicherung.

3. Nach Aufforderung der GKK vom 04.11.2013 den MS unverzüglich mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung zur Sozialversicherung anzumelden und die Beiträge abzurechnen, entgegnete die KH GmbH, dass sie diesen Sachverhalt anders beurteile.

MS habe seinen Arbeitslauf selbst regeln können, es habe im Wesentlichen keine Weisungsgebundenheit bestanden und sei er weder in die Betriebsorganisation eingebunden noch an die vorgegeben Arbeitszeiten gebunden gewesen. MS müsse zudem noch weiteren Beschäftigungen nachgegangen sein, weshalb seine Tätigkeit für die KH GmbH nur mehr als geringfügig beurteilt werden könnte. Letztlich habe MS seine Provision an die KH GmbH mit Rechnungen und USt. (eigene UID-Nummer) verrechnet, was ihn als gewerblich Selbstständigen ausweise.

Diesem Schreiben wurden weiters zwei Schriftstücke beigelegt, wodurch MS als Mitglied eines Zigarettenautomatenteams ausgewiesen wurde.

4. Mit Schriftsatz der GKK vom 16.12.2013 wurde der KH GmbH im Rahmen des Parteiengehörs iSd §§ 17 und 45 AVG die Möglichkeit eingeräumt, zu dem der GKK vorliegenden Sachverhalt Stellung zu nehmen.

5. Von dieser Möglichkeit wurde seitens der KH GmbH mit Schreiben vom 29.12.2013 Gebrauch gemacht. Hierin wurde ausgeführt, dass sie im Umstand, dass für MS alle zwei Wochen bei einem Jour Fixe Anwesenheitspflicht bestanden habe, er für Oberösterreich als Handelsagent geworben worden sei und er sich vertraglich nicht durch einen Dritten vertreten lassen habe dürfen, kein persönliches, sondern ein sachliches Weisungsrecht sehe. Weiters könne einer gewissen Form von zeitlicher und organisatorischer Eingliederung keine wesentliche Bedeutung zukommen, wenn die Arbeitsleistung überwiegend oder gänzlich außerhalb der örtlichen Einrichtungen des Auftraggebers erbracht werde. MS sei in seiner Tätigkeit zudem einem Unternehmerwagnis ausgesetzt gewesen, da der Erfolg und damit die Höhe seiner erzielten Einnahmen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der Ausdauer und seiner persönlichen Geschicklichkeit abhängig gewesen sei.

5. Mit oa. Bescheid hat die GKK daraufhin ausgesprochen, dass MS hinsichtlich der für die KH GmbH, ausgeübten Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter im Zeitraum vom 1. April 2012 bis 31. Juli 2013 als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterliege.

Als Sachverhalt wurde von der GKK festgestellt, dass die KH GmbH demnach ein Handelsgewerbe mit Baustoffen betreibe. Die Kunden dieses Unternehmens seien lizenzierte Systempartner, die sich unter anderem mit der Errichtung von Einfamilienhäusern oder anderen Bauten beschäftigen würden.

MS sei im Jahr 2012 von der KH GmbH als Handelsagent für das Gebiet Oberösterreich angeworben worden. Am 03.04.2012 sei zwischen der KH GmbH und MS eine Vereinbarung abgeschlossen worden, welche Letzteren als titulierten "Vertriebspartner" ermächtige, potentielle Kaufinteressenten eines solchen XXXX Hauses an die Systempartner zu vermitteln und die Systempartner dabei bis hin zum Vertragsabschluss mit den Bauherrn zu unterstützen. Das Vertragsverhältnis habe am 01.04.2012 begonnen (Punkt II. der Vertriebsvereinbarung). Konkret sei MS in Punkt III. mit der ständigen Vermittlung und Akquirierung von Kaufinteressenten für die Leistungen der KH GmbH betraut worden. MS sei nicht ermächtigt gewesen, im Namen und auf Rechnung der KH GmbH Verträge abzuschließen, sondern lediglich den Abschluss solcher Geschäfte zu vermitteln und vorzubereiten. MS sei jedoch verpflichtet gewesen, Weisungen der Systempartner in Bezug auf Preisnachlässe, Zahlungsbedingungen und Gewährleistungszusagen zu befolgen. MS habe die KH GmbH bzw. die Systempartner über die Zahlungsunfähigkeit der Kunden zu informieren gehabt. Zudem habe sich MS bereit erklärt, in regelmäßigen Abständen über die Vertriebstätigkeit der KH zu berichten. Weiter sei es ihm ausdrücklich untersagt gewesen, von einem Dritten für die Vermittlung eines Geschäfts eine Zuwendung entgegenzunehmen. MS sei zu höchstpersönlicher Ausübung der Vermittlertätigkeit verpflichtet gewesen und nicht berechtigt gewesen, zur Erfüllung seiner Aufgaben dritte Personen heranzuziehen. Als Tätigkeitsgebiet sei MS das Bundesland Oberösterreich zugeteilt worden (Punkt IV.). In Punkt VI. sei MS zugesichert worden, bei Beginn seiner Vermittlungstätigkeit kostenlos Prospektmaterial, PC (Laptop), Mobile Internetkarte inklusive Software sowie eventuelle Warenmuster zu erhalten. In Punkt VIII. sei die Anwendung des Handelsvertretergesetzes ausdrücklich ausgeschlossen worden.

MS seien zu Beginn fünf Systempartner für sein Gebiet zugeteilt worden, die er zu betreuen und beim Verkaufsprozess zu unterstützen gehabt habe. Im Laufe des Jahres sei die Zahl auf drei Systempartner gesunken. Die Adressen von potentiellen Interessenten habe MS seitens KH erhalten. Fixe Arbeitszeiten seien dabei nicht vereinbart worden. Das Arbeitsausmaß habe sich auf durchschnittlich 30 bis 40 Wochenstunden belaufen. Zur Dokumentation des Verkaufsprozesses sei ein spezielles Online CRM System auf dem von der KH GmbH beigestellten Laptop installiert worden. MS habe in dieses Programm die Adressen der Interessenten eingeben sowie alle persönlichen Termine, Anrufe, Dokumente, Pläne, Mitschriften, Angebote, Bilder etc. eintragen müssen. Die KH GmbH habe online ständigen Zugriff auf diese Daten gehabt.

MS habe für seine Tätigkeit eine Visitenkarte mit dem aufgedruckten Logo der KH GmbH und seinem Namen erhalten. Auch auf der Homepage sei MS mit Name und Bild als Bauberater der KH GmbH ausgewiesen gewesen.

Nach einem ersten Kundengespräch habe mit der Angebotssoftware VI 2000, welche nur auf dem überlassenen Laptop funktioniert habe, zunächst ein Entwurf gezeichnet werden müssen. Dieser sei an die interne Kalkulation weitergeleitet und auf technische Machbarkeit überprüft worden. Nach positiver Rückmeldung sei mit der Hilfe der Software auch ein Angebotspreis errechnet worden.

Alle zwei Wochen habe am Dienstag ein Jour Fixe stattgefunden, bei dem Anwesenheitspflicht bestanden habe. Bei diesen Besprechungen seien die Angebote bzw. alle anderen Vertriebstätigkeiten besprochen worden. Im Rahmen dieses Jour Fixe sei auch bestimmt worden, wann jemand zu den Baumeistern zu fahren habe bzw. welche Nebentätigkeiten (wie ein Messebesuch) zu absolvieren seien. Mitte Dezember 2012 seien bei einem Workshop zusätzliche organisatorische Verpflichtungen festgelegt worden, wie zB die Anzahl der Besuche der Systempartner, wöchentliche Tätigkeitsberichte per e-mail an die Geschäftsführung sowie Bekanntgabe, ob alle zu Jahresbeginn fixierten Termine eingehalten worden seien oder nicht.

Im März 2013 seien überdies sämtliche Mitarbeiter, wie auch MS, dazu verhalten worden, bei betrieblichen Abwesenheiten Vorkehrungen bei den Telefonen und Abwesenheitsbenachrichtigungen per e-mail durchzuführen.

Für seine Tätigkeit sei MS ein Mobiltelefon, Visitenkarten, ein Laptop sowie ab November 2012 ein Dienstfahrzeug ohne nähere Gebrauchsvereinbarung überlassen worden. Die Arbeit habe MS teils vom Home Office in seinem eigenen Haus verrichtet, was zugleich als Musterhaus gedient habe. Planungen und Kostenvoranschläge seien in der Firma bearbeitet worden, wobei MS über keinen alleinigen Arbeitsplatz verfügt habe. Kunden oder Interessenten seien im Außendienst besucht worden.

Als Honorar habe MS 2 % Provision vom Nettoverkaufspreis zuzüglich USt. für Vermittlungen ohne Bemusterungsleistung und 3 % Provision für Vermittlungen inkl. Bemusterungsleistung erhalten. Als pauschalen Spesenersatz vereinbarte MS mit der KH GmbH ein Fixum iHv monatlich € 1.500,-- brutto zwölfmal jährlich ausbezahlt.

MS verfüge seit 02.08.2012 über eine Gewerbeberechtigung als Handelsagent, per 31.07.2013 habe er sein Vertragsverhältnis zur KH GmbH gekündigt.

Beweiswürdigend führte die GKK aus, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus den schlüssigen Schilderungen des MS ergebe. Insbesondere sei hervorzuheben, dass dessen Aussagen durch zahlreiche Unterlagen (Korrespondenzen, Berichte, Formblätter etc.) belegt seien. Die KH GmbH sei in deren Stellungnahmen hinsichtlich der gelebten Tätigkeit des MS etwas zurückhaltender und weise vor allem eine abweichende rechtliche Beurteilung der weitgehend unbestrittenen Sachverhaltselemente auf.

In rechtlicher Hinsicht kam die GKK in der Folge zu dem Ergebnis, dass MS bei der Tätigkeit für die KH GmbH weisungsgebunden sei, einer Berichterstattungspflicht unterliege, einen Aufwandersatz bzw. ein Fixum erhalte sowie über keine eigene Betriebsstätte und -mittel verfüge. Diesen Merkmalen stehe nur eines der persönlichen Unabhängigkeit entgegen, nämlich das fehlende Wettbewerbsverbot. Somit gehe eindeutig hervor, dass die Merkmale, die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses eines Vertreters in persönlicher Abhängigkeit maßgeblich seien, bei weitem überwiegen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei nach ständiger Rechtsprechung ohnehin eine zwingende Folge der persönlichen Abhängigkeit. Insoweit stand für die GKK fest, dass bei MS im Spruchzeitraum des Bescheides alle wesentlichen Kriterien der Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vorliegen. MS sei zumindest vom 01.04.2012 bis 31.07.2013 beschäftigt gewesen, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt worden sei. Die GKK habe die für dieses Beschäftigungsverhältnis fehlenden Meldungen zur Pflichtversicherung erstellt. Da MS in dem im Spruch des Bescheides angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert sei, bestehe für diesen Zeitraum auch eine Arbeitslosenversicherung.

6. In der Folge hat die GKK mit Bescheid vom 13.06.2014 ausgesprochen, dass die KH GmbH als Dienstgeberin verpflichtet sei, für den Dienstnehmer MS, VSNR 1046 190676, im Beschäftigungszeitraum vom 01.04.2012 bis 31.07.2013 allgemeine Beiträge in Höhe von €

18. 364,11, Sonderbeiträge in Höhe von € 1.536 sowie Beiträge zur Betrieblichen Vorsorge in der Höhe von € 1.017, 73 und überdies noch einen Beitragszuschlag in Höhe von € 1.892, 43 an die OÖGKK zu entrichten. Die Verpflichtung werde unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der §§ 34 Abs. 2, 35 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2, 50, 54 Abs. 1, 58 Abs. 2, 68 Abs. 1 ASVG, 113 Abs. 1 ASVG, § 19 Abs. 1 Kassensatzung, §§ 6 Abs. 1 und 5, 46 Abs. 1 BMSVG und § 4 Sachbezugswerteverordnung ausgesprochen.

7. Gegen diese Entscheidungen hat die KH GmbH durch ihre Vertretung innerhalb offener Frist in einem Schriftsatz Beschwerde erhoben.

Demnach werde einerseits der Bescheid der GKK vom 13.06.2014 angefochten. Im Wesentlichen wiederholte die KH GmbH durch ihre Vertretung ihre bisherige Rechtsansicht und führte aus, dass MS im konkreten Fall gegenüber der KH GmbH völlig unabhängig sei. MS gestalte seine Tätigkeit selbst und sei hinsichtlich des Arbeitsortes, seiner Arbeitszeit und seines Verhaltens bei der Arbeit weisungsfrei. Dies heiße, er sei in den Betrieb der KH GmbH nicht eingegliedert. Bereits in einem Schreiben vom 29.12.2013 habe die KH GmbH darauf hingewiesen, dass eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit nicht bestehe. Im Rahmen des Werkvertrages sei vereinbart worden, dass ca. alle zwei Wochen eine Besprechung stattfinde. Dieser Wunsch einer derartigen Besprechung stamme von MS.

MS schulde der KH GmbH einen gewissen Erfolg, wobei aber der beschwerdeführenden Partei kein Gestaltungsrecht zukomme. MS bleibe es überlassen, wie er diesen Erfolg verwirkliche. MS stehe es auch frei, mit anderen Unternehmen entsprechende Verträge abzuschließen. All diese Tatbestände würden für das Vorhandensein eines selbständigen Vertrages sprechen.

Sohin wurde abschließend andererseits beantragt, den Bescheid der GKK vom 12.06.2014 ersatzlos aufzuheben.

8. Im Rahmen des Vorlageschreibens der GKK vom 08.09.2014 wurde darauf hingewiesen, dass die beschwerdeführende Partei in der Einleitung ihres Rechtsmittels zwar lediglich den Beitragsbescheid vom 13.06.2014 als bekämpften Bescheid bezeichne. Sie begehre jedoch ebenso den Versicherungsbescheid vom 12.06.2014 als ersatzlos aufzuheben. Wenn auch die Bekämpfung des Versicherungsbescheides nur indirekt von der KH GmbH angesprochen werde, so seien aus Sicht der GKK die Erfordernisse einer Beschwerde gemäß § 9 VwGVG in Bezug auf beide Bescheide insgesamt doch als erfüllt anzusehen.

Insoweit wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge die Kassenbescheide vom 12.06.2014 und 13.06.2014 vollinhaltlich bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

MS war im Zeitraum vom 01.04.2012 bis 31.07.2013, bei der KH GmbH in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt.

Die KH GmbH hat für diesen als Dienstgeberin vor Arbeitsantritt keine Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger bewirkt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der GKK.

Der Sachverhalt konnte aufgrund des vorgelegten Verwaltungsaktes im Zusammenhang mit den Angaben des MS und der KH GmbH im gegenständlichen Verfahren festgestellt werden.

Die GKK und der erkennende Richter des Bundesverwaltungsgerichtes haben sich bei der Feststellung des obigen Sachverhaltes, insbesondere der im Besonderen strittigen Frage, ob es sich bei MS im gegenständlichen Zeitraum um einen gem. § 4 ASVG der Vollversicherung unterliegenden Dienstnehmer handelte und dieser damit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde, vor allem auf folgende Unterlagen gestützt:

Von der GKK wurde ferner zutreffend festgehalten, dass mit diesen Unterlagen die schlüssigen Schilderungen des BF belegt werden konnten, wogegen es sich bei den von der KH GmbH getroffenen Ausführungen im Wesentlichen, um eine abweichende rechtliche Beurteilung des vom BF im Zuge seines Schreibens auf Prüfung der Dienstnehmereigenschaft an die GKK geschilderten Sachverhalts handelte.

Den im Verfahren von der GKK berücksichtigten Beweismitteln, wie etwa den Schilderungen von MS und den zahlreichen von diesem vorgelegten Unterlagen wurde von der KH GmbH auch in der Beschwerde nicht konkret und substantiiert entgegen getreten, sondern wurde auf die bisherige Rechtsansicht der KH GmbH, speziell auf die Ausführungen im Schreiben vom 29.12.2013, verwiesen.

Wenn die KH GmbH bezüglich des alle zwei Wochen stattgefunden Jour Fixe nun behauptet, dass dieses auf Wunsch des MS im "Werkvertrag" vereinbart worden sei, so ist dieser Argumentation zunächst der Wortlaut dieser vertraglichen Bestimmungen entgegen zu halten. Demnach habe sich der Vertriebspartner (MS) bereit erklärt, in regelmäßigen Abständen über die Vertriebstätigkeit dem Unternehmer (KH GmbH) zu berichten. In dieser Formulierung kann aber keineswegs der angebliche Wunsch des MS erkannt werden, derartige Besprechungen durchzuführen. Vielmehr indiziert dieser Wortlaut, dass MS hier dem Wunsch der KH GmbH bezüglich derartiger Treffen zustimmt. Ferner ist aus dem Protokoll des Jour Fixe vom 23.04.2013 ableitbar, dass bei diesen Treffen auch die anderen Bauberater der KH GmbH sowie zwei weitere Personen anwesend waren. Dies lässt sich daran erkennen, dass die anwesenden Teilnehmer mit ihren Initialen angeführt wurden und diese bei vier Personen mit den Namen der vier Bauberater übereinstimmen. Es erscheint aber nach allgemeiner Lebenserfahrung äußerst unwahrscheinlich, dass sämtliche Bauberater diesen Wunsch nach einer derartigen Besprechung in ihrem jeweiligen Vertrag aufgenommen haben wollten. Tatsächlich ist dies als eine reine Schutzbehauptung zu werten und ist darauf aufmerksam zu machen, dass insbesondere diese Treffen - wie in der rechtlichen Beurteilung noch näher auszuführen sein wird - sehr wohl die Eingliederung des MS in die Betriebsorganisation der KH GmbH aufzeigen bzw. wie die Mitarbeiter und deren "Ergebnisse" kontrolliert wurden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 410 iVm § 414 Abs. 2 ASVG ergibt sich mangels gestellten Antrag auf Senatszuständigkeit die Zuständigkeit zur Entscheidung als Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 4 Abs. 1 ASVG

In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigte Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 eine Teilversicherung begründet: [...]

§ 4 Abs. 2 ASVG

Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, [....].

§ 10 Abs. 1 ASVG

Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.

§ 11 Abs. 1 ASVG

Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

§ 35 Abs. 1 ASVG

Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Werk- oder Dienstvertrag:

Der Werkunternehmer verpflichtet sich zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Beim Werkvertrag kommt es auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, also eine geschlossene Einheit darstellen muss, welche bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde.

Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten Ziels auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH 2005/08/0082, 2001/08/0107, 2000/08/0161, 2001/08/0131).

Die von MS zu erbringenden Leistungen wurden schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert. Geschuldet war nicht ein einzelnes Werk, sondern ein Bemühen, ein Wirken, nämlich die ständige Vermittlung und Akquirierung von Kaufinteressenten für die in § 1a und 1b des Vertrages genau umschriebenen Leistungen. Ferner war MS verpflichtet, auf Verlangen der KH GmbH, Zusatzprodukte zu den in § 1a und 1b des Vertrages umschriebenen Leistungen zu vertreiben. MS schuldete ein Bemühen, entlohnt wurde er unter anderem durch ein fixes Entgelt, dass leistungsbezogen, aber nicht erfolgsbezogen ausbezahlt wurde. Dass zusätzlich hierzu erfolgsbezogene Prämien ausbezahlt wurden, ist für diese Art der Tätigkeit geradezu typisch und kann nicht - neben dem Bezug eines Fixums - als allein ausschlaggebend herangezogen werden.

Der Betroffene schuldete keinen bestimmten Erfolg und damit auch nicht die Herstellung eines Werkes, sondern hatte die bloße Verpflichtung zum entsprechenden Bemühen, Tätigwerden oder Wirken übernommen, sodass kein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag zu Stande gekommen ist.

Eine Gewährleistungspflicht kann aus dieser Art der Leistungserbringung auch nicht ersehen werden: Eine von MS unzufriedenstellend erbrachte Arbeitsleistung könnte keinen (geltend zu machenden) Gewährleistungsanspruch auslösen. Im Sinne des Gesetzes Gewähr zu leisten heißt, (wirtschaftlich) für Mängel einstehen, welche das Produkt bzw. das Werk zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aufwies oder welche innerhalb eines gewissen Zeitraumes nach der Übernahme hervorkommen. Anhand welcher Kriterien im vorliegenden

Vertrag die "Mängelfreiheit" des "Werkes" beurteilt werden sollte, kommt aus dem Vorbringen der KH GmbH nicht hervor.

Zur Dienstnehmereigenschaft des § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG:

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist. Bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht auf die einzelnen Merkmale gesondert abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die Bestimmungsfreiheit und somit die selbständige Tätigkeit wird dann ausgeschaltet sein, wenn der Beschäftigte durch seine Beschäftigung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse (und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht) gebunden ist (vgl. VwGH 2007/08/0053, 2007/08/0041).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist zunächst die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Die Befugnis, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen, schließt die persönliche Abhängigkeit und somit eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG aus:

Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubes oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen.

Die persönliche Abhängigkeit wird nur dann ausgeschlossen sein, wenn der betreffenden Person im Vorhinein eine uneingeschränkte Befugnis eingeräumt wurde, sich nach Belieben (und nicht nur bei Krankheit oder Verhinderung) bei der Arbeitsleistung vertreten zu lassen und diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch

steht (vgl VwGH 2007/08/0145).

Im vorliegenden Fall war MS vertraglich verpflichtet, seine Vermittlungstätigkeit höchstpersönlich auszuüben. Er war nicht berechtigt, zur Erfüllung seiner Aufgaben aus dem Vertrag dritte Personen (Angestellte oder Subvertreter) heranzuziehen.

Aus der Art der Beschäftigung des MS ist daher davon auszugehen, dass es gerade auf seine Person ankam (persönliche Kundenkontakte). Ein Vertretungsrecht war somit nicht gegeben.

Ein weiteres Merkmal für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit ist die Gebundenheit des Beschäftigten an einen ihm vom Dienstgeber zugewiesenen Arbeitsort und die vorgeschriebene Arbeitszeit.

Der Arbeitsort bestand für den "Innendienst" einerseits aus dem Home Office des MS, zumal dessen eigenes Haus als Musterhaus diente, andererseits wurden Planungen und Kostenvoranschläge in den Büroräumlichkeiten der Firma bearbeitet. Für den Außendienst wurde ihm als Gebiet Oberösterreich zugeteilt. Eine Arbeitszeitvereinbarung existierte nicht. Im Durchschnitt arbeitete MS etwa 30 bis 40 Wochenstunden. Jedoch ergibt sich aus den umfassenden Dokumentations- und Berichtspflichten des MS, sowie aus dem Umstand, dass er im Ergebnis allein für die Vermittlung und Akquirierung von Kaufinteressenten seines Gebietes zuständig war und für ihn keine Vertretung vorgesehen war, dass die KH GmbH von MS ein regelmäßiges tätig werden erwartete. Auch die vorgelegte Korrespondenz zeigt, dass die KH GmbH mit der Arbeitskraft des MS rechnete und entsprechend disponierte. Die Möglichkeit des MS, die vereinbarte Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten intensiv oder weniger intensiv zu gestalten war somit durch die Bindung an die Dispositionen des Dienstgebers in einer weise beschränkt, die einer Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit durch die übernommene Arbeitspflicht gleichkam. Zu diesem Merkmal bezüglich der persönlichen Abhängigkeit ist aber zur Vollständigkeit noch anzumerken, dass die räumliche Bindung an eine Betriebsstätte im gegenständlichen Fall nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, zumal die Tätigkeit des MS generell bedingt, vorwiegend im Außendienst zu arbeiten. Da der Beruf des Vertreters eine relativ weitgehende Zeitsouveränität zwingend mit sich bringt (Kundenbesuche!) ist ferner auch eine vorweg fixierte Arbeitszeit beim Handelsagenten wie beim angestellten Vertreter gleichermaßen unüblich. Diesem Unterscheidungskriterium kommt daher eine geringere Aussagekraft zu.

Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und die Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar. Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH 2005/08/0137).

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft ist.

Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.

Allein die bestehende Möglichkeit des Dienstgebers, Weisungen zu erteilen, genügt allerdings für das Vorliegen einer Pflichtversicherung als DN gemäß § 4 Abs. 2 ASVG (Vgl. VwGH 90/08/0152, 91/08/0026, 2007/08/0041).

Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit kann sich auch aus faktischen Vorkehrungen des Arbeitgebers herleiten, die diesem ein Weisungs- und Kontrollrecht für den Bedarfsfall sichern (VwGH 04.06.2008, 2004/08/0190, ebenso 90/08/0152, 17.09.1991). Auch in einer vollständigen Einbindung des Beschäftigten in das betriebliche Formular- und Berichtswesen manifestiert sich eine gewisse Weisungsbindung in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten und eine sich darauf beziehende Kontrollmöglichkeit (vgl. 2001/08/0053 vom 29.06.2005).

Aus den obigen Ausführungen und den Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich, dass MS in Ausübung seiner Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich weisungsgebunden war und einer Berichterstattungspflicht unterlag:

MS verwendete bei seiner Tätigkeit Visitenkarten der KH GmbH und erhielt von dieser Prospektmaterial sowie Warenmuster. Auf der Homepage der KH GmbH wurde MS als Bauberater der Firma bezeichnet und benutzte Formulare für die Erfassung von Kunden- und Auftragsdaten. Ferner war MS verpflichtet, den gesamten Verkaufsprozess und sämtliche Termine in ein Onlineprogramm einzutragen, dass der Geschäftsführung eine stete Kontrolle über seine Aktivitäten ermöglichte. Im weiteren Verlauf seiner Tätigkeit musste der BF zusätzlich noch wöchentliche Tätigkeitsberichte abliefern und traf ihn eine Berichtspflicht bezüglich der prekären finanziellen Verhältnisse potentieller Kunden. Nicht zuletzt waren betriebliche Abwesenheiten, den Kunden am Telefon bzw. per e-mail zur Kenntnis zu bringen. Insoweit die KH GmbH nun argumentiert, dass MS völlig weisungsungebunden und selbstständig agiert habe, so ist dem richtigerweise zu entgegnen gewesen, dass in den verpflichtenden Teilnahmen an den Jour Fixe, der Vorgabe, wie oft die Baumeister zu besuchen seien, der fixen Zuteilung hinsichtlich der Betreuung von Systempartnern und der wöchentlichen Berichterstattung sowie Onlineüberwachung wesentliche Merkmale für eine Weisungsgebundenheit und eine Berichterstattungspflicht des MS zu sehen sind. MS war ein fixer Bestandteil des Teams der KH GmbH, von einem selbständigen Werkunternehmer kann hier keine Rede sein. Es handelt sich folglich um eine konkrete und auch von der KH GmbH applizierte Möglichkeit, den Arbeitsablauf des MS zu kontrollieren.

Besteht - wie im vorliegenden Fall - durch einen bestimmten Zeitraum eine Verpflichtung zur Erbringung bestimmter Arbeitsleistungen unter Einhaltung bestimmter Arbeitszeiten und an bestimmten Arbeitsorten ohne Möglichkeit, die einzelnen Leistungen grundsätzlich nach eigenem Gutdünken ablehnen zu dürfen oder sich nach eigenem Gutdünken durch außenstehende Dritte vertreten zu lassen, ist die persönliche Abhängigkeit zu bejahen (VwGH 2004/08/0101, 2005/08/0137, 2005/08/0084, 2000/08/0113, 2002/08/0220).

Neben der persönlichen Abhängigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit das zweite Tatbestandsmerkmal des Dienstnehmerbegriffes. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist nicht mit der Lohnabhängigkeit gleichzusetzen. Auch wenn der Dienstnehmer anderen Tätigkeiten nachgeht (oder auch selbständig tätig ist) und vom Lohn des einen Dienstgebers nicht abhängig ist, kann dies nicht unter das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit subsumiert werden.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und muss folglich, wenn die persönliche Abhängigkeit bereits bejaht wurde, nicht mehr geprüft werden.

Der Umstand, dass ein Beschäftigter unternehmerische Risiken zu tragen hat, kann nur dann als Zeichen einer unternehmerischen Tätigkeit gewertet werden, wenn der Risikotragung auch gewisse unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen (VwGH 31.01.1995, 92/08/0213).

Alle wesentlichen Betriebsmittel (Infrastruktur) stammten von der KH GmbH. Konkret handelte es sich hierbei um ein Mobiltelefon, einen Laptop und ab November 2012 um einen Dienstwagen. Wenn von der KH GmbH behauptet wurde, dass MS im Rahmen seiner Tätigkeit einem Unternehmerwagnis ausgesetzt gewesen sei, da die Höhe seiner erzielten Einnahmen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, dem Fleiß, der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit des MS abhängig gewesen sei, so konnte dieser Argumentation weder von Seiten der GKK noch von Seiten des erkennenden Richters des Bundesverwaltungsgerichts gefolgt werden. Zunächst lässt sich richtigerweise aufgrund der Höhe des monatlichen Fixums von €

1. 500,-- nur schwerlich ein unternehmerisches Risiko des MS erblicken. Selbst wenn man hier dennoch von einem unternehmerischen Risiko ausgehen würde, so kann dies - wie zuerst ausgeführt -, nur dann als Zeichen einer unternehmerischen Tätigkeit gewertet werden, wenn der Risikotragung auch gewisse unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen, was bei MS als Folge seiner eng determinierten Tätigkeit aber zu verneinen war.

Entgeltlichkeit des vorliegenden Beschäftigungsverhältnisses liegt vor und wurde auch nicht bestritten, wobei der BF eine monatliche Pauschale iHv 1.500,-- sowie vom Verkaufspreis abhängige Provisionen erhielt.

Zur Vollständigkeit erlaubt sich der erkennende Richter darauf hinzuweisen, dass die Art der Rechnungslegung, die Ausstellung von Umsatzsteuer sowie der Besitz einer Gewerbeberechtigung die echte Dienstnehmereigenschaft genau so wenig ausschließt, wie etwa das Tätigwerden für mehrere Dienstgeber, zumal gemäß § 539a ASVG für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Ein Sachverhalt ist demnach so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Insoweit ist richtigerweise im vertraglichen Ausschluss des Handelsvertretergesetzes, welches die Beziehung zwischen Unternehmen und selbstständigen Handelsvertretern regelt, auch die Intention der KH GmbH zu erkennen, dass eine echte selbstständige Tätigkeit des MS nicht gewollt war.

Ein Wettbewerbsverbot wurde nicht vereinbart.

Aus dem festgestellten Sachverhalt und der dargestellten Prüfung der Dienstnehmereigenschaft ist für den erkennenden Richter - wie bereits für die GKK - offensichtlich, dass bei der Beschäftigung von MS die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen und er für die KH GmbH in dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum im Rahmen eines "echten" Dienstvertrages gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG tätig war.

MS wurde unstreitig zumindest vom 01.04.2012 bis 31.07.2013 von der KH GmbH beschäftigt, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt wurde.

§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG

Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind (§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG). [....]

Da MS in dem im Spruch angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, besteht auch für diesen Zeitraum eine Arbeitslosenversicherung.

Es war daher durch das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung der GKK zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Eine Verhandlung wurde auch nicht beantragt. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.