BVwG W141 2003821-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.09.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W141.2003821.1.00

Spruch

W141 2003821-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und durch die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX vom 05.09.2013, VN XXXX, betreffend den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 2, 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1.1. Der Beschwerdeführer hat am 01.04.2013 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten eingebracht.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Der Beschwerdeführer hat im Zuge der Antragstellung auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten am 29.03.2013 weitere Unterlagen in Vorlage gebracht und mitgeteilt, dass er in der Zeit von 08.04.2013 bis 29.04.2013 einen Kuraufenthalt in XXXX absolvieren werde.

Folgende Unterlagen wurden in Vorlage gebracht:

Pass Kopie

Schreiben seiner behandelnden Orthopädin (Befund, XXXX vom 13.03.2013)

Tabellarischer Überblick über die jeweiligen Erkrankungen und Verweisen zu den Befunden

1.2. Im Rahmen des seitens des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde zur Überprüfung der im Antrag gemachten Angaben und der vorgelegten medizinischen Beweismittel ein nach persönlicher Untersuchung erstelltes, medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt. Des weiteren wurde ein aktenmäßiges Gutachten durch XXXX, Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten eingeholt.

Im Gutachten von XXXX, Sachverständige für Medizin, Fachrichtung Innere Medizin und Allgemeinmedizin vom 29.05.2013 wird zusammenfassend Folgendes festgehalten:

Ergebnis der durchgeführten Untersuchung:

Begründung

BEGRÜNDUNG der Position bzw. der Rahmensätze:

Leiden 1) Oberer Rahmensatz bei rezidivierenden Schmerzen. Der Zustand nach wiederholten operativen Eingriffen an den Kniegelenken ist in dieser Position berücksichtigt.

Leiden 2) Unterer Rahmensatz, da keine radikuläre Symptomatik. Der Zustand nach lumbaler Bandscheibenoperation ist in dieser berücksichtigt.

Leiden 3) Fixer Rahmensatz.

Leiden 4) Oberer Rahmensatz berücksichtigt eine allfällige Diskriminationsstörung im Störlärm.

Leiden 5) Unterer Rahmensatz, da letzte allergische Reaktion schon länger zurückliegend.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. 2 um eine Stufe erhöht. Es besteht eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung zwischen Leiden 1 und Leiden 2. Keine weitere Erhöhung durch Leiden 3 bis 5, da derzeit keine maßgebliche ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung bzw. keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung zwischen diesen Leiden und Leiden 1 besteht.

Anamnese derzeitige Beschwerden:

Frühere Erkrankungen und Operationen:

Zustand nach wiederholten Operationen an beiden Kniegelenken (Meniskus, Kreuzband, Knorpel).

Zustand nach vorderer Kreuzbandplastik rechts 2007. Derzeit links subtotale Ruptur des vorderen Kreuzbandes. Eine erneute Arthroskopie am linken Kniegelenk ist im Herbst 2013 geplant. Akuter Bandscheibenvorfall L5/S1 2007 mit operativer Versorgung. Damals "Lähmung" der linken UE. Eine Schwäche ist geblieben.

Derzeitige Beschwerden:

Schmerzen in beiden Kniegelenken. Schmerzen lumbal sowie Schmerzen in beiden Schultergelenken ("Verkalkung"). "Leichte Schmerzen habe ich ständig". Schmerzen im rechten Großzehengelenk (Hallux rigidus). "Brauche wiederholt Spritzen in dem Gelenk". Zuletzt Kuraufenthalt 4/2013 (VAS bei der Aufnahme 8-9, bei Entlassung 3).

Zustand nach rez. Utikaria. Zustand nach wiederholten anaphylaktischen Reaktionen. Letzte massive Reaktion 1998 (nach Meeresfrüchten). Allergie gegen Beifuß, Apfel, Honig, Nüsse, Fenchel. Hörschäden beidseits.

Ergebnis der aktenmäßig durchgeführten Begutachtung: Dem Akt liegen als für die aktenmäßige Begutachtung relevante Befunde bei:

Reintonaudiogramm des HNO Facharztes XXXX vom 04.06.2013

Demgemäß besteht bei dem Beschwerdeführer eine Hochfrequenzsenke beidseits, bei pantonaler Beurteilung entsprechend einer noch Normalhörigkeit beidseits. Der prozentuale Hörverlust beträgt 16 % rechts und 8 % links (ermittelt aus dem Reintonaudiogramm nach Röser).

Eine Nachuntersuchung ist aus HNO fachärztlicher Sicht nicht erforderlich. Die medizinischen Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "ist schwer hörbehindert" oder "ist gehörlos" bestehen nicht, da der Grad der Behinderung aus diesem Leiden 50 % nicht erreicht.

1.3. Mit Parteiengehör vom 01.08.2013 wurde dem Beschwerdeführer durch das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht. Zugleich wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, dazu binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.

1.4. Am 06.08.2013 wurde vom Beschwerdeführer Einspruch gegen das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens erhoben, weil laut Ansicht des Beschwerdeführers das Leiden 2 "degenerative Veränderung der Lendenwirbelsäule" und Leiden 5 "Nahrungsmittel Allergie" in zu geringem Umfang berücksichtigt wurden. Weiters bringt der Beschwerdeführer vor, dass das im Antrag angeführte Leiden "Gelenksarthrose und Verkalkung der Schulter" im Gutachten keine Berücksichtigung fand und daher habe er den betreffenden Befund nochmals in Vorlage gebracht.

Begründung zu Leiden 2:

Die degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule,

Diskusprolaps L5/S1 - operiert 2007 - sowie die

konservativ behandelten Bandscheiben Protrusion L3/L4

machen chronische Beschwerden in unregelmäßigen Abständen von einigen Wochen. Durch bewegungsarme, hauptsächlich sitzende Körperhaltung im Beruf oder nach bereits geringen Belastungen, wie z. B. das Tragen von Lebensmitteleinkäufen, kommt es zu teilweise erheblichen Schmerzen und Bewegungseinschränkungen im Bereich der Lendenwirbelsäule, sowie einem Taubheitsgefühl und Kraftverlust im linken Bein ab dem Knie abwärts.

Diese immer wiederkehrenden Beschwerden erfordern immer wieder Schmerzmittel bzw. Spritzen beim Arzt, regelmäßiges Rückenturnen und Massagen sowie therapeutische Maßnahmen im Rahmen von Kuraufenthalten. Nach der Einschätzung des Beschwerdeführers sei dieses Leiden mit dem unteren Rahmensatz zu gering bewertet.

Begründung zu Leiden 5:

Das Leiden der Allergien teile sich in zwei Bereiche. Der Beschwerdeführer leide an einer Reihe von Pollen- und Kontaktallergien mit den üblichen Symptomen, welche für das gegenständliche Verfahren von untergeordneter Bedeutung seien. Der zweite Bereich, nämlich die ernsthaft gefährlichen Nahrungsmittelallergien gegen Sellerie, Honig, Nüsse, Äpfel, Pfirsiche, Karotten, Dille, Kamille sowie eine Reihe von Meeresfrüchten sei massiv einschränkend und von Bedeutung. Diese Nahrungsmittelallergie habe für den Beschwerdeführer schon mehrfach zu notärztlichem Einsatz mit anschließendem Spitalsaufenthalt geführt. Er bewege sich immer mit Notfall-Medikamenten bestehend aus einer Adrenalin-Spritze, Cortison, Asthma-Spray durchs Leben. Die Feststellung im amtsärztlichen Befund "die letzte allergische Reaktion würde schon länger zurück liegen, ist unrichtig"! Der Beschwerdeführer gibt an, eine akribische Nahrungsmitteldiät einzuhalten, trotzdem treten mehrmals pro Monat allergische Reaktionen auf, weil in vermeidlich ungefährlichen Gerichten Würzmittel mit Spuren von Sellerie oder anderen Allergie-auslösenden Stoffen verwendet wurden. Diese immer wieder auftretenden Reaktionen haben den Charakter von Asthma, Nesselausschlägen und Durchfällen. Nur notfallärztliche Maßnahmen wie in der Vergangenheit seien ihm - durch die akribische Diät - erspart geblieben. Der Einschätzung des Beschwerdeführers nach sei dieses Leiden mit dem unteren Rahmensatz zu gering bewertet.

Begründung zu nicht berücksichtigtem Leiden der Schultergelenke:

Wie in dem Antrag angegeben, leide der Beschwerdeführer an chronisch wiederkehrenden Schmerzen in den Schultergelenken mit zum Teil erheblichen Bewegungseinschränkungen. Der erste Röntgen-Befund zu diesem Leiden - Gelenksarthrose Verkalkungen der Schulter - liegen dem Antrag sowie nochmals der Email bei. Diese Beschwerden treten im Abstand von einigen Wochen auf und führen zu Schmerzen bei Bewegung und zum Teil auch in Ruhe bzw. in der Nacht. Diese Schmerzen und Bewegungseinschränkungen korrelieren in ihrer Heftigkeit meist mit den Entzündungen und Schmerzen in den Kniegelenken und erfordern Schmerzmittel zur Bewältigung des Alltages. Dieses Leiden wurde im amtsärztlichen Befund laut Beschwerdeführer gar nicht angeführt. Der Beschwerdeführer ersuchte um Erstreckung der 2 Wochen Frist, um weitere fachärztliche Atteste von dem behandelnden Orthopäden und dem Allergie-Ambulatorium vorzulegen.

Folgende medizinische Unterlagen wurden in Vorlage gebracht:

Beide Schultergelenke in drei Ebenen, XXXX vom 15.09.2008

1.5. Nachdem sich der Beschwerdeführer mit dem Ermittlungsverfahren nicht einverstanden erklärt hat, wurde XXXX von der belangten Behörde aufgefordert, eine Stellungnahme zum Parteiengehör und den neuerlich vorgelegten Befund des Beschwerdeführers abzugeben. XXXX gibt an, dass alle Leiden entsprechend der anamnestischen Angaben und der funktionellen Defizite zum Zeitpunkt der Untersuchung am 29.05.2013 bewertet wurden. Ein Schulterleiden wurde nicht gesondert aufgenommen, da zum Zeitpunkt der Untersuchung keine funktionellen Einschränkungen vorlagen. Es ergebe sich daher keine Änderung in der Einschätzung der Leiden.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 05.09.2013 wies das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landestelle XXXX, den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2, § 3, § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970, in der jeweils geltenden Fassung ab, da der Gesamtgrad der Behinderung mit 40 (vierzig) v.H. festgestellt wurde.

Beweiswürdigend wird vom Bundessozialamt festgestellt, dass mittels persönlicher Begutachtung ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, in welchem der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 40 (vierzig) v.H. eingeschätzt worden sei.

Rechtlich führt das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen aus, dass begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger und diesen gleichgestellte Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. seien (§ 2 BEinstG).

Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes sei die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen und psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet sei, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht vorübergehend gelte ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BeinstG).

Die Einschätzung des Grades der Behinderung sei nach der aufgrund des § 14 Abs. 3 BEinstG erlassenen Einschätzungsverordnung erfolgt (BGBl. II Nr. 261/2010).

Da der Grad der Behinderung von 40 v.H. betrage, sei der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abzuweisen.

3. Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer am 30.09.2013 fristgerecht Beschwerde eingebracht. Die Beschwerde deckt sich im Wesentlichen mit der ersten Stellungnahme zum Parteiengehör.

In dieser Beschwerde wird vom Beschwerdeführer ohne Vorlage weiterer Beweismittel im Wesentlichen vorgebracht, dass er der Meinung sei, dass die Leiden 2 und 5 zu gering bzw. das Schulterleiden gar nicht beurteilt wurde.

Begründung zu dem nicht berücksichtigten Leiden der Gelenksarthrose und Verkalkungen der Schultergelenke:

Der Beschwerdeführer gibt an, an chronisch wiederkehrenden Schmerzen in den Schultergelenken mit zum Teil erheblicher Bewegungseinschränkung zu leiden. Der erste Röntgen-Befund zu diesem Leiden - Gelenksarthrose Verkalkungen der Schulter - lag bereits seinem Antrag sowie der ersten Stellungnahme bei.

Diese Beschwerden treten im Abstand von einigen Wochen auf und führen zu Schmerzen bei Bewegung und zum Teil auch in Ruhe bzw. in der Nacht. Diese Schmerzen und Bewegungseinschränkungen korrelieren in ihrer Heftigkeit meist mit den Entzündungen und Schmerzen in den Kniegelenken und erfordern Schmerzmittel zur Bewältigung des Alltages.

Dieses Leiden wurde nach Meinung des Beschwerdeführers im amtsärztlichen Befund nicht berücksichtigt.

Begründung zu Leiden 2:

Die degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule,

• Diskusprolaps L5/S1 - operiert 2007 - sowie die

• konservativ behandelten Bandscheiben Protrusion L3/L4

machen chronische Beschwerden in unregelmäßigen Abständen von einigen Wochen. Durch bewegungsarme, hauptsächlich sitzende Körperhaltung im Beruf oder nach bereits geringen Belastungen, wie z. B. das Tragen von Lebensmitteleinkäufen, komme es zu teilweise erheblichen Schmerzen und Bewegungseinschränkungen im Bereich der Lendenwirbelsäule sowie einem Taubheitsgefühl und Kraftverlust im linken Bein ab dem Knie abwärts. Diese immer wiederkehrenden Beschwerden erfordern immer wieder Schmerzmittel bzw. Spritzen beim Arzt, regelmäßiges Rückenturnen und Massagen sowie therapeutische Maßnahmen im Rahmen von Kuraufenthalten. Nach Einschätzung des Beschwerdeführers sei dieses Leiden mit dem unteren Rahmensatz zu gering bewertet.

Begründung zu Leiden 5:

Das Leiden der Allergien teilt sich in zwei Bereiche. Der Beschwerdeführer leide an einer Reihe von Pollen- und Kontaktallergien mit den üblichen Symptomen, welche für das gegenständliche Verfahren von untergeordneter Bedeutung seien. Der zweite Bereich, nämlich die ernsthaft gefährlichen Nahrungsmittelallergien gegen Sellerie, Honig, Nüsse, Äpfel, Pfirsiche, Karotten, Dille, Kamille sowie eine Reihe von Meeresfrüchten sei massiv einschränkend und von erheblicher Bedeutung für die tägliche Lebensführung. Die allergische Reaktion gegen Sellerie und Honig nehme innerhalb von Minuten lebensgefährliche Ausmaße an und führe unbehandelt in den anaphylaktischen Schock.

Diese Nahrungsmittelallergie habe für den Beschwerdeführer schon mehrfach zu notärztlichem Einsatz mit anschließendem intensivmedizinischem Spitalsaufenthalt geführt. Der Beschwerdeführer bewege sich daher immer mit Notfallmedikamenten bestehend aus einer Adrenalin-Spritze, Cortison und einem Asthma-Spray durchs Leben.

Die Feststellung im amtsärztlichen Befund "die letzte allergische Reaktion würde schon länger zurück liegen sei unrichtig".

Der Beschwerdeführer halte eine akribische Nahrungsmittel-Diät, trotzdem treten mehrmals pro Monat allergische Reaktionen auf, weil in vermeidlich ungefährlichen Gerichten Würzmittel mit Spuren von Sellerie oder anderen allergieauslösenden Stoffen verwendet wurden. Diese immer wieder auftretenden Reaktionen haben den Charakter von Asthma, Nesselausschlägen und Durchfällen. Nur notfallärztliche Maßnahmen, wie in der Vergangenheit, konnten durch seine Sorgfalt und akribische Diät vermieden werden. Die Einschränkung der privaten aber viel mehr der beruflichen Lebensführung bestünde darin, dass der Beschwerdeführer bei Anlässen wie Konferenzen, Dienstreisen, Besprechungen mit Buffets gezwungen sei, Essenseinladungen auszuschlagen oder Notfalls einen Bissen Essen augenblicklich auszuspucken, wenn der Geschmack auf Sellerie, Honig oder andere Allergie-Auslöser hindeute. Massiv einschränkend sei auch der Umstand, die Umgebung auf seine Allergie aufmerksam machen zu müssen und zu erklären, wo sich die Notfall-Medikamente befinden, um in einer Notfall-Situation die Notfall-Spritze gereicht zu bekommen, sollte der Beschwerdeführer selbst nicht mehr in der Lage sein diese aus seinem Auto, seinem Schreibtisch oder seinem Reisegepäck zu holen. Für den Beschwerdeführer sei nicht nachvollziehbar, warum die Tatsache, dass seine ernährungstechnische Sorgfalt in den letzten Jahren lebensgefährliche Notsituationen vermeiden konnte, in der Bewertung dieses Leidens als Minderungsgrund des GdB angeführt werden kann. Der Einschätzung des Beschwerdeführers nach sei dieses Leiden mit dem unteren Rahmensatz erheblich zu gering bewertet. Der Beschwerdeführer vermute, die Berücksichtigung seiner Leiden im angemessenen Umfang, wie oben argumentiert, bedarf an weiteren fachärztlichen Attesten von seinem Orthopäden und dem Allergie-Ambulatorium. Der Beschwerdeführer habe sofort nach Erhalt des Bescheides versucht, die notwendigen ärztlichen Termine zu vereinbaren. Leider liegen die frühestmöglichen Termine deutlich außerhalb des Berufungszeitraumes, weshalb er seine Berufung vorerst ohne weitere Atteste einbringe um die Berufungsfrist einzuhalten. Sobald dem Beschwerdeführer weitere Befunde und Atteste zu Verfügung stehen, werde er diese nachreichen.

Am 20.11.2013 wurden vom Beschwerdeführer die zuvor angekündigten Befunde zur Berufung nachgereicht.

Folgende medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

XXXX, XXXX vom 14.10.2013

Rezept vom 15.11.2013

Fruktose H2 Atemtest, XXXX vom 06.11.2013

Hauttest (3 Seiten), XXXX vom 12.11.2013

Ergänzungsschreiben, XXXX vom 08.11.2013

4. Zur Überprüfung der Angaben des Beschwerdeführers und der vorgelegten medizinischen Beweismittel war die Einholung von medizinischen Sachverständigengutachten erforderlich.

In dem, von der zum Anforderungszeitpunkt zuständigen zweiten Instanz, der Bundes-berufungskommission- für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten (BBK), beauftragten medizinischen Sachverständigengutachten von XXXX, Facharzt für Innere Medizin und XXXX, Facharzt für Chirurgie vom 10.12.2013 wird zusammenfassend im Wesentlichen Folgendes festgestellt:

Beurteilung und Beantwortung der gestellten Fragen:

Diagnose siehe oben.

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 v.H., da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung zwischen den Leiden 1 und 2 vorliegt. Die übrigen Leiden erhöhen dagegen den Gesamt-GdB nicht weiter.

Der Behinderte ist infolge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.

Der Gesamt-GdB ist anzunehmen ab Antragstellung, da der Zustand mit größter Wahrscheinlichkeit bereits damals bestanden hat und darüber hinaus kein Anhaltspunkt dafür festgestellt werden konnte, dass seither eine wesentliche Änderung eingetreten ist.

Stellungnahme zu den Einwendungen des Beschwerdeführers:

Im internistischen Fachbereich wurden die Veränderungen an den Schultern nunmehr berücksichtigt, wobei sich die Einschätzung nach funktioneller Hinsicht nicht nach dem subjektiven Schmerzempfinden richtet. Im internistischen Fachbereich wurde die Diagnoseliste durch die Aufnahme der Fruktoseintoleranz ergänzt.

Stellungnahme zu den in 1. Instanz vorgelegten Befunden:

Diese wurden erneut für die Beurteilung berücksichtigt.

Stellungnahme zu den in der 2. Instanz vorgelegten Befunden:

Dabei handelt es sich um einen orthopädischen Befund, welcher im orthopädischen Gutachten berücksichtigt wurde. Die Unterlagen aus dem XXXX belegen die schon früher festgestellten Diagnosen, zusätzlich ist nun im November 2013 ein Fruktose-H2-Atemtest durchgeführt worden, dieser war positiv. Es ist daher bezüglich Fruktose ebenfalls eine diätische Einschränkung gegeben. Die diesbezüglichen Diagnosen wurden der Diagnoseliste angeschlossen.

Stellungnahme zum Gutachten der 1. Instanz:

Im orthopädischen Fachbereich wurden die degenerativen Schultergelenksveränderungen zusätzlich anerkannt, im internistischen Fachbereich wurde die Diagnose der Fruktoseintoleranz der Diagnoseliste beigefügt.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer wurde zuletzt am 29.05.2013 in XXXX untersucht, dabei wurde im internistischen Fachbereich eine Nahrungsmittelunverträglichkeit sowie Pollenallergie mit Z.n. mehrmaligen massiven allergischen Reaktionen (g.z. 10.03.13, 10 v. H., unterer Rahmensatz, da die letzte allergische Reaktion schon länger zurückliegt) festgestellt, daneben eine Reihe orthopädischer Angaben. Dagegen richteten sich die Einwendungen des Beschwerdeführers, diese betreffen vor allem die orthopädischen Leiden, weiters werden auch Angaben zu den Allergien gemacht, insbesondere auch zur Nahrungsmittelallergie und Komplikationen wie Asthma, Nesselausschläge und Durchfällen.

Ergänzende Anamnese:

Keine sonstigen internistischen Erkrankungen. Nahrungsmittelallergie seit vielen Jahren, seit 1980 deswegen insgesamt 4 Spitalsaufenthalte, zuletzt 1997. Er verweist außerdem auf einen neuen Allergietest vom November 2013, den er bereits dem Amt übermittelt hat, außerdem wurde am 08.11.2013 im XXXX eine Fruktoseintoleranz festgestellt.

Ergebnis des chirurgischen Sachverständigengutachtens:

Zu den Berufungseinwendungen:

Die Veränderungen an den Schultern wurden nunmehr berücksichtigt, wobei radiologisch lediglich beginnende Veränderungen objektivierbar sind. Die Einschätzung richtet sich nach der funktionellen Einschränkung und nicht nach dem subjektiven Schmerzempfinden. Die degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule wurden voll und ausreichend berücksichtigt, wobei sich auch hier die Einschätzung primär nach der funktionellen Einschränkung richtet und nicht nach beruflichen- oder Alltagsbelastungen.

Zum Gutachten 1. Instanz:

Hier ergibt sich eine geänderte Beurteilung insofern, als degenerative Schultergelenksveränderungen anerkannt wurden. Nachuntersuchung ist nicht erforderlich

5. Mit Schreiben vom 30.04.2014 wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG von Seiten des Bundesverwaltungsgerichts Gelegenheit eingeräumt, zum Ergebnis der Beweisaufnahme binnen 14 Tagen eine Stellungnahme abzugeben.

Der Beschwerdeführer brachte in offener Frist des Parteiengehörs am 12.05.2014 folgende Stellungnahme vor und gibt an, im Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Leiden Nr. 4 "Hochfrequenzsenke beidseits" (Hörschaden) des Bescheides vom 05.09.2013 nicht angeführt und nicht berücksichtigt. Um das Fehlen dieser Erkrankung in der Beurteilung zu belegen, hat der Beschwerdeführer folgende Anlage seinem E-Mail vom 12.05.2014 beigefügt:

Folgende medizinischen Beweismittel und Unterlagen wurden zum wiederholten Mal in Vorlage gebracht:

Audiogramm des HNO Facharztes XXXX

Berufungsschreiben vom 30.09.2013

Chirurgisches Sachverständigengutachten vom 10.12.2013 von XXXX

Innerfachärztliches Sachverständigengutachten vom 10.12.2013 von

XXXX

Parteiengehör vom 30.04.2014

Ärztliche Stellungnahme von XXXX von 27.08.2013

Ärztliches Sachverständigengutachten vom 29.05.2013 von XXXX

Bescheid vom 05.09.2013

6. Zur Überprüfung der Angaben des Beschwerdeführers war die Einholung eines ergänzenden aktenmäßigen Sachverständigengutachtens durch XXXX, FA für Innere Medizin, erforderlich, um abzuklären, ob der Entfall der Position Nr. 4 "Hochfrequenzsenke beidseits" aus dem Vorgutachten von Frau XXXX aufrecht gehalten werden soll.

Ergebnis der aktenmäßig durchgeführten Gutachtensergänzung vom 01.07.2014:

Wie aus der Aktenlage hervorgehe, habe der Beschwerdeführer im Zuge der Befragung vor allem auf seine gastrointestinalen Beschwerden und seine Allergien verwiesen. Eine Einschränkung des Gehörs sei nicht zur Sprache gekommen. Der Sachverständige gibt an, er habe ihn weder danach gefragt, noch habe der Beschwerdeführer etwas davon berichtet. In der Gesprächsführung sei dem Sachverständigen keine Beeinträchtigung aufgefallen. Trotzdem sei es einsichtig, dass die einmal festgestellte Hochfrequenzstörung beidseits unverändert bestehen bleibe - es sei damit zu rechnen, dass eine derartige Beeinträchtigung wieder remittiert. Es sei daher folgende weitere Diagnose in das Vorgutachten vom 10.12.2013 von XXXX aufzunehmen:

Hochfrequenzsenke beidseits 12.02.02 (Tabelle Zeile 1/Kolonne 1) 10 v. H.

Eine wechselseitige ungünstige Leidensbeeinflussung mit den übrigen angegebenen Leiden aus dem internistischen und orthopädischen Fachbereich liege nicht vor.

Eine Nachuntersuchung sei nicht erforderlich.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.

ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 v.H.

1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten vom 01.04.2013 ist am 03.04.2013 im Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen eingelangt.

2. Beweiswürdigung:

Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorliegenden mit dem Stichtag 29.08.2014 eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung.

Zu 1.2) Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Beschwerdegründe bringen keine Neuerungen gegenüber den festgestellten Leiden und Funktionseinschränkungen des erstinstanzlichen Verfahrens, bei dem ein Sachverständigengutachten von XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin und ein aktenmäßiges Gutachten von XXXX, Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten eingeholt wurde. Diese eingeholten fachärztlichen Sachverständigengutachten von Frau XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin und XXXX, Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten, schlüssig und nachvollziehbar, keine Widersprüche auf und bilden sämtliche angeführten Leiden des Beschwerdeführers ab, welche er in seiner Beschwerdeschrift vorgebracht hat.

Die vorgebrachten Beschwerdepunkte des Beschwerdeführers, die vor allem die zu geringe Bewertung der degenerativen Veränderung der Lendenwirbelsäule und die Nahrungsmittelunverträglichkeit bzw. Pollen- und Kontaktallergie betreffen, wurden bereits ausführlich im erstinstanzlichen Verfahren abgebildet. Im Rahmen des Berufungsverfahrens wurden weitere Sachverständigengutachten von XXXX, FA für Innere Medizin und von XXXX, FA für Chirurgie eingeholt. Die Gutachten zweiter Instanz bestätigten die erstinstanzlich durchgeführte Begutachtung bzw. wurden im internistischen Fachbereich die Veränderungen an den Schultern berücksichtigt, wobei sich die Einschätzung nach funktioneller Einschränkung und nicht nach subjektiven Schmerzempfinden richtet und es daher keine Änderung des Gesamtgrades der Behinderung ergibt. Das chirurgische Sachverständigengutachten bestätigte die im internistischen festgelegten Rahmensätze der Leiden des Beschwerdeführers. Des Weiteren kam es im Zuge des Ergänzungsgutachtens von XXXX, FA für Innere Medizin, zu einer nachträglichen Aufnahme des Leidens der "Hochfrequenzsenke beidseits", welches bereits im angefochtenen Bescheid Berücksichtigung fand. Da das Leiden aber nicht in einer ungünstigen Leidensbeeinflussung mit den übrigen angegebenen Leiden aus dem internistischen und orthopädischen Fachbereich steht, kommt es zu keiner Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung. Auch die neu vorgelegten medizinischen Beweismittel (XXXX vom 08.11.2013 und vom 12.11.2013 sowie das Schreiben von XXXX vom 14.10.2013) waren nicht in der Lage, den festgestellten Grad der Behinderung von 40 v.H. zu erhöhen.

Der Inhalt der Sachverständigengutachten von XXXX und XXXX wurde zwar im Rahmen des Parteiengehörs mit der Begründung beeinsprucht, dass die oben genannten Leiden der degenerativen Veränderung der Lendenwirbelsäule und die Nahrungsmittelunverträglichkeit bzw. Pollen- und Kontaktallergie zu gering eingeschätzt wurden und dass der Beschwerdeführer daher nicht mit seiner Einschätzung einverstanden sei. Die Angaben konnten jedoch nicht über die erstellten Befunde hinaus objektiviert werden.

Das Beschwerdevorbringen war nicht geeignet die gutachterliche Beurteilung sowie den erlassenen Bescheid, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 v.H. vorliegt, zu bekämpfen.

Die vorgebrachte Begründung enthält keine neuen fachärztlichen Aspekte bzw. wurden diese bereits bei der Beurteilung und Erlassung des erstinstanzlichen Verfahrens berücksichtigt.

Sachverständigengutachten daher im oben angeführten Ausmaß in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Zu 1.3) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 03.04.2013 auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs.1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. Nr. I 33/2013 idgF hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993).

Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).

Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde auf gutachterlicher Basis ermittelt und ist durch seine "technische" Natur gekennzeichnet. Im Hinblick auf obige Überlegungen sah der erkennende Senat daher unter Beachtung der Wahrung der Verfahrensökonomie und -effizienz von einer mündlichen Verhandlung ab, zumal auch eine weitere Klärung der Rechtssache hierdurch nicht zu erwarten war.

Zu Spruchpunkt A)

Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind (§ 2 Abs. 1 BEinstG).

Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind (§ 2 Abs. 2 BEinstG).

Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen (§ 2 Abs.3 BEinstG).

Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).

Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungs-kommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.

Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen (§ 14 Abs. 1 BEinstG).

Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen.

Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.

Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird.

Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird (§ 14 Abs. 2 BEinstG).

Da ab Antrag ein Grad der Behinderung von 40 (Vierzig) v.H. festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt sind und auch die vorgebrachten Beschwerdegründe keinerlei Zweifel an der Richtigkeit des erlassenen Bescheides vermitteln können, war spruchgemäß zu entscheiden.

Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173).

Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Und auch sei darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der entscheidungswesentlichen Frage der Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände an der einheitlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgehalten hat.