BVwG L510 2005372-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.08.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L510.2005372.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch RA Mag. Jörg DOSTAL, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 01.08.2012, GZ: XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 4, 10, 11, 35 ASVG und § 1 AlVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit im Einleitungssatz des Spruches angeführtem Bescheid vom 01.08.2012 hat die Salzburger Gebietskrankenkasse (folgend kurz "SGKK") der beschwerdeführenden Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, gegenüber festgestellt, dass Herr XXXX, geb. am XXXX, am 03.10.2010 aufgrund der für den Betrieb der XXXX, deren Rechtsnachfolgerin die genannte Dienstgeberin XXXXist, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlag.

Die SGKK bezog sich auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs 1 und 2, 10 Abs 1, 11, 33, 35 Abs 1, 41a, 42 Abs 3, 43, 44, 49, 410 und 539a ASVG sowie § 1 Abs 1 lit a ALVG.

Begründend wurde ausgeführt, dass im Rahmen einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Salzburg Stadt, Team Finanzpolizei, am 03.10.2010 um 10:20 Uhr in der Backstube der bP, welche sich in den Geschäftsräumlichkeiten der Fa. XXXX, Lebensmittelgeschäft, XXXX, befindet, Herr K. bei Arbeiten für die Dienstgeberin betreten worden sei, ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.

Hierüber sei bereits ein Beitragszuschlagsbescheid ergangen.

Im gegen den Beitragszuschlagsbescheid eingebrachten Einspruch [nunmehr Beschwerde] wurde im Wesentlichen dargetan, dass am 03.10.2010 eine Nachschau der KIAB Salzburg am Geschäftsstandort in Salzburg erfolgt sei. Laut den Ermittlungen sei Herr K. bei der Ausführung von Arbeiten angetroffen worden. Dazu wurde dargelegt, dass der seinerzeitige Gesellschafter der XXXX, Herr XXXX, an diesem Tag Herrn K. eingeladen habe, sich die Bäckerei anzuschauen. Es sei angedacht gewesen, dass Herr K. als Geschäftsführer in die XXXX eintrete. Herr K. sei nur an diesem Tag in der Bäckerei gewesen und sei angedacht gewesen, dass dieser seine Fachkenntnisse vorführe bzw., da Herr K. die Fähigkeiten zur Zubereitung von konfessions- und religionskonform zuzubereitenden Zpezialbrotes noch nicht hatte, ihm an diesem Tag, selbstverständlich unter seiner Mitwirkung im Backbetrieb, die Zubereitung zu zeigen. Um einen Probetag habe es sich jedoch nicht gehandelt. Nicht richtig sei, dass mit Herrn K., wie in seiner Niederschrift behauptet, vereinbart worden wäre, dass er ein Gehalt in Höhe von Euro 1.200,-- netto für diese Tätigkeit bekommen sollte. Es habe zu keiner Zeit Gehaltsverhandlungen gegeben. Lediglich Herr XXXX habe sich vorstellen können, dass Herr K. im Falle einer Geschäftsführertätigkeit einen Betrag von Euro 1.200,-- bezahlt bekomme. Dieses Missverständnis sei offenbar auf die knappe Fragestellung durch die ermittelnden Beamten und des Druckes vor einer drohenden Abschiebung zurückzuführen. Zum Beweis dafür wurden die Einvernahme von Herrn XXXX, Herrn XXXXund Herrn XXXX, sowie die Beischaffung der Stellungnahme der BPD Salzburg beantragt.

In einer weiteren Stellungnahme vom 30.11.2011 wurde im Wesentlichen auf das bisherige Vorbringen verwiesen und wurde das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde moniert. Dargelegt wurde, dass auch ein UVS Verfahren zum historischen Sachverhalt anhängig sei, was auch für das gegenständliche Verfahren maßgeblich wäre.

Der Beitragszuschlagsbescheid sei in der Folge seitens der Landeshauptfrau von Salzburg bis zur rechtskräftigen Feststellung der Versicherungspflicht ausgesetzt worden.

Die Dienstgeberin sei im Firmenbuch des Landesgerichts Salzburg zu XXXX eingetragen. Gesellschafter und Geschäftsführer der XXXX seien XXXX sowie XXXX

Die SGKK stellte zum Sachverhalt fest, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle Herr K. in der Backstube als Bäcker arbeitend angetroffen worden sei. In der Backstube wäre eine Knetmaschine mit Teig in Betrieb gewesen und habe Herr K. während der Kontrolle frisches Gebäck aus dem Ofen geholt. Herr K. sei serbischer Staatsbürger und wäre laut eigenen Angaben am 20.09.2010 nach Österreich gekommen. Den Kontrollorganen sei ein in Serbien ausgestelltes Diplom über die Fachbefähigung zum Beruf Bäcker samt einer beglaubigten deutschen Übersetzung vorgelegt worden. Herr K. sei zum Kontrollzeitpunkt an der gleichen Adresse, an welcher auch die Bäckerei betrieben werde, wohnhaft gewesen. Laut seinen Angaben sei er schon vor dem Tag der Betretung als Bäcker für die bP tätig gewesen. Bisher habe er noch keinen Lohn bekommen, ausgemacht wäre jedoch ein Verdienst von Euro 1.200,-- pro Monat gewesen.

Beweiswürdigend wurde dargelegt, die Feststellungen würden auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahren, auf den Aussagen des Herrn K., dem Einspruch der bP vom 20.04.2011, der Stellungnahme der bP vom 30.11.2011, sowie auf den Feststellungen der ermittelnden Organe der Finanzpolizei im Zuge der Betretung, beruhen. Die bP habe in ihrem Einspruch zum Beitragszuschlagsbescheid angegeben, dass angedacht gewesen sei, dass Herr K., welcher die Befähigung für das Backgewerbe habe, in die OG eintreten und auch Geschäftsführer werden solle. Aus diesem Grund sei am Tag der Betretung durch die Finanzpolizei geplant gewesen, dass sich Herr K. den Bäckereibetrieb ansehe und im Betrieb seine Fachkenntnisse vorführe. Auch sei vorgebracht worden, dass ihm an diesem Tag - "selbstverständlich unter Mitwirkung des Dienstnehmers im Backbetrieb" - die Zubereitung von speziell nach religiösen Riten zuzubereitendem türkischen Spezialbrotes gezeigt werden sollte. Schon aus diesem Vorbringen könne geschlossen werden, dass Herr K. am 03.10.2010 im Betrieb gearbeitet habe um zu zeigen, welche Befähigungen er habe bzw. zu lernen, wie man das spezielle türkische Brot zubereite. Außerdem sei Herr K. von den Beamten der Finanzpolizei beobachtet worden, als er frisches Brot aus dem Backofen geholt habe. Die Unterlagen in Verbindung mit den Aussagen des Herrn K. würden ganz klar zeigen, dass gegenständliche Tätigkeit als abhängiges Dienstverhältnis iSd ASVG zu qualifizieren sei.

In rechtlicher Hinsicht führte die SGKK nach Wiedergabe der für sie relevanten gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen aus, dass persönliche Abhängigkeit eintrete, wenn die Übernommene Verpflichtung zur Arbeitsleistung entweder aufgrund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Arbeitszeit derart in Anspruch nehme, dass der Arbeitende über sie auf längere Sicht nicht frei verfügen könne. Die den Inhalt der Arbeitsbedingungen kennzeichnenden, nach außen hin in Erscheinung tretenden, Merkmale persönlicher Abhängigkeit seien gegeben, wenn die Arbeit unter der Leitung des Dienstgebers erfolge und eine persönliche Arbeitspflicht des Dienstnehmers bestehe. Dies stehe in Einklang mit den Forderungen, die Lehre und Rechtsprechung für das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis erhoben hätten und von denen als besonders kennzeichnend hervorgehoben seien:

a) Unterwerfung des Arbeitenden unter betriebliche Ordnungsvorschriften,

b) Verpflichtung des Dienstnehmers zur Befolgung der Weisungen des Dienstgebers,

c) Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber,

d) Disziplinäre Verantwortlichkeit des Dienstnehmers.

Wirtschaftliche Abhängigkeit liege vor, wenn der Dienstnehmer an den Betriebsmitteln nicht als Eigentümer beteiligt sei oder nur in einem solchen Ausmaß, welche die Möglichkeit, die Geschicke des Betriebes zu lenken, im Wesentlichen ausschließe.

Der Dienstgeber sei verpflichtet, jeden von ihm Beschäftigten beim zuständigen Krankensozialversicherungsträger an- bzw. abzumelden. Auch ein Dienstverhältnis, welches nur auf kurze Zeit angelegt bzw. nur auf Probe abgeschlossen sei, unterliege der Sozialversicherungspflicht. Unerheblich sei, ob die erbrachte Tätigkeit nur kurzfristig für ein paar Stunden oder aber für einen oder gar mehrere Arbeitstage erfolgt sei. Somit sei auch das Vorzeigen der Fähigkeiten durch Herrn K. bzw. das Mitwirken des Dienstnehmers im Backbetrieb im Zuge der Einschulung eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit und wäre der Mitarbeiter gem. § 33 Abs. 1 ASVG noch vor Aufnahme der Tätigkeit zu melden gewesen.

Als Dienstgeber gelte derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt werde. Im Hinblick auf die getätigten Ausführungen sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Dem vorliegenden Verwaltungsakt der SGKK ist eine Anzeige des Finanzamtes Salzburg Stadt gem. § 27 AuslBG zu entnehmen. Darin beiliegend auch die Niederschrift mit Herrn K., sowie Abbildungen des Herrn K. in Arbeitskleidung in der Bäckerei und eine Kopie des vorgelegten Diploms.

2. Dieser Bescheid wurde der damaligen Vertretung der bP mit 24.08.2012 rechtswirksam zugestellt.

3. Mit Schreiben vom 19.09.2012 erhob die bP durch ihre nunmehrige Vertretung innerhalb offener Frist Einspruch [nunmehr Beschwerde] gegen diesen Bescheid. Im Wesentlichen wurde folgend dargelegt:

"....

1. ) Zur Vermeidung von Wortwiederholungen wird hiebei auf das bisherige Vorbringen der Einschreiterin, insbesondere auf den Einspruch vom 20.04.2011 zu Zahl 046-113(2)-50/11 (Beitragszuschlag), sowie auf die Stellungnahme des damaligen

Rechtsvertreters Dr. Jürgen Hinterwirth vom 6.12.2011 zu Zahl GZ: 2035-V/14.888/6-2011, SGKK GZ: 046-113(2)-50/11 verwiesen.

Dem wird nachstehender Sachverhalt zur Kenntnis gebracht:

Richtig ist, dass am 3.10.2010 eine Nachschau der KIAB (nunmehr Finanzpolizei) am Standort XXXX, 5020 Salzburg durchgeführt wurde. Dabei wurde XXXX angetroffen, wie er dort Arbeiten ausführte, die er gemäß den einschlägigen Bestimmungen des ASVG nicht hätte ausüben dürfen. Der seinerzeitige Gesellschafter der XXXX, Herr XXXX, geb. am XXXX, hat an diesem Tag XXXX eingeladen, sich die Bäckerei anzuschauen. Dies deshalb, um sich von seiner Befähigung zu überzeugen, dass er über die nötigen Fachkenntnisse verfügt, Backwaren, welche konfessions- und religionskonform zubereitet werden müssen, verfügt.

Ob XXXX schon einen Tag früher XXXX besucht hat, ist der Einschreiterin unbekannt und auch nicht relevant.

Es war angedacht, nachdem man sich von seinen Fähigkeiten überzeugt hatte, das XXXX in die XXXX eintritt und sollte dieser auch Geschäftsführer der OG werden. Ein Notariatstermin war für den nächsten Tag geplant und hier die weiteren Schritte einzuleiten. XXXX war auch nur an diesem einen Tag in der Bäckerei der XXXX, welche ebenfalls im Geschäft der Firma XXXX, Lebensmittelgeschäft, etabliert war.

Erst später wurde die Bäckerei in die neugegründete XXXX, mit Sitz in Salzburg integriert. Es wurde sohin das Lebensmittelgeschäft mit dem Bäckereibetrieb zusammengelegt.

Dies bedeutet aber, dass im inkriminierten Zeitraum keinesfalls die XXXX Dienstgeber sein konnte. Weder zwischen der XXXX und der XXXX bestand ein Dienstverhältnis zu XXXX. Es gab zu keinem Zeitpunkt Gehaltsverhandlungen zwischen Herrn XXXX und Herrn XXXX. Lediglich Herr XXXX, auf dessen Initiative auch XXXX den übrigen Gesellschaftern der XXXXvorgestellt wurde, hat ihm (gemeint XXXX) vorgeschlagen als geschäftsführender Gesellschafter in die XXXXeinzusteigen. XXXX teilte dies auch Herrn XXXX mit, dass man sich vorstellen könne, XXXX hier für seine Tätigkeiten als Geschäftsführer einen Betrag von € 1.200,00 zu bezahlen.

Ein Arbeitsverhältnis auf unselbstständiger Basis, war zu keinem Zeitpunkt angedacht. Außerdem wäre es unlogisch, dass bei den anderen Gesellschaftern, die als Bäcker dort Ihre Arbeitskraft, als Gesellschafterbeitrag zur Verfügung stellen, eine andere Vorgehensweise nunmehr bei XXXX gewählt worden wäre.

Bereits im Beitragszuschlagsverfahren zur Zahl SGKK:

046-11(2)-50/11, insbesondere im Einspruch vom 20.04.2011m hat die Einschreiterin den Sachverhalt der Behörde dargetan und ein umfassendes Beweisanbot für ihr Vorbringen erstattet. In rechtlicher Hinsicht ist dazu auszuführen, dass die Behörde gemäß § 37 AVG ein entsprechendes Ermittlungsverfahren durchzuführen hat. Den gestellten Anträgen der Einschreiterin, ist die erkennende Behörde bis dato nicht nachgekommen, insbesondere die beantragten Einvernahmen der Zeugen XXXX und XXXX sind aus unerfindlichen Gründen unterblieben. Es wird hier scheinbar nur einseitig ermittelt.

Durch § 37 AVG wird der für das durchzuführende Ermittlungsverfahren maßgebliche Grundsatz der materiellen Wahrheit postuliert. Die ständige Rechtsprechung des VwGH besagt, dass die Behörde hinsichtlich des Sachverhaltes nicht nur an das tatsächliche Parteivorbringen gebunden ist, insbesondere auch auf das Vorbringen der Salzburger Gebietskrankenkasse, sondern durch Aufnahme von geeigneten Beweisen unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens durch Aufnahme von geeigneten Beweisen, den wahren objektiven Sachverhalt festzustellen hat (vgl. dazu VwGH 29.09.1968, 84/080131 u. a.).

Die erstinstanzliche Behörde hat bei Beurteilung sämtlicher subjektiver Rechte der Einschreiterin, die materielle Wahrheit festzustellen. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung setzen demnach voraus, dass die Sachverhaltsfeststellung durch ein ordnungsgemäß abgewickelt des und durchgeführtes Ermittlungsverfahren unerlässlich ist, für die mängelfreie Erledigung einer Verwaltungsangelegenheit. Dies insbesondere dann, wenn die Entscheidung im Ermessen der Behörde liegt. Gerade in diesem Fall sind jene Punkte zu klären, und ist vor allem in der Begründung dazulegen, auf welche die Behörde bei ihrer Ermessensausübung im Sine der Gesetze Bedacht genommen hat. Dieser Grundsatz ist auch im hier gegenständlichen Fall anzuwenden, gerade erst recht, wenn von der Einschreiterin entsprechende Beweisanbote gestellt werden. Die inhaltliche Auseinandersetzung mit diesen Beweisanboten ist daher zwingende Voraussetzung für ein mängelfreies Ermittlungsverfahren im Sinne des § 37 AVG. Im gegenständlichen Bescheid ist dies offensichtlich nicht geschehen und stellt dieses Versäumnis einen wesentlichen Verfahrensmangel dar.

2. ) Verfahrensfehler aufgrund mangelhaft durchgeführter Ermittlungsverfahren.

Dieser Verfahrensmangel wird hier nun anhand einiger Beispiele aufgezeigt und als wesentliche Verfahrensmängel moniert.

Im Allgemeinen gilt, dass die Behörde in ihrer Begründung Phrasen wie "es gilt als erwiesen ..." bzw. "... nach den allgemeinen Lebensumständen" oder auch "ist als bloße Schutzbehauptung zu werten..." so lässt die Verwendung derartiger Formulierungen nur den Schluss zu, dass ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren nicht durchgeführt worden ist. Insbesondere sogar, wenn rechtszeitig gestellte Beweisanträge (ZV: XXXX) der Einschreiterin nicht durchgeführt worden sind und auch keine Begründung seitens der Behörde im Bescheid angeführt wurde.

Im Einzelnen dazu:

a) Bereist im Einspruch vom 20.04.2011 wurde auf Seite 4 ausgeführt:

"... Auffallend bei der Einvernahme des XXXX ist auch, dass er ausgesagt hat, er habe dort in der Bäckerei gearbeitet und, dass angeblich ausgemacht war, dass er dort € 1.200,00 netto bekomme. Aufgrund der offensichtlich knappen Fragestellung durch die ermittelnden Beamten und auch aufgrund des zweifellos vorhandenen Drucks (nämlich die Angst vor der drohenden Abschiebung), ist davon auszugehen, dass seine damalige Aussage hinsichtlich des Beschäftigungsverhältnisses nicht richtig ist. Dies kann auch durch die Einvernahme des XXXX und XXXX bestätigt werden ..."

Die Angaben von XXXX decken sich hier nicht mit den übrigen beteiligten Personen. Die Behörde hätte sich also mit diesen Umstand - der drohenden Abschiebung und den widersprüchlichen Angaben des XXXX, im Sinne des § 37 AVG auseinandersetzten müssen. Insbesondere hätte die Behörde begründen müssen, weshalb sie von einer weiteren Beweisaufnahme (beantragten Einvernahme) absieht bzw. warum diese zur Klärung des Sachverhaltes nicht notwendig gewesen ist. Dies ist aber nicht geschehen bzw. aus der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht ersichtlich.

Dies stellt aber einen wesentlichen Verfahrensmangel dar.

b) Die Behörde stützt sich hier auf die Feststellungen der KIAB, welche XXXX, dabei beobachtet habe soll, wie er Backwaren aus dem Ofen holte. Da die Beamten der KIAB bereits mit der Amtshandlung begonnen haben, sprich mit Einvernahme der dort angetroffenen Personen, hat XXXX lediglich nur das fertige Backwerk aus dem Ofen geholt, damit dieses nicht verbrennt. Ob es seine Aufgabe war, kann dahingestellt bleiben, zumal jeder der sich gerade dort befand, dies hätte machen können bzw. sollen, damit das Brot nicht verbrennt.

Dies ist aber kein Beweis für ein Dienstverhältnis im Sinne des ASVG.

c) In der Beweiswürdigung im angefochtenen Bescheid wird auf S. 3 ausgeführt:

"...Auch wurde vorgebracht, dass ihm an diesem Tag - "selbstverständlich unter der Mitwirkung des Dienstnehmers"(!) - die Zubereitung von speziell nach religiösen Riten zubereitetes türkisches Spezialbrot gezeigt werden sollte.

Schon aus diesem Vorbringen kann geschlossen werden, dass XXXX am 3.10.2010 im Betrieb gearbeitet hat, um zu zeigen, welche Befähigung er hat bzw. zu lernen, wie man dieses spezielle türkische Brot zubereitet ..."

Die von der Behörde gewählte Formulierung ist einerseits falsch zitiert, und völlig aus dem Zusammenhang mit dem Vorbringen der Einschreiterin im Einspruch gerissen.

Diesbezüglich sei auf das Vorbringen im Einspruch v. 20.04.2011 S4 verwiesen.

Zu keinem Zeitpunkt wurde von der Einschreiterin erwähnt bzw. angegeben, dass XXXX ein Dienstnehmer ist. Es ist legitim, bevor man einen Gesellschafter aufnimmt, in der damals vorhandenen Struktur, sich zuvor von seinem Können überzeugt, gerade erst recht, wenn er geschäftsführender Gesellschafter werden sollte. Es handelt sich aber bei dieser Tätigkeit jedoch nicht um einen "Probetag" im arbeitsrechtlichen Sinn. Dies wurde gegenüber der Behörde schon mehrfach dargestellt. Außerdem wäre es, wie oben bereits ausgeführt wurde, unlogisch, dass bei XXXX, damals, im Vergleich mit den übrigen Gesellschaftern, hier eine gänzlich andere Vorgangsweise gewählt werden hätte sollen.

Weder bei der XXXX, noch bei der XXXX bestand ein aufrechtes Dienstverhältnis zu XXXX.

Aus all diesen Gründen werden daher gestellt nachstehende Anträge:

1. ) die Landeshauptfrau und Salzburg möge dem Bescheid ersatzlos aufheben;

2. ) im ausgesetzten Verfahren zum Beitragszuschlag zur Zahl: SGKK 046-113(2)-50/11 bzw. GZ 20305-V/14.888/6-2011 in der Sache zu entscheiden und den festgesetzten Beitragszuschlag ersatzlos aufzuheben;

3. ) in eventu eine mündliche Verhandlung anberaumen;

4. ) bis zur rechtskräftigen Entscheidung wird beantragt, dem Einspruch im Sinne des § 412 Abs. 6 ASVG aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

.......

Zum Beweis des bisherigen Vorbringens der Einschreiterin, werden auf die bereits gestellten Beweisanbote verwiesen und diese wiederholt.

4. Mit Schreiben vom 10.10.2012 legte die SGKK die Verwaltungsakte der Landeshauptfrau von Salzburg zur Entscheidung über die Beschwerde vor. Dargelegt wurde im Wesentlichen, dass in der Beschwerde der Dienstgeberin die (abhängige) Tätigkeit des Herrn K. an sich nicht bestritten werde. Es sei zu Beginn sogar vorgebracht worden, dass es richtig sei, dass Herr K. angetroffen worden sei, als er am 03.10.2010 zum Zeitpunkt der Nachschau der Finanzpolizei am Standort Arbeiten ausgeführt habe, die er gemäß den einschlägigen Bestimmungen des ASVG nicht hätte ausüben dürfen. Zum Zeitpunkt der Betretung sei die Bäckerei noch unter der Firma XXXX geführt worden, erst später sei die Bäckerei in die neugegründete XXXX integriert worden. Seitens der SGKK sei diesem Umstand bereits im Spruch des angefochtenen Bescheides Rechnung getragen worden, indem man die XXXX als Rechtsnachfolgerin der XXXX bezeichnete habe. Das Zitieren falscher Formulierungen werde entschieden zurückgewiesen.

5. Mit Schreiben der Landeshauptfrau von Salzburg vom 15.10.2012 wurde der Vertretung der bP die Möglichkeit gegeben, binnen 4 Wochen nach Zustellung eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

Mit Schreiben vom 19.10.2012 wurde seitens der Vertretung der bP eine Stellungnahme abgegeben. Im Wesentlichen wurden die bereits in der Beschwerde vorgebrachten Darlegungen wiederholt. Dass Herr K. scheinbar ein mögliches Entgelt als geschäftsführender Gesellschafter mit einem "Normalen Gehalt" verwechselt habe, sei evident. Da K. kein Deutsch spreche, seien die diesbezüglich getätigten Angaben unter dieser Prämisse zu verstehen. Fraglich sei auch, ob nicht durch den Dolmetsch ein Übersetzungsfehler vorliege. Deshalb werde der Antrag gestellt, Herrn K. neuerlich einzuvernehmen. Die Behörde sei zur Feststellung der materiellen Wahrheit verpflichtet. Es wurde weiter auf die bisherigen Vorbringen verwiesen.

6. Am 25.03.2014 lange der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Herr XXXX, geb. am XXXX, wurde am 03.10.2010 durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes bei einer der Pflicht(Voll)-versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs 1 lit a AlVG unterliegenden Beschäftigung im Rahmen von Bäckerarbeiten für die bP (XXXX) als Rechtsnachfolgerin der XXXX unmittelbar betreten.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SGKK. Es wurde Einsicht genommen in die Feststellungen der ermittelnden Organe des Finanzamtes, in die Niederschrift des Herrn K., die Firmenbuchauszüge, den Bescheid der SGKK, der Beschwerde der bP vom 19.09.2012, ihrer Angaben im Zuge des Beitragszuschlagsverfahrens, den Vorlagebericht der SGKK und der diesbezüglichen Stellungnahme der bP. Aus diesen Unterlagen ergibt sich der maßgebliche Sachverhalt hinreichend.

Die Betretung des Herrn XXXX bei Bäckerarbeiten für die bP wurde durch Organe des Finanzamtes durch eigene dienstliche Wahrnehmung festgestellt.

Die bP bestreitet in ihrer durch ihren Vertreter eingebrachten Beschwerde vom 19.09.2012 die für sie durch Herrn K. am 03.10.2010 durchgeführten Tätigkeiten an sich nicht. So legt die bP dar, dass es richtig sei, dass am 03.10.2010 eine Nachschau durch die Finanzpolizei am entsprechenden Standort durchgeführt worden sei, wobei Herr K. angetroffen worden sei, wie er dort Arbeiten ausgeführt habe, die er gemäß den einschlägigen Bestimmungen des ASVG nicht hätte ausüben dürfen. Der seinerzeitige Gesellschafter der XXXX, XXXX, habe Herrn K. an diesem Tag eingeladen, sich die Bäckerei anzuschauen. Dies deshalb, um sich von seiner Befähigung zu überzeugen, dass er über die nötigen Fachkenntnisse verfüge um Backwaren konfessions- und religionskonform zuzubereiten. Es sei angedacht gewesen, nachdem man sich von den Fähigkeiten des Herrn K. überzeugt hätte, dass dieser als Geschäftsführer in die OG eintrete. Ein Notariatstermin für den nächsten Tag sei bereits geplant gewesen um die weiteren Schritte einzuleiten. Herr K. sei auch nur an diesem einen Tag in der Bäckerei gewesen. Im Einspruch gegen den Beitragszuschlagsbescheid vom 24.03.2011 wurde zudem dargelegt, dass angedacht gewesen sei, Herrn K., da dieser nicht über die Kenntnisse verfügte ein entsprechendes Brot herzustellen, an diesem Tag, selbstverständlich unter dessen Mitwirkung im Backbetrieb, die Zubereitung zu zeigen. Aus diesen Angaben seitens der bP folgt nach Ansicht der erkennenden Gerichtsabteilung, dass diese mit den Feststellungen seitens der Organe des Finanzamtes übereinstimmen, wonach Herr K. arbeitend für die bP unmittelbar betreten worden sei, weshalb die Angaben der Organe des Finanzamtes unstreitig sind.

Insofern die bP im Verfahren darlegt, dass die Angaben des Herrn K. in dessen Niederschrift vom 04.10.2010, dass er nämlich ein Gehalt von Euro 1.200,-- netto für seine Tätigkeit als Bäcker bekommen sollte, nicht richtig seien, da Herr XXXX nur mitgeteilt hätte, dass er sich vorstellen könne, Herrn K. für seine Tätigkeit als Geschäftsführer einen Betrag in Höhe von Euro 1.200,-- zu bezahlen und dieses Ergebnis auf die knappe Fragestellung der ermittelnden Beamten und auch des zweifellos vorhandenen Druckes bei Herrn K. sowie auf dessen mangelnde Deutschkenntnisse zurückzuführen sei und diesbezüglich die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn XXXX, des Herrn XXXX und des Herrn XXXX, sowie die nochmalige Einvernahme des Herrn K., die Beischaffung der Stellungnahme der BPD Salzburg und das Zuwarten auf die Ergebnisse der UVS Verhandlung beantragt wurden, wird festgestellt, dass seitens der SGKK auf diese Angaben des Herrn W. bei dessen Niederschrift im Verfahren gar nicht abgestellt wurde. Die SGKK legte dem Verfahren nur zu Grunde, dass Herr K. am 03.10.2010 unmittelbar bei Tätigkeiten für die bP betreten wurde und dies auch seitens der bP nicht bestritten wurde, weshalb es auf die Feststellungen, dass die Angaben des Herrn K. bei dessen Niederschrift in Bezug auf eine Vereinbarung eines angeblichen Gehaltes von Euro 1.200,-- im Monat nicht richtig seien, gar nicht ankommt. Es wurde seitens der bP auch nicht konkret dargelegt, inwieweit die Zeugenbefragungen bzw. die nochmalige Einvernahme des Herrn K. und die sonst beantragten Beweismittel zu einem anderen, für sie günstigeren Ergebnis hätten führen können und waren insgesamt die Beweisanträge daher abzulehnen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Da kein Antrag auf Senatsentscheidung gemäß § 414 Abs 2 ASVG eingebracht wurde, liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. 12.325 A). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Unbestritten steht fest, dass Herr K. bei Bäckerarbeiten für die bP durch Organe des Finanzamtes unmittelbar betreten wurde. Herr K. befand sich in der Backstube und war mit einem weißen Achselshirt und weißer Hose, was typisch für den Bäckerberuf ist, bekleidet. In der Backstube war eine Knetmaschine mit Teig in Betrieb und holte Herr K. während der Kontrolle frisches Gebäck aus dem Ofen. Im Verfahren wurde seitens der bP dargelegt, dass Herrn B. eine persönliche Arbeitspflicht traf, da u. a. dessen Fähigkeiten vorgeführt werden sollten. Auch wurde durch die bP deutlich gemacht, dass Herr K. an diesem Tag für die bP beschäftigt war.

Zudem ist die Behörde berechtigt, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Arbeiten der Fall ist), von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.

Zum Vorbringen der bP, dass es nicht richtig sei, dass ein Gehalt vereinbart worden sei, wird festgestellt, dass es für das Vorliegen der Entgeltlichkeit nicht darauf ankommt, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0165). Im Verfahren wurde nicht vorgebracht, dass Unentgeltlichkeit vereinbart worden wäre.

Eine Integration des Herrn K. in den Betrieb der bP geht im Beschwerdefall zudem daraus hervor, dass das wesentliche Material und das Werkzeug für diese Tätigkeiten (Ofen, Knetmaschine) ganz offensichtlich von der bP zur Verfügung gestellt bzw. organisiert wurden. Zudem wurden Herrn K. nach eigenen Angaben der bP die Anweisung zur Durchführung der Arbeiten gegeben und wurden diese ganz augenscheinlich auch kontrolliert, da darlegt wurde, dass die Fähigkeiten von Herrn K. begutachtet werden sollten, weshalb Herr K. nach den dargelegten Feststellungen insgesamt keine eigene betriebliche Struktur unterhielt.

Seitens der bP wurde zwar ursprünglich dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht die XXXX Dienstgeberin gewesen sei, jedoch legte die SGKK im Verfahren dar, dass sich die Dienstgebereigenschaft der bP als Rechtsnachfolgerin der XXXX aus den im Akt aufliegenden Firmenbuchauszügen ergebe, was in weiterer Folge nicht bestritten wurde.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist somit davon auszugehen, dass es sich bei Herrn K. im fraglichen Zeitraum um einen Dienstnehmer der bP iSd § 4 Abs 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs 1 lit a AlVG handelte und die bP dessen Dienstgeber war.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung zur Dienstnehmer- und Dienstgebereigenschaft nach dem ASVG nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt und in den Kernpunkten als unstreitig erachtet werden. Im Wesentlichen ging es um die Klärung von Rechtsfragen. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.