W173 2009829-1•BVwG W173 2009829-1
W173 2009829-1Bundesverwaltungsgericht29.09.2014
Ausländerbeschäftigung, Fachkräfteverordnung, Rot-Weiß-Rot Karte
W173 2009829-1/11E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, als Vorsitzende und den Beisitzern Dr. Peter Poppenberger und Franz Koskarti als fachkundige Laienrichter über die Beschwerde von 1. XXXX und 2. XXXXn, alle vertreten durch RA Dr. Johann Kral, Frankgasse 6/10, 1090 Wien, vom 12.5.2014 gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices, XXXX, vom 19.4.2014, Zl. 08114/GF:3680443,ABB-Nr:3680443, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.9.2014 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde vom 12.5.2014 wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Herr XXXX (in der Folge 1.BF), serbischer Staatsbürger, geboren am XXXX, stellte einen mit 10.1.2014 datierten Erstantrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rote Karte". Im Antragsformular war der in Klammer angeführte Ausdruck "Schlüsselkräfte" durchgestrichen und statt dessen die Formulierung "Fachkraft in Mangelberuf" angeführt. Im Formularabschnitt -Zusatz für Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot Karte" für Schlüsselkräfte im Sinne der §§ 12ff AuslBG(von der antragstellenden Person auszufüllen!)¿ war das Kästchen "Fachkräfte in Mängelberufen" angekreuzt. Als absolvierte Ausbildung schien ein Diplomstudium und eine über 5 Jahre dauernde Tätigkeit als Facharbeiter bei der größten serbischer Baufirma, XXXX auf. Die Deutsch-Sprachkenntnisse waren auf Niveau A1 eingestuft. Unter der Rubrik "Arbeitsgebererklärung iSd § 41 Abs. 2 NAG (nur vom Arbeitgeber auszufüllen!)" wurde auf ein Schreiben von 25.7.2013 hingewiesen und angeführt: "voll aufrechte Entlohnung wird kollektivvertraglich angepasst". Außerdem schien eine Unterschrift mit einem Firmenstempel des Unternehmens "XXXX Beton- Estrich Erzeugung, XXXX Wien, XXXX" (in der Folge 2.BF) auf.
2. Mit Schriftsatz vom 3.2.2014 nahmen die BF auf das Schreiben vom 20.1.2014 Bezug, mit dem die Einreichung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Fachkraft in Mangelberufen bestätigt worden sei. Dazu wurden u.a. auf die beiliegende Arbeitgebererklärung mit dem aufrechten arbeitsrechtlichen Vorvertrag und den Qualifikationsnachweis verwiesen. In der genannten, mit "10.2.2014" datierten Arbeitgebererklärung schien der 1.BF als Arbeitnehmer und der 2.BF als Arbeitgeber auf. Die Art des Betriebes wurde mit "Beton-Estrich-Erzeugung" definiert. Als berufliche Tätigkeit wurde "Estrichleger, Betonarbeiten" auf Baustellen in Wien, Wien-Umgebung angegeben. Die Entlohnung wurde mit brutto 2.062,40 monatlich für eine 40-Stunden Arbeitswoche bzw. gemäß Kollektivvertrag zum Eintrittstag für eine unbefristete Beschäftigung mit einer Arbeitszeit zwischen 7:00 Uhr und 18:00 Uhr festgelegt. Im Abschnitt "Ersatzarbeitskraftwunsch" war vermerkt: "Mangelberuf, lt. Auskunft des AMS kein qualifiziertes Personal vorhanden". Die Arbeitgebererklärung war vom 2.BF unterzeichnet. Im beiliegenden, mit 25.7.2013 datierten, arbeitsrechtlichen Vorvertrag zwischen dem
1. BF und 2.BF war eine Beschäftigung als "Estrichleger und Arbeiter" mit der oben genannten monatliche Bruttoentlohnung angeführt. Aus der mit 5.1.2014 datierten Bestätigung des Unternehmens XXXX ging hervor, dass der 1.BF in der Zeit vom 15.2.1999-26.9.2003 als professioneller Mitarbeiter, Stahl-Beton-Bauer und zur Anbringung von Schalungen, sowie als Zimmermann und zeitweise als Schweißer beschäftigt gewesen sei. Aus dem übersetzten Zeugnis der Schule für Fachausbildung "XXXX vom 6.9.1991 ging hervor, dass der 1.BF die dritte Stufe der Fachbefähigung im Fach "Maschinenwesen" für den Ausbildungsprofil-Beruf "Maschinenschlosser" abgeschlossen habe und ihm das Diplom verliehen werde.
3. In dem an das AMS adressierte Schreiben der MA35 vom 26.3.2014 wurde auf den Antrag des 1.BF vom 20.1.2014 Bezug genommen und der Originalantrag vorgelegt. Dieser betraf die Arbeitgebererklärung vom 10.2.2014 des 2.BF, in der der 1.BF als Arbeitnehmer aufschien und die Beschäftigung mit "Estrichleger und Betonarbeiten" konkretisiert war.
4. Mit an den 1. und 2. BF adressierten Bescheid vom 19.4.2014, Zl GZ: 08114/GF: 3680443, ABB-Nr: 3680443, wies die belangte Behörde den Antrag vom 20.1.4014 gemäß § 20d Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF, auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Fachkraft gemäß § 12a leg.cit. für den 1.BF im Unternehmen des 2.BF nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12a iVm § 13 leg.cit. ab. Begründend wurde ausgeführt, dass es sich bei der angegebenen beruflichen Tätigkeit "Estrichleger" um keinen in der derzeit gültigen Fachkräfteverordnung aufgelisteten Mangelberuf handle.
5. Mit Schriftsatz vom 12.5.2014 erhoben der 1.BF und 2.BF Beschwerde gegen den mit 19.4.2014 datierten Bescheid der belangten Behörde. Begründend wurde ausgeführt, dass der 1.BF gesetzeskonform die Berufsausbildung und Qualifikation als Stahl-Beton-Bauer, Schalungstechniker, Zimmermann, Schweißer und Maschinenschlosser nachgewiesen habe. Die Mangelberufsliste 2014 sei beim 1.BF für die Bereiche Techniker insbesondere Maschinentechniker, im Bereich Dreher insbesondere der Dreher und im jenen des Betonbauers der Betonarbeiter, Betonbauer, Betonierer, Schaler und Schalungsbauer sowie Stahlbetonbauer und Betonsanierungsarbeiter anzuwenden. In Mangelberufen sei es schwierig, ein Unternehmen zu finden, das einer über keine Arbeitsbewilligung verfügende Person eine Einstellungsgarantie geben würde. Estrich bestehe zu einem großen Teil aus Beton und werde zur Stahlbewehrung und Schalung bei Stufen verwendet. Der 2.BF würde mit großen Baufirmen kooperieren und könne daher qualifizierte Mitarbeiter für Stahlbetonarbeiten, Schalungsbau, Betonbau abstellen. Der 2.BF habe daher als berufliche Tätigkeit "Estrichleger und Betonarbeiten" angegeben. Es handle sich dabei zweifellos um einen Mangelberuf. Dem 2.BF sei mangels gesetzlicher Grundlage nicht die Einstellung von qualifizierten Fachkräften in Mangelberufen untersagt, bzw. Beschäftigungen für Tätigkeiten in Mangelberufen, aber auch in gleich gelagerten beruflichen Bereichen. Teile der Arbeitgebererklärung könnten nicht vernachlässigt oder ignoriert werden. Mit nahezu jeder beruflichen Tätigkeit, unabhängig davon, ob es sich um eine medizinische, administrative oder die angesprochene Tätigkeit handle, seien auch "Aufräumtätigkeiten" verbunden. Es sei daher unzulässig, Betonbau oder Schalungsbau im Hinblick auf die nachfolgende Ordnungstätigkeit mit der Begründung einzuschränken, dass Holz oder Werkzeug beseitigt werden müsse. Mit dem Abstellen von qualifizierten Arbeitskräften sei sichergestellt, dass der BF auch tatsächlich in den angeführten Mangelberufen tätig sei. Der Beschwerde sei Folge zu geben und die Beschäftigungsbewilligung zu teilen. Der Beschwerde lag auch ein Zeugnis über Kenntnisse der deutschen Sprache auf dem A1-Niveau des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprachen, ausgestellt vom internationalen Kulturinstitut, datiert mit 18.1.2013, für den
1. BF bei. Außerdem war ein Auszug über vom 1.BF in Österreich auf Grund von Beschäftigungen erworbene Versicherungszeiten angeschlossen.
6. Mit dem an die belangte Behörde gerichteten Schriftsatz vom 31.5.2014 gaben der 1. und der 2.BF als weiteren Arbeitgeber die
"XXXX GmbH" bekannt. Bezug genommen wurde auf die enge Kooperation zwischen den beiden genannten Arbeitgebern. Ein Austausch von Arbeitskräften sei vorgesehen. Die belangte Behörde habe problematisiert, dass der 2.BF primär Betonestricharbeiten anbiete, in der Erklärung des 2.BF seien allerdings Betonarbeiten den 1.BF betreffend beauftragt. Der 2.BF und die XXXX GmbH hätten vereinbart, den 1.BF direkt bei der XXXX GmbH für Stahlbeton-, Betonier-, Schalungs- und Gleitschalungsarbeiten im Fall der Erteilung einer Aufenthalts- und Arbeitsberechtigung einzusetzen. Dazu war ein mit 13.5.2014 datierter Arbeitsvorvertrag, abgeschlossen zwischen der XXXX GmbH und dem 1.BF, angeschlossen. Der 1.BF sollte als Baufacharbeiter für Stahlbeton-, Betonier-, Schalungs- und Gleitschalungsarbeiten in ganz Österreich zu einem kollektivvertraglichen Lohn (Gruppe A1) von € 2.452,67 (Stundenlohn brutto € 14,47) eingesetzt werden.
7. Am 17.7.2014 wurde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. In der mit 16.7.2014 datierten Stellungnahme führte die belangte Behörde aus, dass der Beruf "Estrichleger" dem in der Fachkräfteverordnung 2013 aufgelisteten Beruf "Bodenleger" entspreche. Der genannte Beruf scheine jedoch in der für die gegenständliche Sachverhaltskonstellation maßgeblichen Fachkräfteverordnung 2014 nicht mehr auf. Selbst wenn die Tätigkeit des "Estrichlegers" in der Fachkräfteverordnung 2014 unter der neugenannten Tätigkeit des "Betonbauers" (9 Punkte) zu subsumieren wäre, könnte seinem Antrag nicht stattgegeben werden. Dem 1.BF seien aufgrund der vorgelegten Unterlagen allenfalls basierend auf seiner Berufsqualifikation (20 Punkte), seiner ausbildungsadäquaten Berufserfahrung (8 Punkte) und seiner Sprachkenntnisse (10 Punkte) in Summe lediglich 38 Punkte zuzuerkennen, sodass die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten nicht erreicht werde. Damit wäre auch unter diesem Aspekt die "Schlüsselkraftzulassung" negativ zu bewerten.
8. Diesem Vorbringen der belangten Behörde traten der 1.BF und 2.BF sowie die XXXX GmbH als weiterer genannter Arbeitgeber mit Schriftsatz vom 10.8.2014 entgegen. In keiner Phase des Verfahrens sei es um eine Schlüsselarbeitskraftanstellung gegangen. Der gegenständliche Antrag der BF stelle auf eine Fachkraft gemäß der Verordnung über die Mangelberufe ab. Vorgebracht worden sei, dringend Fachkräfte zu benötigen, die im Betonbau, Verschalung etc. kompetent seien. Die Einstellung des 1.BF sei unter der Voraussetzung zugesichert worden, dass er Betonarbeiten beherrsche und sich bei Betonestricharbeiten auskenne. Bei Fachkräften in Mangelberufen sei entgegen der Ansicht der belangen Behörde eine Bewertung als Schlüsselkraft unzulässig. Der 1.BF verfüge über ausreichende Erfahrungen und Kenntnisse sowohl auf dem Gebiet der Betonarbeiten, als auch auf dem Gebiet des Schweißers. Dies ergebe sich aus den vorgelegten Bestätigungen und dem Diplom für das Fach "Maschinenwesen", bei dem es sich ebenfalls um einen Mangelberuf handle. Der 2.BF und die XXXX GmbH (Bauunternehmung) würden im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft Bauvorhaben ausführen, sodass Mitarbeiter des 2.BF auch mit Betonbauarbeiten der XXXX GmbH beschäftigt seien. Es habe daher auch die XXXX GmbH eine Beschäftigungszusage für den 1.BF mit Schreiben vom 31.5.2014 vorgelegt. Es werde daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und dem 1.BF sowie dem 2.BF die "Genehmigung zur Aufnahme des 1.BF" zu erteilen. Gleichzeitig wurde beantragt, auch die Genehmigung zu erteilten, Herrn XXXX bei diesem weiteren genannten Arbeitgeber,
XXXX GmbH, zu beschäftigen. Die Dienstzeiten würden zwischen beiden Unternehmen abgestimmt werden. Der 1.BF werde nicht mehr als 25 Stunden pro Woche für die beiden Unternehmen tätig sein. Über die Stundenabstimmung würden die beiden Unternehmen einen Nachweis an die MA 35 oder das AMS Wien senden. Es sei zulässig, dass ein Dienstnehmer bei zwei Dienstgebern tätig sei. Es werde beantragt, der Beschwerde folge zu geben und die Beschäftigung des Ausländers im Mangelberuf "Betonarbeiter" durch den 2.BF zu genehmigen. Außerdem wird der Antrag auf das Unternehmen "XXXX GmbH" ausgedehnt, den 1.BF ebenfalls im Mangelberuf "Betonarbeiter" zu beschäftigen und daher die Beschäftigung des 1.BF durch dieses Unternehmen auch zu genehmigen.
9. Mit Schriftsatz vom 18.9.2014 führte die belangte Behörde aus, dass für die Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf gemäß § 12a Z 1 AuslBG eine abgeschlossene Berufsbildung im Mangelberuf Voraussetzung sei. Das vorgelegte Maschinenschlosserdiplom des 1.BF habe nach Recherchen nicht überprüft werden können. Für den Beruf des "Betonbauers" iSd Fachkräfteverordnung 2014 verfüge der 1.BF jedenfalls über keine abgeschlossene Berufsausbildung. In der genannten Fachkräfteverordnung würden die Berufsbezeichnungen der Berufssystematik des AMS (Viersteller) verwendet. Betonbauer seien nicht den Schalungstechniken zuzuordnen. Beim Beruf des (Maschinen)Schlossers sei die Haupttätigkeit auf das Entwerfen und Erzeugen von Geräten, Maschinen, Konstruktionen und Formteilen aus Stahl und anderen Metallen konzentriert. Die Bestimmungen für die Zulassung von Fachkräften in Mangelberufen seien im Abschnitt III des AuslBG unter dem Titel "Zulassung von Schlüsselkräften, Künstlern und niedergelassenen Ausländern", zu finden. Im Zusammenhang mit einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" werde auf die Bestimmungen des § 20d Abs. 1 leg.cit. verwiesen, wonach die Zulassung für einen weiteren Arbeitgeber nicht möglich sei.
10. In der mündliche Verhandlung am 24.9.2014 führte der Beschwerdeführervertreter aus, den Erstantrag für den Mangelberuf "Beton- und Estricharbeiter" am 20.1.2014 bei der MA 35 gestellt zu haben. Am 3.2.2014 seien zusätzliche Dokumente zum Antrag vorgelegt worden, nämlich die Arbeitgebererklärung des 2.BF, eine Qualifikationsnachweis der Firma XXXX und ein Diplom des 1.BF. In der Arbeitgebererklärung vom 10.2.2014 sei als berufliche Tätigkeit "Estrichleger, Betonarbeiter" festgelegt worden. Im arbeitsrechtlichen Vorvertrag vom 25.7.2013 des 2.BF scheine der Beruf "Estrichleger und Betonarbeiten" auf. Betonarbeiten würden vom
2. BF in Arbeitsgemeinschaft erledigt werden. Ungeachtet des auf den Mangelberuf "Estrichleger und Betonarbeiter" lautenden Antrages vom Jänner 2014 werde im angefochtenen Bescheid ausschließlich über den Mangelberuf "Estrichleger" abgesprochen. Dagegen sei im Mai 2014 Beschwerde erhoben worden. Die Beschwerdeergänzung betreffend das Unternehmen XXXX GmbH werde zurückgezogen. Von einem Abspruch betreffend dieses Unternehmen im Mangelberuf "Betonarbeiter" für den
1. BF werde abgesehen. Der im Vordergrund stehende Beruf "Betonarbeiter" scheine jedenfalls in der Mangelberufsliste 2014 auf. Die belangte Behörde räumte ein, dass der Antrag der BF den Mangelberuf "Estrichleger und Betonarbeiter" als Verfahrensgegenstand gehabt habe. Die belangte Behörde habe über den Antrag vom 20.1.2014 iVm der Arbeitgebererklärung vom Februar 2014 abgesprochen. Der angefochtene Bescheid habe sich nur auf den Beruf "Estrichleger" bezogen, der im ersten Antrag aufscheine. Aus EDV technischen Gründen sei dieser Beruf in dieser Form weitergeführt worden. In der Arbeitgebererklärung vom 25.7.2013 des 2.BF scheine der Beruf "Estrichleger" jedenfalls auf. Warum der Schriftsatz der BF vom 31.5.2014 dem BVwG nicht vorgelegt worden sei, könne nicht erklärt werden. Der 1.BF könne "nur" eine Ausbildung für den Beruf "Maschinenschlosser" nachweisen. Zum Schriftsatz der belangten Behörde vom September 2014 führte der Vertreter der BF aus, dass der
1. BF aufgrund seiner Tätigkeit beim Unternehmen XXXX über einen Zeitraum von viereinhalb Jahren eine ausreichende Ausbildung nachweisen könne. In Österreich werde für eine gewisse Gewerbeberechtigung auch der praktische Teil anerkannt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 20.1.2014 wurde ein Antrag gemäß § 12a AuslBG auf Zulassung des am XXXX geborenen 1.BF, der über eine serbische Staatsbürgerschaft verfügt, im Betrieb des 2.BF mit Bezug auf ein Schreiben vom 25.7.2013 gestellt. Am 3.2.2014 wurden ergänzend dazu nachfolgende Unterlagen vorgelegt: 1. eine mit 10.2.2014 datierte Arbeitgeberklärung (Arbeitnehmer: 1.BF, Arbeitgeber: 2.BF, Beschäftigung: Estrichleger, Betonarbeiten), 2. ein mit 25.7.2013 datierter, zwischen dem 1.BF und dem 2.BF (Beton-Estricherzeuger) abgeschlossener arbeitsrechtlicher Vorvertrag über die Beschäftigung als Estrichleger und Arbeiter, 3. ein Arbeitsbestätigung des Unternehmens XXXX vom 5.1.2014 über die Tätigkeit des 1.BF als Stahl-Beton-Bauer, Schalungsanbringer, Zimmermann und Schweißer vom 15.2.1999 bis 26.9.2003 und 4. ein für den 1.BF ausgestelltes Diplom über die Absolvierung der Fachbefähigung im Fach "Maschinenwesen" der serbischen Fachschule in XXXX vom 6.9.1991. Der Antrag der BF vom 20.1.2014 auf Zulassung des 1.BF beim 2.BF als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG im Mangelberuf "Estrichleger und Betonarbeiter" wurde mit Bescheid 19.4.2014 von der belangten Behörde abgewiesen, da die berufliche Tätigkeit als Estrichleger in der derzeit gültigen Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf aufscheint. Dagegen erhoben am 12.5.2014 der 1. und der 2. BF Beschwerde mit dem Begehren, der Beschwerde Folge zu geben und die beantragte "Bewilligung" zu erteilen. Ein Sprachzeugnis des 1.BF und ein Auszug über die HV-Versicherungszeiten des 1.BF wurden nachgereicht. Am 31.5.2014 wurde ein zwischen dem 1.BF und dem Unternehmen XXXX GmbH abgeschlossener Arbeits-Vorvertrag über die Tätigkeit des 1.BF als Baufacharbeiter vorgelegt. Nach Aktenvorlage an das BVwG wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und die Beschäftigung im Mangelberuf "Betonarbeiter" beim 2.BF zu genehmigen. Außerdem wurde der Antrag auf das Unternehmen XXXX GmbH ausgedehnt und beantragt, die Beschäftigung im Mangelberuf "Betonarbeiter" auch für das zuletzt genannte Unternehmen zu genehmigen. In der mündlichen Verhandlung am 24.9.2014 wurde die Ausdehnung der Beschwerde auf das Unternehmen XXXX GmbH zurückgezogen.
Die Ausführungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts. Wie sich aus den übereinstimmenden Aussagen der BF und der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung am 24.9.2014 ergab, wurde der verfahrensgegenständliche Erstantrag am 20.1.2014 für die Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf gemäß § 12a AuslBG gestellt. Dieser bezog sich auf den
1. BF als Arbeitnehmer und den 2.BF als Arbeitgeber. Unter Zugrundelegung des Interpretationsmaßstabes des objektiven Erklärungswertes (§§914ff ABGB, VwGH 21.4.2004, 2001/08/0077) iVm den Aussagen der BF und der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung, die selbst einräumte, dass der Erstantrag den Mangelberuf "Estrichleger und Betonarbeiter" zum Gegenstand gehabt habe, hat die belangte Behörde davon ausgehen müssen, dass der Erstantrag des 1. und 2. BF gemäß § 12a AuslBG sowohl den Beruf "Estrichleger" als auch den Beruf des "Betonarbeiter" umfasst.
3. 1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. In der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgF (in der Folge AuslBG) ist festgelegt, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist. Es liegt somit Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.2. 1 Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellungen des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation liegen die Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung für das Bundesverwaltungsgericht vor (vgl VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063).
3.2.2. Erstantrag gemäß § 12a AuslBG vom 20.1.2014
Gegenstand des Erstantrags war die Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" für eine Fachkraft im Mangelberuf, wobei die angestrebte berufliche Tätigkeit des 1.BF im Betrieb des 2.BF mit "Estrichleger, Betonarbeiter" konkretisiert wurde. Dieser Antrag war auch Gegenstand des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde vom 19.4.2014, die die Abweisung in der Bescheidbegründung ausschließlich darauf stützte, dass der Beruf "Estrichleger" nicht in der aktuellen Fachkräfteverordnung geführt werde.
Anderes als der Beruf "Estrichleger", der in der für einen Antrag gemäß § 12a leg.cit. maßgeblichen Liste der derzeit geltenden Fachkräfteverordnung (BGBl II Nr. 328/2014) nicht aufscheint, ist der Beruf "Betonarbeiter" unter dem unter Punkt 9. angeführten Mangelberuf "Betonbauer/innen" [Betonarbeiter/in, Betonbauer/in, Betonier/in, Betonmischer/in, Polier/in (Betonbauer), Schaler/in, Schalungsbauer/in, Stahlbetonbauer/in, Betonsanierungsarbeiten/in, Schalungsbauer/in) zu subsumieren. Aber selbst aus dem Umstand, dass der Mangelberuf "Betonarbeiter" als Mangelberuf iSd zitierten Fachkärfteverordnung zu werten ist, kann für den 1.BF und 2.BF nichts gewonnen werden und verhilft der Beschwerde des 1.BF und 2.BF - wie nachfolgend dargelegt - nicht zum Erfolg.
Gemäß § 12a Z 2 AuslBG muss für eine Zulassung als Fachkraft in Mangelberufen unter anderem die erforderliche Mindestpunkteanzahl
(50) für die in der Anlage B leg.cit. angeführten Kriterien erreicht werden. Zu diesen Kriterien zählen: 1. die Qualifikation [max. 30 Punkte mit den Subkriterien 1.1. abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf (20 Punkte), 1.2. allgemeine Universitätsreife iSd § 64 Abs.1 UnivG (25 Punkte) und 1.3. Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit 3 Jahren Mindestdauer (30 Punkte), sowie 2. die ausbildungsadäquate Berufserfahrung [max. 10 Punkte mit den Subkriterien 2.1. Berufserfahrung pro Jahr max. 2 Punkte und 2.2. Berufserfahrung in Österreich pro Jahr max. 4 Punkte] und 3. Sprachkenntnisse [max. 15 Punkte mit den Subkriterien 3.1. Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung max. 10 Punkte und 3.2. Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung max. 15 Punkte] und 4. Alter [max. 20 Punkte mit den Subkriterien 4.1. bis 30 Jahre 20 Punkte und 4.2. bis 40 Jahre 15 Punkte]. Abgesehen davon, dass die vorgelegten Nachweise des 1.BF keiner näheren Prüfung unterzogen wurden, könnten unter Ausschöpfung des maximalen Interpretationsspielraums zu Gunsten der 1.BF und 2.BF auf Grund der vorgelegten - noch keiner Überprüfung unterzogenen Nachweise - in der gegenständliche Sachverhaltskonstellation maximal 40 Punkte zuerkannt werden. Hierbei würde beim Kriterium "Qualifikation" für das nicht überprüfte Zeugnis des 1.BF für die Fachbefähigung "Maschinenwesen" der Schule für Fachausbildung in XXXX, das außerdem nicht die beantragten Mangelberufe abdeckt, 20 Punkte zugestanden. Auf Grund des vorgelegten Zeugnisses des 1. BF über Deutschsprachkenntnisse auf A1-Nivau mit 10 Punkten würden - selbst wenn beim Kriterium "ausbildungsadäquate Berufserfahrung 10 Punkte gezählt würden - bei Addition sämtlicher Punkte lediglich 40 Punkte erreicht werden. Beim Kriterium "Alter" könnten jedenfalls keine Punkte vergeben werden, da der 1.BF bereits über 40 Jahre alt ist.
Mit dem Erreichen von maximal 40 Punkten ist jedenfalls die Tatbestandsvoraussetzung gemäß § 12a Z 2 AuslBG nicht erfüllt, die kumlativ mit der Erfüllung der übrigen Voraussetzungen gemäß Z 1 und 3 leg.cit. unter anderem (Voraussetzung § 4 Abs. 1 leg.cit mit Ausnahme von Z1) für die Zulassung von Ausländern in einem festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft erforderlich sind (vgl VwGH 12.11.2013, 2013/09/0071). Damit kann auch schon unter diesem Aspekt der Beschwerde den 1. und 2. BF stattgegeben werden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Zu Spruchpunkt B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl VwGH 12.11.2013, 2013/09/0071) , noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
(Richterin)
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