BVwG I402 2009776-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.08.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:I402.2009776.1.00

Spruch

I402 2009776-1/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichterinnen Dr. Heidi-Theresa SCHARNREITNER und Maria WODOUNIK als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid der Regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Innsbruck vom 06.03.2014, GZ 08114 /GF: 3672050, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Innsbruck zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Mit Antrag vom 07.02.2014 (laut Eingangsstempel des Magistrats der Stadt Innsbruck eingelangt am 12.02.2014) stellte der bosnische Staatsangehörige [MB] den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiss-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG als sonstige Schlüsselkraft. Zum beabsichtigten Aufenthaltszweck wurde die Ausübung des Berufes als Maurer angegeben. Dem Antrag beigelegt war eine "Arbeitgebererklärung", die namens der Firma [JH], der nunmehr beschwerdeführenden Partei, unterschrieben worden ist. Neben näheren Angaben zum Unternehmen der beschwerdeführenden Partei (einer Baufirma mit 160 inländischen und 19 ausländischen Arbeitern sowie 60 inländischen Angestellten) und zur vorgesehenen Beschäftigung des Antragstellers (als Maurer mit Beschäftigungsorten in Tirol bei einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 2.265 für 39 Wochenstunden bei einer Arbeitszeit von 07.00 bis 17.00 Uhr) enthält die Arbeitgebererklärung folgende Erklärung zur Frage der Vermittlung von Ersatzkräften:

"Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht?

( ) ja (X) nein

Wenn nein - warum nicht

[handschriftlich:] Wird vom uns Besetzt"

Darunter finden sich das Datum, ein Firmenstempel und eine Unterschrift.

2. Der Magistrat der Stadt Innsbruck leitete den Antrag am 12.02.2014 dem Arbeitsmarktservice weiter.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid der Regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Innsbruck (im Folgenden: belangte Behörde) vom 06.03.2014 wurde der Antrag "auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG von [MB], Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, im Unternehmen

[der beschwerdeführenden Partei] ... nach Anhörung des

Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen". Zur Begründung verweist der Bescheid darauf, dass eine Zulassung eines Arbeitnehmers als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AuslBG nur dann zu erteilen sei, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen. Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes lasse eine Schlüsselkraftzulassung nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine (Ersatz) Arbeitskräfte im Sinne von § 4b AuslBG (Inländer/innen, Ausländer/innen mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger/innen, Schweizer Staatsbürger/innen, ausländische Arbeitskräfte mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang und Inhaber/innen eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis) vermittelt werden können. Da die (nunmehr) beschwerdeführende Partei in der dem Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte beigelegten Arbeitgebererklärung "von vornherein ausdrücklich und ohne Angabe von rechtlich relevanten Gründen eine Zuweisung von Ersatzkräften abgelehnt" habe, habe nicht festgestellt werden können, ob der Arbeitsplatz mit einer bevorzugt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können. Daher seien die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft nicht gegeben.

4. In ihrer gegen diesen Bescheid erhobenen, mit 27.03.2014 datierten und am selben Tag eingebrachten Beschwerde bringt die beschwerdeführende Partei vor, es sei irrtümlich angegeben worden, dass die Vermittlung von Ersatzkräften nicht gewünscht werde. Die Vermittlung von Ersatzkräften sei "natürlich erwünscht". Es werde gebeten, "den Fehler zu entschuldigen und den Antrag unter Berücksichtig[ung] des Ersatzkraftwunsches erneut zu prüfen".

5. Für den Zeitraum zwischen Einbringung der Beschwerde (27.03.2014) und Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (04.07.2014) lässt sich dem Verwaltungsakt keine Aktivität (etwa zur Durchführung weiterer Ermittlungen) entnehmen.

6. Mit Schreiben vom 04.07.2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und beantragte unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zitiert wird das Erkenntnis vom 10.12.2009, 2008/09/0349) sowie auf den Umstand, dass die Ersatzkraftstellung vom potentiellen Arbeitgeber verneint worden sei, die Abweisung der Beschwerde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der unter I. wiedergegebene Verfahrensgang wird als Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung des Verfahrensgangs ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und ist nicht strittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 20f Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975, in der Fassung BGBl. I 72/2013 (AuslBG), entscheidet des Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Ein solcher Fall liegt hier vor.

Zu A) Aufhebung und Zurückverweisung

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht nach § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen.

3.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Voraussetzungen, unter denen das Verwaltungsgericht von der in § 28 Abs. 3 VwGVG festgelegten Befugnis zur Aufhebung und Zurückverweisung Gebrauch machen darf, im Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, näher präzisiert.

Danach hat die meritorische Entscheidungspflicht des Verwaltungsgerichts Vorrang und bildet die Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme, deren Inanspruchnahme begründungspflichtig ist und die strikt auf den ihr gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken ist. Zur Aufhebung und Zurückverweisung ist das Verwaltungsgericht bei "krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken" befugt, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Verwaltungsbehörde "jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen", "lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt" oder "bloß ansatzweise ermittelt" hat oder wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Behörde "Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer ‚Delegierung' der Entscheidung ...)".

3.4. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Bescheid, mit dem der Antrag des mitbeteiligten [MB] auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte iSd. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG durch die Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice wegen Nichterfüllung einer der im AuslBG festgelegten Voraussetzungen für einen solchen Aufenthaltstitel abgewiesen worden ist.

Die Abweisung erfolgte ausschließlich auf Grundlage der Annahme, dass eine Arbeitsmarktprüfung nicht erfolgen könne, weil der potentielle Arbeitgeber in der dem verfahrenseinleitenden Antrag beigelegten "Arbeitgebererklärung" die Zuweisung von Ersatzkräften abgelehnt habe, so dass davon auszugehen sei, dass eine Prüfung der Arbeitsmarktlage nach § 4b AuslBG und § 4 Abs. 1 AuslBG und somit die Bejahung der Voraussetzung des Einleitungssatzes des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht möglich ist.

3.5. Zwar befindet sich der angefochtene Bescheid damit aus der Perspektive des Verfahrensstands zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde auf dem Boden der Rechtslage und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Jedoch wurde die (ursprünglich) verneinende Erklärung des potentiellen Arbeitgebers zur Frage des Wunsches nach Zuweisung von Ersatzkräften in der Beschwerde ausdrücklich richtig gestellt, so dass sich die Frage stellt, welche Ermittlungen für eine abschließende Erledigung der Rechtssache erforderlich sind.

3.6. Im Verfahren über Beschwerden nach dem VwGVG besteht kein Neuerungsverbot. Ab dem Zeitpunkt der Richtigstellung der Arbeitgebererklärung durften weder die belangte Behörde noch das Bundesverwaltungsgericht mehr davon ausgehen, dass eine Ersatzkraftzuweisung abgelehnt wird.

Auch aus dem von der belangten Behörde anlässlich der Vorlage der Beschwerde zitierten Erkenntnis des VwGH vom 10.12.2009, 2008/09/0349, ergibt sich nichts, was die (auch schon für das Berufungsverfahren nach dem AVG charakteristische) Möglichkeit von Neuerungen im Rechtsmittelstadium in Frage stellen würde. Gerade das Gegenteil lässt die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im gegebenen Zusammenhang erkennen: Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner zu § 4 Abs. 1 AuslBG ergangenen Rechtsprechung immer wieder eigens den Umstand erwähnt, ob der potentielle Arbeitgeber, der sich zur Frage der Ersatzkraftstellung zunächst ablehnend geäußert hat, diese Ablehnung im Rahmen der Berufung noch weiter bekräftigt bzw. "erhärtet" hat (vgl. zB VwGH 28.02.2002, 99/09/0234; 28.02.2002, 99/09/0039; 28.02.2002, 99/09/0093; 24.05.2007, 2004/09/0012). Eine Erwähnung dieses Umstandes wäre bedeutungslos, wenn die betreffende Willenserklärung im Rechtsmittelstadium von vornherein keiner Neuerung mehr zugänglich wäre. Derartiges lässt sich der Rechtsprechung daher nicht unterstellen (vgl. auch das Erkenntnis vom 20.11.2001, 99/09/0242, in dem sich der VwGH mit einer diesbezüglichen Neuerung auseinandersetzt).

3.7. Der Sachverhalt, der zwecks Entscheidung über die vorliegende Rechtssache zu ermitteln wäre, steht nicht fest und seine Ermittlung durch das Verwaltungsgericht selbst ist aus folgenden Gründen auch nicht "im Interesse der Raschheit gelegen" oder mit einer "erheblichen" Kostenersparnis verbunden.

Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nicht, dass der abweisende Bescheid als Ergebnis des bisherigen Verwaltungsverfahrens ausschließlich auf den Hinweis auf die Ablehnung der Ersatzkräftezuweisung gestützt werden konnte und eine darüber hinaus gehende Feststellung des Sachverhalts aus der Sicht zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht erforderlich war, weil es sich bei der Verweigerung der Ersatzkraftzuweisung um einen ausreichenden Grund für die Antragsabweisung gehandelt hat.

Dies ändert jedoch nichts daran, dass - objektiv gesehen und ohne dass dies damals mit einem Verschulden der Behörde verbunden gewesen wäre - die für die Erledigung der Rechtssache durch das Bundesverwaltungsgericht "notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts" von der belangten Behörde unterlassen worden sind, so dass eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts "in der Sache" nur dann erfolgen könnte, wenn es diese Ermittlungen selbst führt. Eine Anwendung der Befugnis zur Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG ist in einer solchen Situation des (erst) nachträglichen Erkennbarwerdens der Ermittlungslücke nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. auch Schmied/Schweiger, Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten erster Instanz [2014] 115; sowie, zur Vereinbarkeit einer Kassation mit Art. 130 Abs. 4 B-VG auch im Fall der Sach- und/oder Rechtsänderung während des Beschwerdeverfahrens, Leeb, Das Verfahrensrecht der (allgemeinen) Verwaltungsgerichte unter besonderer Berücksichtigung ihrer Kognitionsbefugnis, in Janko/Leeb [Hrsg.], Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz [2013], 85 [113]).

Dies lässt sich auch mit den im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, dargelegten Kautelen in Einklang bringen, sofern die in diesem Erkenntnis gezogene, vor allem am Ziel der Verfahrensbeschleunigung und der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer orientierte, Grenzziehung zwischen dem grundsätzlichen Gebot der Sachentscheidung und der Ausnahme der Kassation eingehalten wird.

Dies ist hier der Fall: Neben jener Anspruchsvoraussetzung, die durch die einzige Sachverhaltsfeststellung des angefochtenen Bescheides verneint wurde (wonach eine Ersatzkraftzuweisung vom potentiellen Arbeitgeber von vornherein abgelehnt worden sei), verlangt das AuslBG noch die Beurteilung einer Reihe weiterer Voraussetzungen für die Entscheidung über die Zulassung als sonstige Schlüsselkraft. Zu keiner dieser weiteren Voraussetzungen erfolgte im Verwaltungsverfahren bislang eine nähere Auseinandersetzung. Dabei handelt es sich zwar zum Teil um Voraussetzungen, deren Klärung ggf. bloß durch Würdigung der Angaben des Antragstellers im Antragsformular und jener des potentiellen Arbeitgebers in der beizulegenden "Arbeitgebererklärung" erfolgen kann. Darüber hinaus gehende Ermittlungen erfordert nach dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichts oftmals aber schon die Frage der Echtheit der von Antragstellern vorgelegten Schul- bzw. Ausbildungszeugnisse (diesbezüglich wurde von belangten Behörden anlässlich von Beschwerdevorlagen immer wieder vorgebracht, dass sich, ihrer Erfahrung nach, bei bestimmten Herkunftsländern - wie etwa jenem des vorliegenden Antragstellers - eine hohe Wahrscheinlichkeit der Vorlage gefälschter Zeugnisse erwiesen habe). Einen erheblichen (nicht nur zeitlichen) Aufwand bereitet aber vor allem jener Teil der Ermittlungen, der zu führen ist, wenn der potentielle Arbeitgeber - wie es sich im Beschwerdefall nunmehr herausgestellt hat - die Ersatzkräftezuweisung nicht pauschal ablehnt, so dass ein Ersatzkraftstellungsverfahren zu durchlaufen ist. Für dieses Verfahren, das einen umfassenden Zugang zu besonderen Kenntnissen über den Arbeitsmarkt und die Identität, Branchenzugehörigkeit, etc, von Arbeitssuchenden erfordert, fehlen dem Bundesverwaltungsgericht die eigenen Mittel, während das AMS darüber schon angesichts seiner Aufgabenstellung verfügt. Bei einer an der Verfahrensökonomie orientierten Sichtweise spricht dieser Umstand gegen eine Beseitigung der Ermittlungslücken durch das Verwaltungsgericht selbst. Angesichts dessen und vor dem Hintergrund, dass die Ermittlungslücken im vorliegenden Beschwerdefall gerade den aufwändigsten Teil des zu ermittelnden Sachverhalts betreffen, geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Beschwerdefall jenen Situationen gleichkommt, die nach den im Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, dargelegten Kriterien zur Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG berechtigen, nämlich, dass "krasse bzw. besonders gravierende Ermittlungslücken" vorliegen, wie insbesondere bei Unterlassung "jeglicher erforderlicher Ermittlungstätigkeit", bei Setzen "lediglich völlig ungeeigneter Ermittlungsschritte" oder bei einem "bloß ansatzweise Ermitteln" oder einem "Delegieren" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht.

3.8. Der angefochtene Bescheid wird daher aufgehoben und die Rechtssache zur Erlassung eines neuerlichen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

3.9. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nimmt das Bundesverwaltungsgericht Abstand. Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH). Die vorliegende Entscheidung wurde getroffen, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist (s. § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG). Im Hinblick darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid gerade deswegen aufhebt, weil der von der belangten Behörde heranzuziehende Sachverhalt erst zu ermitteln wäre, ist nicht ersichtlich, welchen Beitrag zur Feststellung des Sachverhaltes eine öffentliche mündliche Verhandlung hätte leisten können. Der Beschwerde wurde stattgegeben, dabei erfolgte eine bindende Entscheidung ausschließlich hinsichtlich der überbundenen Rechtsansicht, so dass der Beschwerdeführer im fortgesetzten Verfahren die Möglichkeit hat, seinen Standpunkt im Rahmen des Ermittlungsverfahrens darzulegen. Bei dieser Ausgangslage ist eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel, sondern liegt auch im Sinne des Gesetzes, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird (zur ähnlich gelagerten Konstellation bei Anwendung von § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG s. zB VwGH 23.05.2013, 2010/09/0013, 12.12.2008, 2005/12/0183).

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil zwar das zu § 28 Abs. 3 VwGVG ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, vorliegt, es jedoch an einer Rechtsprechung zur Frage fehlt, ob im Lichte dieser Judikatur auch Ermittlungslücken, die - wie hier - durch zulässige Neuerungen erst im Zuge des Beschwerdeverfahrens hervorkommen, zur Kassation nach dieser Bestimmung ermächtigen. Die diesbezüglich zu § 66 Abs. 2 AVG ergangene Judikatur ging in eine gegenteilige Richtung (VwGH 18.11.2010, 2007/01/0743, 12.09.2013, 2013/21/0118), wobei für die hier zu § 28 VwGVG vertretene Auslegung auch auf den Umstand hingewiesen wird, dass der Wortlaut des § 66 Abs. 2 AVG darauf abstellt, dass der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt "mangelhaft" ist, während § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, im Kontrast dazu, vom - wertfreien - Begriff des Unterlassens notwendiger Ermittlungen ausgeht.