W134 2000543-1•BVwG W134 2000543-1
W134 2000543-1Bundesverwaltungsgericht01.08.2014
Gerichtsbarkeit, Hausdurchsuchung, Maßnahmenbeschwerde,<br/>Offensichtlichkeit, Preisabsprache, richterlicher Befehl,<br/>Unzuständigkeit, Verwaltungsverfahren, Vorabentscheidungsersuchen,<br/>Zuständigkeit
W134 2000522-1/16E
W134 2000523-1/10E
W134 2000524-1/10E
W134 2000525-1/9E
W134 2000526-1/9E
W134 2000527-1/9E
W134 2000528-1/9E
W134 2000529-1/9E
W134 2000530-1/9E
W134 2000531-1/9E
W134 2000532-1/9E
W134 2000533-1/9E
W134 2000534-1/9E
W134 2000535-1/13E
W134 2000537-1/24E
W134 2000538-1/9E
W134 2000539-1/9E
W134 2000540-1/9E
W134 2000541-1/9E
W134 2000542-1/9E
W134 2000543-1/9E
W134 2000544-1/9E
W134 2000545-1/9E
W134 2000546-1/9E
W134 2000547-1/9E
W134 2000548-1/9E
W134 2000549-1/9E
W134 2000550-1/9E
W134 2000551-1/9E
W134 2000552-1/9E
W134 2000553-1/9E
W134 2000554-1/9E
W134 2000555-1/10E
W134 2000556-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber über die Maßnahmenbeschwerde vom 4. April 2012 der
XXXX(GZ: W134 2000537-1)
XXXX (GZ: W134 2000534-1)
XXXX(GZ: W134 2000528-1)
XXXX (GZ: W134 2000547-1)
XXXX (GZ: W134 2000555-1)
XXXX (GZ: W134 2000553-1)
XXXX(GZ: W134 2000539-1)
XXXX (GZ: W134 2000548-1)
XXXX (GZ: W134 2000543-1)
XXXX (GZ: W134 2000541-1)
XXXX (GZ: W134 2000545-1)
XXXX (GZ: W134 2000550-1)
XXXX (GZ: W134 2000544-1)
XXXX (GZ: W134 2000546-1)
XXXX (GZ: W134 2000538-1)
XXXX (GZ: W134 2000531-1)
XXXX (GZ: W134 2000526-1)
XXXX (GZ: W134 2000527-1)
XXXX (GZ: W134 2000530-1)
XXXX (GZ: W134 2000540-1)
XXXX (GZ: W134 2000542-1)
XXXX (GZ: W134 2000525-1)
XXXX (GZ: W134 2000556-1)
XXXX (GZ: W134 2000552-1)
XXXX (GZ: W134 2000554-1)
XXXX (GZ: W134 2000549-1)
XXXX (GZ: W134 2000532-1)
XXXX (GZ: W134 2000529-1)
XXXX (GZ: W134 2000522-1)
XXXX (GZ: W134 2000523-1)
XXXX (GZ: W134 2000524-1)
XXXX (GZ: W134 2000551-1)
XXXX (GZ: W134 2000535-1)
XXXX (GZ: W134 2000533-1),
alle XXXX, alle vertreten durch XXXX, betreffend die Hausdurchsuchung des Betriebsstandortes XXXX in der Zeit zwischen dem 27. Februar 2012 und dem 6. März 2012, gegen die Bundeswettbewerbsbehörde, Praterstraße 31, 1020 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 3. April 2014, 2. Mai 2014 und 3. Juni 2014 zu Recht erkannt:
A)
I. Die Beschwerde wird gemäß Art 130 Abs. 1 Z 2 B-VG als unzulässig zurückgewiesen.
II. Der Antrag vom 23.5.2014, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH eine Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, wird zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
1. Verfahrensgang, Vorbringen der Parteien
Mit Beschluss vom 3. Februar 2012 ordnete das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht über Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde (kurz "BWB" genannt) gemäß § 12 Abs. 2 und 3 Wettbewerbsgesetz (WettbG) eine Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der erst- bis sechstbeschwerdeführenden Parteien am Standort XXXX, an. Die Hausdurchsuchung fand in der Zeit zwischen dem 27. Februar 2012 und dem 6. März 2012 statt.
Mit Schreiben an den UVS Niederösterreich vom 4. April 2012 erhoben die Antragstellerinnen eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 129a Abs. 1 Ziffer 2 B-VG worin sie zum Sachverhalt und den Beschwerdegründen vorbringen:
"IV. Sachverhalt
Am Montag, dem 27. Februar 2012, begann eine vom KarteIlgericht genehmigte Hausdurchsuchung des Betriebsstandortes XXXX der Beschwerdeführerinnen durch die belangte Behörde. Die Hausdurchsuchung wurde mehrmals unterbrochen (insbesondere in den Nachtstunden, aber auch am Wochenende) und von der belangten Behörde am 6. März 2012 für tatsächlich beendet erklärt. Der Umfang des die Hausdurchsuchung genehmigenden Gerichtsbeschlusses ist Gegenstand eines Rekurses an den Obersten Gerichtshof in Wien.
V. Beschwerdegründe
V.1. Allgemeines
Die von der belangten Behörde vorgenommene Hausdurchsuchung überschreitet den - im Hausdurchsuchungsbefehl genannten - Rahmen in mehrfacher Hinsicht. Diese Überschreitungen sind von nicht bloß geringfügiger Natur, sondern erheblich. Dieser Exzess ist beschwerdegegenständlich. Im Einzelnen:
V.2. Exzess in personeller Hinsicht:
Die Hausdurchsuchung des Betriebsstandorts XXXX erfolgte ohne jegliche Rücksichtnahme darauf, ob an diesem Standort noch andere Unternehmen als die - als Adressat des Hausdurchsuchungsbefehl genannte - Erst- bis Sechstbeschwerdeführerinnen ihren Sitz haben.
Dies ist rechtswidrig: Der belangten Behörde wäre es durch eine Einsicht ins Firmenbuch leicht möglich - und zumutbar - gewesen, zu eruieren, welche Gesellschaften ihren Sitz an diesem Standort haben.
Diese - rechtlich gebotene - Recherche hat die belangte Behörde unterlassen und dadurch den Hausdurchsuchungsbefehl auch gegen die folgenden Gesellschaften (die alle ihren eingetragenen Sitz und ihre Geschäftsanschrift an der Adresse „XXXX" haben) vollzogen. Allein damit wurde das Hausrecht folgender nicht vom Hausdurchsuchungsbefehl umfasster juristischer Personen verletzt:
[es folgt eine Aufzählung der siebent- bis vierunddreißigstbeschwerdeführenden Gesellschaften]
lm Rahmen der Hausdurchsuchung hat die belangte Behörde überdies auch Unterlagen der - in XXXX, ansässigen - XXXX durchgesehen und deren lnhalt geprüft; dies, obwohl diese Unterlagen eindeutig als solche der XXXX gekennzeichnet waren. Der Hausdurchsuchungsbefehl bezieht sich weder auf die XXXX noch auf die oben genannten sonstigen juristischen Personen. Die Einbeziehung derer Akten in die Hausdurchsuchung sprengt daher den vorgegeben Rahmen und ist - da die Rechtswidrigkeit evident war - als Durchsuchungsexzess zu qualifizieren.
Die Zweitbeschwerdeführerin, die XXXX ist durch diesen Exzess deshalb in ihren Rechten verletzt, weil sie in ständigen Geschäftsbeziehungen zur XXXX steht und an dieser beteiligt ist und daraus verpflichtet ist, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse ihrer Vertragspartnerin zu bewahren. Es steht zu befürchten, dass der Durchsuchungsexzess der belangten Behörde zu Schadenersatzzahlungen der XXXX gegen die Beschwerdeführerin führt; allenfalls wird es sogar zur Kündigung der Geschäftsbeziehungen kommen.
Die Rechte der sonstigen Beschwerdeführerinnen sind dadurch verletzt, dass ihre Geschäftsräumlichkeiten und Unterlagen durchsucht worden sind, ohne dass es einen gerichtlichen Hausdurchsuchungsbefehl gegen sie gegeben hat.
V.3. Exzess in räumlicher Hinsicht:
Zu Beginn der Hausdurchsuchung wurde die belangte Behörde darauf hingewiesen, dass die im Hausdurchsuchungsbefehl genannten Anschriften der Beschwerdeführerinnen nicht mit den realen Anschriften übereinstimmen; weiters darauf, dass mehrere juristische Personen ihren Sitz an diesem Betriebsstandort haben. Der belangten Behörde wurde zu Beginn der Hausdurchsuchung ein Übersichtsplan ausgehändigt, der zeigt welche Gesellschaften welche Räume innehaben, wo ansässig und tätig sind. Die belangte Behörde führte die Hausdurchsuchung dennoch am gesamten Betriebsgelände am Standort XXXX durch, ohne auf diese Einwendungen Rücksicht zu nehmen.
Auf dem beiliegenden Plan - der der belangten Behörde ausgehändigt wurde - ist erkennbar, welche der dort jeweils genannten Beschwerdeführerinnen wo ihren Sitz haben, und welche Räumlichkeiten ihnen jeweils zugewiesen sind. Daraus ist erkennbar, dass sämtliche auf diesem Plan schraf?ert gekennzeichneten Bereiche, die von der belangten Behörde durchsucht worden sind, exzessiv - weil: außerhalb der Ermächtigung des konkreten Hausdurchsuchungsbefehls - durchsucht worden sind.
lnsbesondere die Durchsuchung des EDV Gebäudes durch die belangte Behörde unter anderem am Samstag, den 3. März 2012 war nicht vom Hausdurchsuchungsbefehl gedeckt. Das Gebäude befindet sich nicht im XXXX.
V.4. Exzess in zeitlicher Hinsicht
Die Hausdurchsuchung wurde nicht, wie sonst üblich, in einem Zuge durchgeführt, sondern mehrmals unterbrochen, dies insbesondere zu Nachtstunden. Während der ersten Tage waren zur Aufrechterhaltung der Durchsuchung in den Nachtstunden Polizeibeamte abgestellt, die ausschließlich dafür Sorge zu tragen hatten, dass niemand die Räumlichkeiten in den Nachtstunden betritt; die eigentliche Durchsuchung wurde freilich gänzlich eingestellt.
Die belangte Behörde hat das Gelände der Beschwerdeführerinnen darüber hinaus spätestens am Freitag, den 2. März 2012, zur Gänze verlassen, die versiegelten Unterlagen wurden auf Antrag der Beschwerdeführerinnen bei Gericht hinterlegt und jegliche durchsuchende Tätigkeit eingestellt. Die Beamten erschienen daraufhin am Nachmittag des Samstags, dem 3. März 2012, für rund vier Stunden, am Sonntag, den 4. März 2012 hingegen gar nicht mehr. An Montag, den 5. März 2012 wurde die Durchsuchung dann auch an den Arbeitsplätzen wieder aufgenommen.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen war schon mit der Einstellung der durchsuchenden Tätigkeit durch die belangte Behörde während der Nachtstunden der Hausdurchsuchungsbefehl konsumiert, da die Beschwerdeführerinnen davon ausgehen konnten, dass der Hausdurchsuchungsbefehl vollzogen ist, und zudem die belangte Behörde die Verpflichtung trifft, den Schaden durch den Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführerinnen gering zu halten. Hausdurchsuchungen sind nämlich unter größtmöglicher Schonung der Rechte des Adressaten des Hausdurchsuchungsbefehls durchzuführen. Daraus folgt, dass die Hausdurchsuchung möglichst kurz und konzentriert - und also: „in einem Zug" - zu erfolgen hat. Einen Betriebsstandort über eine ganze Woche hindurch zu durchsuchen und sich dabei längere „Ruhepausen" gönnen, ist weder verhältnismäßig noch effektiv.
V.5. Kopie in Bausch und Bogen:
Entgegen den gesetzlichen Vorgaben des § 11a Abs 1 Z 2 bzw des § 12 Abs 5 des Bundesgesetzes über die Einrichtung einer Bundeswettbewerbsbehörde (BGBI I 62/2002 idF BGBI I 111/2010; kurz:
WettbG), welche die belangte Behörde zur Einsicht und Prüfung der Unterlagen vor Ort zwingen, hat die belangte Behörde im vorliegenden Fall ungeprüft Unterlagen kopiert und gesamte Datenpostfächer und gesamte Festplatten mehrfach kopiert und beschlagnahmt und so ihre Befugnisse überschritten: Die Postfächer und Festplatten von ca 66 Mitarbeitern wurden trotz einer umfangreichen mehrfachen Durchsuchung von verschiedenen Mitarbeitern der belangten Behörde über 8 Tage hinweg in Bausch und Bogen kopiert und mitgenommen.
Durch die Anfertigung von Kopien im „Bausch und Bogen" ohne Prüfung der inhaltlichen Relevanz wurden Dokumente zum Teil von Sachbearbeitern der belangen Behörde mehrfach ausgedruckt, bsp XXXX. Die angegebenen Buchstaben Zahlen Kombinationen identifizieren den Mitarbeiter der belangten Behörde sowie das Dokument.
V.6. Keine Befragung zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung:
Die belangte Behörde hat es entgegen dem klaren Wortlaut des § 12 Abs 5 WettbG unterlassen, die Beschwerdeführerinnen unmittelbar vor der Hausdurchsuchung zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung zu befragen.
Die belangte Behörde ist mit ihren Mitarbeitern sowie mehreren Exekutivbeamten um ca. 9.00 Uhr am 27. Februar 2012 beim Empfang eingetroffen und hat wahrheitswidrig angegeben, einen Termin mit Herrn Generaldirektor XXXX zu haben. So hat sie sich widerrechtlich Zugang zum Geschäftsgebäude verschafft.
Überdies hat es die Behörde unterlassen, den Hausdurchsuchungsbefehl gegen die Zweit- bis Sechstbeschwerdeführerinnen XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX in Vollzug zu setzen, da die vertretungsbefugten Organe dieser Gesellschaften nicht befragt oder belehrt wurden. Herr Generaldirektor XXXX ist lediglich für die XXXX vertretungsbefugt.
V.7. Beschlagnahme von Daten:
Ganz zu Beginn der Durchsuchung wurde von Rechtsanwalt XXXX ein Antrag gemäß § 12 Abs. 5 Satz 2 WettbG gestellt. Demzufolge war es der belangten Behörde nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 5 Satz 2 WettbG nicht gestattet irgendwelche Unterlagen der Beschwerdeführerinnen zu durchsuchen oder einzusehen. Dennoch hat die belangte Behörde beispielsweise Unterlagen in der Rechtsabteilung der Beschwerdeführerinnen eingesehen und durchsucht.
Später (Montag, den 27. Marz 2012 ca 11:45 Uhr) wurde mit der belangten Behörde vereinbart, dass anstatt dem den Beschwerdeführerinnen zustehenden Recht einer TotaIversiegelung unter anderem Kopien der E-Mailboxen der die belangte Behörde interessierenden Mitarbeiter erstellt werden um die Arbeitsplatze der betroffenen Mitarbeiter frei geben zu können, allerdings hiervon eine zweite Kopie der Ausdrucke für die Beschwerdeführerinnen erstellt wird, und jedenfalls die Festplatte nur im Beisein der betroffenen Mitarbeiter durchsucht wird und diese jedenfalls das Gebäude nicht verlassen.
Am 28. Februar 2012 stellte Herr Rechtsanwalt XXXX fest, dass eine der zwei Festplatten (die belangte Behörde hatte zwischenzeitlich eigenmächtig die Daten vervielfältigt) nicht mehr in dem der Behörde zur /erfügung gestellten Raum (der sogenannte „anonyme Kommandozentrale") ist. Über Befragung an Herrn XXXX, wo sich diese Festplatte befände, verwies dieser an Herrn XXXX, der an den die Durchsuchung leitenden Herrn XXXX verwies. Herr XXXX erläuterte, dass die Festplatte von einem Chauffeur der belangten Behörde in die Praterstrasse verbracht wurde (Sitz der Bundeswettbewerbsbehörde). Über Frage an Herrn XXXX, wo sich die Festplatte genau befände, gab dieser an, „im Büro des Generaldirektors". Dieser wurde sodann vom Mobiltelefon des Herrn XXXX angerufen und gab bekannt, dass sich die Festplatte nicht in seinem Büro befand, sondern in einem anderen Büro, zu dem er keinen Zugang hätte (sic!). Diese Beschlagnahme ist gesetzwidrig, weil die Beschwerdeführerinnen in ihrem Recht auf Versiegelung und Hinterlegung der festgesteilten Unterlagen gemäß § 12 Abs 5 WettbG verletzt wurden.
Die angesprochene, von den Mitarbeitern der BWB selbst erstellte zweite Festplattenkopie wurde, obwohl die Beschwerdeführerinnen einen diesbezüglichen Antrag gestellt haben, bislang weder dem Gericht übergeben noch versiegelt noch an die Beschwerdeführerinnen retourniert. Durch die Verbringung der unversiegelten Festplatte am Dienstag, den 28. Februar 2012, in die BWB, war es Mitarbeitern oder Vertretern der Beschwerdeführerinnen nicht mehr möglich, bei der Durchsuchung ihrer persönlichen Daten anwesend zu sein. Damit verletzt die Vorgangsweise der belangten Behörde nicht nur die Bestimmungen des HausrechtsG und des WettbG; sie verletzt auch die Grundrechte der Beschwerdeführerinnen und ihrer Mitarbeiterinnen auf Datenschutz.
V.8. Unnötige Sperre von Kommunikationswegen / Behinderung des Geschäftsbetriebs der Beschwerdeführerinnen / Mehrfache Durchsuchung derselben Arbeitsplätze:
Die E-Mail Accounts der Mitarbeiter XXXX (XXXX), XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX und XXXX sowie insbesondere des Zentraleinkaufs und der Rechtsabteilung wurden über 1,5 Tage gesperrt. Dies, obwohl Kopien dieser Accounts der Behörde zugänglich gemacht wurden und eine Bandsicherung zur Verfügung gestellt wurde.
Frau XXXX durfte am 1. März 2012 ihren Arbeitsplatz nicht verwenden, weil ihn Herr XXXX durchsuchen wollte. Herr XXXX durchsuchte den Arbeitsplatz de facto allerdings nicht, sondern wurde laufend durch interne Anrufe anderer Mitarbeiter der belangten Behörde abgelenkt und begab sich anschließend zu einer internen Besprechung. Auf Nachtrage bei Herrn XXXX, wann Frau XXXX ihren Arbeitsplatz wieder verwenden darf, wurde dies stundenlang für immer wieder die nächsten Stunden angekündigt. Auf die Frage an die Behörde, ob nicht ein anderer Mitarbeiter oder Sachbearbeiter die Durchsuchung übernehmen könne, wenn Herr XXXX keine Zeit für diese Durchsuchung habe, wurde geantwortet, dass es der Behörde anheim stehe, welcher Mitarbeiter welchen Arbeitsplatz durchsucht und Herr XXXX dies eben selbst machen möchte. Am Nachmittag des 1. März 2012 wurde der Arbeitsplatz von Frau XXXX schließlich von Frau XXXX geprüft und der Computer durchsucht.
Die Arbeitsplätze der Fünftbeschwerdeführerin (XXXX) wurden von der belangten Behörde am 27.2.2012 um 11.30 Uhr freigegeben, allerdings am Mittwoch, 29.3.2012 ab 10:30 Uhr neuerlich durchsucht; dasselbe gilt für die Viertbeschwerdeführerin (XXXX), deren Einkaufsabteilung wurde trotz Freigabe ab 03.03.2012 neuerlich durchsucht.
Am Donnerstag, den 1. Marz 2012 wies XXXX Herrn XXXX an auf den Gängen und den Großraumbüros nicht lautstark zu telefonieren, weil dies den Geschäftsbetrieb störe. Erwidert wurde diese Bitte mit dem Hinweis, dass dies eine Behinderung der Amtshandlung sei.
Diese Vorgänge mögen als Beispiel für die Vorgangsweise der belangten Behörde gelten. Eine derartige Vorgangsweise verletzt die Beschwerdeführerinnen in ihren Grundrechten auf Schutz des Hausrechts; aus diesem er?ießt nämlich, dass Hausdurchsuchungen unter größtmöglicher Schonung der Rechte des Adressaten einer Hausdurchsuchung - und mithin: möglichst geordnet - vor sich zu gehen haben.
V.9. Untätigkeit der belangten Behörde
Am Freitag, den 2. März 2012, nachdem die Beschwerdeführerinnen von ihrem Recht Gebrauch gemacht haben, die kopierten Unterlagen und Datenträger dem Gericht zu überbringen (Versiegelungsantrag von 15.20 Uhr), dauerte es bis 19.30 Uhr, bis die belangte Behörde diesem Antrag nachkam. Während dieser Zeit fand keine Durchsuchung statt, sondern gab es lediglich interne Besprechungen der Mitarbeiter der BWB. Am 6. März 2012 sind die Mitarbeiter XXXX, XXXX, XXXX und XXXX im Zeitraum zwischen 9.30 Uhr und 12.00 Uhr lediglich in den zur Verfügung gestellten Besprechungszimmern gesessen und haben an der Erstellung eines Schriftsatzes an das Kartellgericht gearbeitet und keinerlei Durchsuchungshandlungen gesetzt.
Es ist nicht Aufgabe der Beschwerdeführerinnen, der belangten Behörde im Zuge einer Hausdurchsuchung Büros und lnfrastruktur zur Verfügung zu stellen, damit die belangte Behörde die wahrend der Hausdurchsuchung gewonnenen Erkenntnisse bei den Beschwerdeführerinnen verarbeiten kann; für diese Ressourcen hat eine Verwaltungsbehörde selbst zu sorgen.
Durch diese Iangandauernden internen Besprechungen in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerinnen hat die belangte Behörde unzulässig exzessiv in das Hausrecht eingegriffen und zudem den laufenden Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerinnen unnötig lange behindert. Insbesondere die Präsenz von teilweise uniformierten Beamten fast während des gesamten Zeitraumes (ausgenommen am Wochenende) führte sowohl bei Besuchern als auch bei Mitarbeitern zu erheblicher lrritationen und Verunsicherung; dies ist geschäftsschädigend und verletzt - neben dem Grundrecht auf Schutz des Hausrechts (Art 9 StGG) und der Privatsphäre (Art 8 MRK) - insb auch das Willkürverbot (Art 7 B-VG, Art 2 StGG), das Grundrecht auf Eigentum (Art 5 StGG, Art 1 1. ZProtMRK) und das Grundrecht auf Freiheit der Erwerbstätigkeit (Art 6 StGG). Eine Hausdurchsuchung dient zur Durchsuchung eines Hauses, nicht zur lnbeschlagnahme fremder Häuser zu Zwecken der Vereinfachung verwaltungsbehördlicher Ermittlungen.
V.10. Beschneidung der Dokumentationsrechte:
Zur Dokumentation, dass die Bundeswettbewerbsbehörde im Wesentlichen keine Durchsuchung durchführt bzw diese nicht zügig umsetzt, sondern über weite Strecken lediglich die Räumlichkeiten der Beschwerdeführerinnen für interne Besprechungen und eigene Arbeit benützt, haben Vertreter der Beschwerdeführerinnen versucht, Fotografien anzufertigen. Dies wurde von der belangten Behörde ohne gesetzliche Grundlage untersagt. Die Beschwerdeführerinnen haben niemals angekündigt, die Fotos für Veröffentlichungszwecke, sondern lediglich zur Dokumentation der Untätigkeit der Behörde während der Hausdurchsuchung zu verwenden.
Das Recht, Aufnahmen im eigenen Wirkungsbereich des Hauses zum Schutz der eigenen lnteressen herzustellen, um allfällige Missstände aufzuzeigen und zu dokumentieren, ist ein Teilbereich des Hausrechts (Art 9 StGG) und des Rechts auf eine wirksame Verteidigung (Art6 MRK). Die Untersagung steilt mithin einen unverhältnismäßigen Eingriff in diese Rechtspositionen der Beschwerdeführerinnen dar.
V.11. Exzessive Dauer / Durchsuchung während der Nacht und am Wochenende:
Die Hausdurchsuchung wurde am Montag, dem 27. Februar 2012, bis 2.30 Uhr früh, am Mittwoch, dem 29. Februar 2012, bis 1.40 Uhr früh und am Samstag, dem 3. März 2012, von 13.15 Uhr bis 17.15 Uhr durchgeführt. Beamte der belangten Behörde waren außerhalb dieser Zeiträume nicht anwesend und schon gar nicht durchsuchend tätig. Während der Arbeitswoche verblieben in den Nachtstunden lediglich Polizeibeamte und ein Beamter der belangten Behörde zur „Bewachung" vor Ort. Die eigentliche Hausdurchsuchung wurde während dieser Zeiten zur Gänze eingestellt.
Wenn die Durchsuchung außerhalb der Geschäftszeiten fortgesetzt wurde, ging die belangte Behörde dabei unkoordiniert und ohne erkennbares Konzept vor, sodass die Beschwerdeführerinnen ihren Geschäftsbetrieb nicht auf diese Beeinträchtigungen abstimmen konnten. Dies, obwohl die Beschwerdeführerinnen kooperativ waren und mehrmals um Mitteilung ersuchten, wann welche Geschäftsräume oder Unterlagen eingesehen werden sollen.
Eine Durchsuchung während der Nachtstunden hebelt das Recht der betroffenen Mitarbeiter aus, bei der Durchsuchung ihrer Arbeitsplätze anwesend zu sein. In der Früh wurden Mappen an überraschte Mitarbeiter zurückgebracht, die noch nicht einmal wussten, dass ihre Unterlagen in der Nacht durchsucht wurden. Trotz Beschwerde bei der belangten Behörde sowie bei dem die Hausdurchsuchungsbefehle erlassenden Richters haben dennoch am Mittwoch, dem 29. Februar 2012, neuerlich bis 1.30 Uhr Durchsuchungen stattgefunden.
Nur der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass die Vorgangsweise der belangten Behörde nicht bloß exzessiv, sondern geradezu rechtsmissbräuchlich war: Nicht nur, dass es weder der Effizienz noch der Beschleunigung einer Hausdurchsuchung dient, wenn die Mitarbeiter der belangten Behörde und der Beschwerdeführerinnen bis 2.00 Uhr in der Nacht bleiben (müssen) und dafür am nächsten Tag wesentlich später kommen. Auch, dass die Mitarbeiter der belangten Behörde wiederholt angegeben haben, dass sie die Hausdurchsuchung um 8.00 Uhr in der Früh beginnen werden, dann aber erst gegen 10.30 Uhr erschienen sind, wirft ein bezeichnendes Licht auf die Vorgangsweise der belangten Behörde. Die Beschwerdeführerinnen haben nämlich an diesen Tagen - unnötigerweise - bereits ab 8.00 Uhr Anwälte, Werkschutz und die Revisionsmitarbeiter parat gehalten.
Es kann den Beschwerdeführerinnen nicht angelastet werden, dass die belangte Behörde in der Organisation der Hausdurchsuchung die personelle Ausstattung für eine Aufrechterhaltung der Durchsuchung während der Nachstunden nicht berücksichtigt hat.
Ais Maßstab zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit bei der Durchführung einer Hausdurchsuchung kann die europäische Kartellrechtspraxis herangezogen werden. Immerhin sind die Nachprüfungsbefugnisse der belangten Behörde, zu deren Sicherung ein Hausdurchsuchungsbefehl nach § 12 Abs 1 KartG dient, dem europäischen KartelIverfahrensrecht nachempfunden. Nach Erwägungsgrund 25 der Verordnung 1/2003 vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Art 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln soll die Dauer einer Nachprüfung durch die Europäische Kommission (und die damit verbundene Störung des Geschäftsbetriebes) in der Regel 72 Stunden nicht überschreiten. Wird diese Frist überschritten, liegt darin ein lndiz für die zeitliche Unverhältnismäßigkeit einer Hausdurchsuchung.
V.12. Mangelnde Dokumentation /Ausstattung:
a. Die von der Bundeswettbewerbsbehörde erstellten Kopien und Datenträger sind zumindest ab Freitag, den 2. März 2012 nicht mehr indiziert worden und hat die belangte Behörde den Beschwerdeführerinnen nicht mehr bestimmte, bereits indizierte Unterlagen, zur Anfertigung einer eigenen Kopie überlassen, sodass den Beschwerdeführerinnen eine Nachverfolgung der Hausdurchsuchung nicht möglich ist. Einige Mitarbeiter der belangten Behörde sind derart ungeschult im Protokollieren und Zusammenstellen von Unterlagen, und die mitgebrachten Sachbearbeiter sowohl an Zahl als auch an technischer Ausstattung ungenügend, dass es zu einer grundrechtswidrigen Fehlerhäufung bei der Durchsuchung, Dokumentation durch lndizierung und Erstellung von Kopien gekommen ist.
b. So sind beschlagnahmte Unterlagen falschen Personen zugeordnet, die Fundorte sind oft nicht eindeutig, bei diversen Konvoluten sind zwischen Seitenzahlen signi?kante Sprünge bzw Lücken. Die Kopie der sechs Mailboxen aus dem Zentraleinkauf in XXXX sind bereits in den am ersten Tag kopierten 66 Mailboxern enthalten und insofern dupliziert.
c. Die belangte Behörde hatte für den - von ihr selbst beantragten und ausufernd weiten - Hausdurchsuchungsbefehl viel zu wenig Personal. Dieses war noch dazu weitgehend ungeschult und wurde ohne ausreichenden Anfangsverdacht in die RäumIichkeiten der Beschwerdeführerinnen geschickt. Bei vergleichbaren Durchsuchungen des Lebensmitteieinzelhandels (wie beispielsweise in England und Deutschland), beschränken sich die dortigen Wettbewerbsbehörden auf die Untersuchung einer Warenkategorie zur Zeit und hat die entsprechenden Mitarbeiter in den jeweiligen Märkten vorgeschult. Bei der Durchsuchung der XXXX, durchsuchte die deutsche Bundeswettbewerbsbehörde lediglich die drei Warengruppen XXXX, XXXX und XXXX. Dem Vernehmen nach waren Mitarbeiter der deutschen Bundeswettbewerbsbehörde erstaunt, über die Weite des von der belangte Behörde beantragten Hausdurchsuchungsbefehls über alle Warengruppen.
d. Am 1. März 2012 wurden ebenfalls mangels entsprechend geschulten und ausgebildeten Personals der belangten Behörde, die um 1.50 Uhr in XXXX kopierten Unterlagen in einem silbernen Koffer und in einer XXXX-Kartonbox in der „XXXX" deponiert, dies obwohl diese Unterlagen noch nicht protokolliert und gestempelt worden sind. Die Abstempelung der Unterlagen war deshalb nicht möglich, weil dem Stempel der belangten Behörde die Stempelfarbe ausgegangen ist und er daher nicht mehr verwendbar gewesen ist und die Hausdurchsuchung dann am folgenden Tag mit einem neuen Stempel fortgesetzt werden mußte.
Bei einer von der belangten Behörde beantragten Hausdurchsuchung darf der Adressat wohl davon ausgehen, dass die belangte Behörde über einen funktionsfähigen Stempel verfügt. Dies schon deshalb, damit die Hausdurchsuchung nicht durch die Neubeschaffung funktionsfähigen Stempel überlang ausgedehnt wird.
e. Die Unterlagen der belangten Behörde wurden nicht (wie üblich) über die gesamte Hausdurchsuchung hinweg fortlaufend per Sachbearbeiter nummeriert (beispielsweise „FP1", „FP2" etc), sondern es wurde - mitunter mehrmals pro Tag - eine neue Liste mit „FP1" begonnen. Das hat dazu geführt, dass die Dokumente nunmehr nicht mehr eindeutig identifizierbar sind: So gibt es zB mehrere Unterlagen „FP1". Durch die Art der (mangelhaften) Protokollierung ist bei einigen Dokumenten die Fundquelle bzw. der Mitarbeiter dem sie zugeordnet werden nicht mehr feststellbar.
Bei einer Hausdurchsuchung handelt es sich um einen der schwersten Grundrechtseingriffe. Die hausdurchsuchenden Behörden sind daher verp?ichtet, eine besondere Professionalität an den Tag zu legen, um die aus der Hausdurchsuchung entstehenden Grundrechtsbeschränkungen so gering als möglich zu halten. Das Vorgehen der belangten Behörde genügt dieser (grundrechtsinhärenten) Verpflichtung nicht.
V.13. Einsicht in von Hausdurchsuchungsbefehl nicht gedeckten Unterlagen:
Die belangte Behörde hat, obwohl mehrfach auf die diesbezügliche Rechtswidrigkeit hingewiesen wurde, exzessiv und wiederholt Unterlagen eingesehen, die nicht vom Umfang des Hausdurchsuchungsbefehls gedeckt waren und weit über den eigentlichen Zweck der beantragten Hausdurchsuchung hinaus gegangen sind. Die von der belangten Behörde eingesehenen Unterlagen betreffend allenfalls trilaterale Verstöße überschreiten allesamt den Hausdurchsuchungsbefehl, der Iediglich für trilateraie Verstöße in dem Produktbereich Bier erlassen worden ist.
Ungeachtet des im Hausdurchsuchungsbefehls definierten Zwecks nahm etwa die belangte Behörde rechtswidrig Einsicht in Unterlagen betreffend den Großhandel, betreffend interne Anweisungen, betreffend die internationale Einkaufskooperation XXXX (an welcher die Beschwerdeführerinnen nicht teilnehmen) und betreffend Anwaltskorrespondenz, hat hiervon rechtswidrig Kopien angefertigt, eine Erstellung von zweiten Kopien an den Antragsgegnerinnen unterlassen und diese Kopien ohne entsprechende Zusage vom Firmengelände der Antragsgegnerinnen verbracht.
Entgegen gesetzlicher Deckung wurden zu Beginn der Hausdurchsuchung persönliche Befragungen der Mitarbeiter der Beschwerdeführerinnen durchgeführt und hierüber Aktenvermerke erstellt. Die belangte Behörde darf im Zuge einer Hausdurchsuchung keine Vernehmungen oder Befragungen durchführen.
Vom Hausdurchsuchungsbefehl ist nur die Einsicht in Dokumente betreffend das Marktverhalten zwischen XXXX und den Beschwerdeführerinnen umfasst, nicht jedoch sämtliche Unterlagen zur Unternehmensstruktur von XXXX. Dennoch hat die belangte Behörde derartige XXXX betreffende Dokumente eingesehen, mitgenommen und kopiert. Vgl FP 33 und 34 vom 01.03.2012 zB Ordner aus dem Vorstandsbüro XXXX.
Dasselbe gilt für die Unterlagen der XXXX: hier wurden folgende Unterlagen mehrfach von XXXX eingesehen in der Rechtskoordination (PF 2) und von XXXX (PC ML 1).
Zu Beginn der Hausdurchsuchung, wurde trotz eines aufrechten Antrages auf Totalversiegelung (vgl. oben V.7.) von Mitarbeitern der belangten Behörde in die Anwaltskorrespondenz im Büro der Rechtskoordination Einsicht genommen. Diese - seitens der belangten Behörde nachweislich zu einem Zeitpunkt als ein Gesamtversiegelungsantrag aufrecht gewesen (Montag, den 28.2.2012 zwischen 9 und 12 Uhr) ist - eingesehene Anwaltskorrespondenz betrifft unter anderem Anwaltskorrespondenz mit RA XXXX betreffend XXXX sowie die durch XXXX im Büro der Rechtskoordination eingesehene Unterlagen PF 5, PF 13 und PF 14 sowie die durch XXXX durchsuchte und eingesehene Anwaltskorrespondenz betrifft zB MD 14.
V.14. Mehrfache Durchsuchung derselben Orte / Personen / Daten:
Der Arbeitsplatz von Herrn XXXX, wurde am ersten Tag von zwei Mitarbeitern der Bundeswettbewerbsbehörde den gesamten Tag lang durchsucht, am zweiten Tag von einem weiteren Beamten der BWB und am dritten Tag folgte die Erklärung der Bundeswettbewerbsbehörde, dass am ersten Tag nach anderen Stichwörtern gesucht wurde als am zweiten Tag.
Kästen mit Unterlagen im Bereich des Zentraleinkaufes wurden am ersten Tag von XXXX durchsucht, dieselben Kasten wurden in der Nacht nochmals von XXXX durchsucht. Begründet wurde dies mit dem Vorwand, „neue Verdachtsmomente" zu haben. Dass dieser Vorwand unhaltbar ist, kann dadurch belegt werden, dass dieselben Mitarbeiter dieselben Unterlagen von diesen Arbeitsplätzen und Orten ausdruckten und indizierten.
Das mehrmalige Untersuchen derselben Arbeitsplätze kann nicht anders als durch eine unabgestimmte Vorgangsweise der belangten Behörde erklärt werden. Als hausdurchsuchende Behörde wäre sie verfassungsrechtlich dazu verpflichtet gewesen, eine Vorgangsweise zu wählen, die in die Grundrechte der Beschwerdeführerinnen möglichst geringfügig eingreift. Tatsachlich wurde eine Vorgangsweise gewählt, die auf die lnteressen der Beschwerdeführerinnen keinerlei Rücksicht genommen hat.
V.15. Rechtswidrige Presseberichterstattung
Bei der belangten Behörde handelt es sich um eine Verwaltungsbehörde. Als solche hat sie gemäß § 11 Abs 2 WettbG das AVG zumindest teilweise anzuwenden; so wird insb auf § 7 AVG - also auf jene Bestimmung, die Unvereinbarkeitsregelungen enthält, - verwiesen. Dieser Verp?ichtung zur unvoreingenommenen Suche nach der materiellen Wahrheit ist die belangte Behörde nicht nachgekommen.
Ganz im Gegenteil:
a. Die belangte Behörde gab zu der durchgeführten Hausdurchsuchung an, dass sie gegen die Beschwerdeführerinnen wegen des Verdachts illegaler Preisabsprachen ermittle. Am Freitag, dem 2. März 2012, äußerte die belangte Behörde, öffentlich die Vermutung, dass es bei den Beschwerdeführerinnen illegale Preisabsprachen gäbe. Die sich auf die ihr gesetzlich zustehenden Rechte berufenden Beschwerdeführerinnen wurden öffentlich als „sehr aggressiv" denunziert.
b. Die belangte Behörde hat am Freitag, dem 2. März 2012, „ausgesuchte" Journalisten zu einem „Hintergrundgespräch" für den Montag, den 5. März 2012, eingeladen. Bei diesem Termin gab sie bekannt, bei der Hausdurchsuchung die „rauchende Pistole" (sic!) gefunden zu haben.
Diese Art der Berichterstattung ist nicht nur geschäftsschädigend, sondern eine mediale Vorverurteilung, die den verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorgaben eklatant widerspricht.
V.16. Störung des Geschäftsbetriebs / unzulässige Anhaltung
Die Mitarbeiterin Frau XXXX wurde unter Hinweis auf die in Kürze stattfindende Durchsuchung ihrer Computer über 12 Stunden lang an ihren Arbeitsplatz gebunden. Dies dadurch, dass die belangte Behörde von dieser Mitarbeiterin verlangte, dass sie entweder ihren Computer unbeobachtet geöffnet lassen sollte (und so der belangten Behörde ungehinderten Zugriff auch auf alle privaten Daten gewähren sollten) oder eben warten müsste; dies eben auch bis spät in die Nacht.
Damit hat die belangte Behörde die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Privatsphäre (Art 8 Abs 1 EMRK) und Datenschutz (§ 1 DSG) der Mitarbeiter der Beschwerdeführerinnen verletzt.
V.17. Unzulässiger Druck
Während der Hausdurchsuchung wurden die Mitarbeiter und Vertreter der Beschwerdeführerinnen wiederholt durch die Androhung von Bußgeldern unter Druck gesetzt, sich selbst zu belasten oder zusätzliche lnformationen und Betriebsmittel bereit zu stellen. Diese Druckmittel stehen der belangten Behörde nicht zu. Sie darf während einer Hausdurchsuchung oder für allenfalls als mangelhaft empfundene Kooperation der Beschwerdeführerinnen keine Bußgelder verhängen. Eine Drohung mit solchen Bußgeldern ist die Ausübung von unzulässigem Zwang.
Weiters wurden dem für die Einsicht in die privaten Daten seitens Betriebsrats hinzugezogenen Mitarbeiter der Beschwerdeführerinnen XXXX strafrechtliche Konsequenzen angedroht."
Mit Bescheid des UVS Niederösterreich vom 17.4.2012, GZ: Senat-MB-12-0014 bis Senat-MB-12-0047, wurde die Maßnahmenbeschwerde als unzulässig zurückgewiesen.
Mit Erkenntnis des VfGH vom 1.12.2012, B 619/12-10, wurde die Behandlung der gegen den Bescheid des UVS Niederösterreich vom 17.4.2012, GZ: Senat-MB-12-0014 bis Senat-MB-12-0047, erhobenen Beschwerden der erst- bis sechstbeschwerdeführenden Gesellschaften abgelehnt. Der Bescheid wurde jedoch in Ansehung der siebent- bis vierunddreißigstbeschwerdeführenden Gesellschaften aufgehoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass es nicht nachvollziehbar sei, dass sich der Umfang des Hausdurchsuchungsbefehls auch auf nicht in diesem namentlich genannte Unternehmen erstreckt.
Mit Erkenntnis des VwGH vom 12. September 2013, 2013/04/0005 ua, wurde der Bescheid des UVS Niederösterreich vom 17.4.2012 GZ: Senat-MB-12-0014 bis Senat-MB-12-0047, (auch in Ansehung der erstbis sechstbeschwedeführenden Gesellschaften) aufgehoben. Darin wird ua ausgeführt:
"2.2. Die belangte Behörde hat - ohne sich mit dem Vorbringen der beschwerdeführenden Parteien betreffend die ihrer Ansicht nach exzessive Durchführung der Hausdurchsuchung nach einem entsprechenden Beweisverfahren beweiswürdigend auseinanderzusetzen und ohne nähere Feststellungen über den Ablauf der Hausdurchsuchung zu treffen - ihre Unzuständigkeit damit begründet, dass die Hausdurchsuchung den Rahmen der richterlichen Anordnung nicht überschritten habe. Eine nähere Begründung für diese Auffassung findet sich im angefochtenen Bescheid nicht.
Aufgrund dessen könnte der angefochtene Bescheid nur dann bestehen bleiben, wenn selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der beschwerdeführenden Parteien davon auszugehen wäre, dass sämtliche in der Maßnahmenbeschwerde als rechtswidrig geltend gemachten Handlungsweisen der Organe der Bundeswettbewerbsbehörde durch die gerichtliche Anordnung gedeckt waren und daher keine offenkundige Überschreitung des richterlichen Befehles vorgelegen sein kann.
2.3. Die Beschwerde macht diesbezüglich geltend, die Bundeswettbewerbsbehörde habe beim Kartellgericht einen Hausdurchsuchungsbefehl beantragt und erzielt, der sich auf "alle Warengruppen" ihrer Unternehmen erstreckt habe. Dabei handle es sich um eine (unzulässige) Durchsuchung in Bausch und Bogen. Dem ist zu erwidern, dass ein allenfalls zu weit gefasster richterlicher Hausdurchsuchungsbefehl im gerichtlichen Rechtsmittelverfahren hätte bekämpft werden müssen.
2.4. Die Beschwerde macht weiters geltend, die Bundeswettbewerbsbehörde habe - wie auch schon der Verfassungsgerichtshof festgestellt habe - systematisch Dokumente durchsucht, die vom Hausdurchsuchungsbefehl nicht umfasst gewesen seien. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seiner oben zitierten Entscheidung in Bezug auf die beschwerdeführenden Parteien keine Durchsuchung von Dokumenten beanstandet, die vom gerichtlichen Hausdurchsuchungsbefehl nicht umfasst gewesen wären. Insofern erweist sich dieses Beschwerdevorbringen als nicht nachvollziehbar.
2.5. Die Beschwerde rügt auch die Dauer der Hausdurchsuchung als exzessiv lang. Sie kritisiert vor allem, dass die Hausdurchsuchung in den Nachtstunden bzw. über das Wochenende unterbrochen und ohne neuen Hausdurchsuchungsbefehl wieder aufgenommen worden sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass der gerichtliche Hausdurchsuchungsbefehl keine Einschränkungen enthielt, die es der Bundeswettbewerbsbehörde untersagt hätten, die (umfangreiche) Hausdurchsuchung mit kurzfristigen Unterbrechungen in den Nachtstunden bzw. am Wochenende durchzuführen. Auch nach dem Sinn und Zweck der Maßnahme ist nicht zu erkennen, dass eine mehrtägige Hausdurchsuchung mit kurzen Unterbrechungen vom gerichtlichen Hausdurchsuchungsbefehl nicht gedeckt gewesen wäre.
2.6. Schließlich rügt die Beschwerde einzelne Modalitäten der Hausdurchsuchung als gesetzwidrig (mehrfache Durchsuchung derselben Arbeitsplätze, unterlassener Vorweis des Hausdurchsuchungsbefehles, keine Befragung zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung), die nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung den Zusammenhang des Organhandelns mit der richterlichen Anordnung nicht durchbrechen und auch keine selbständigen (bei der belangten Behörde geltend zu machenden) Maßnahmen darstellen.
2.7. Berechtigung kommt der Beschwerde aber insoweit zu, als sie geltend macht, die Hausdurchsuchung sei nicht nur im XXXX (auf das sich der Hausdurchsuchungsbefehl örtlich bezogen habe), sondern auch in anderen Räumlichkeiten der beschwerdeführenden Parteien durchgeführt worden. Sollte dieses Vorbringen zutreffen, so könnte eine Durchsuchung dieser Räumlichkeiten sich nicht auf den gerichtlichen Hausdurchsuchungsbefehl stützen. Insofern ließe sich eine Unzuständigkeit der belangten Behörde auch nicht begründen.
2.8. Auch das weitere Vorbringen der beschwerdeführenden Parteien, im Zuge der Hausdurchsuchung sei am 28. Februar 2012 eine Festplatte ohne Genehmigung der beschwerdeführenden Parteien entfernt und am Sitz der Bundeswettbewerbsbehörde hinterlegt worden, ohne dass hierfür eine gesetzliche Deckung bestanden habe, hätte einer näheren Prüfung durch die belangte Behörde bedurft.
Nach der im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung noch gültigen Rechtslage, nämlich § 12 Abs. 4 WettbG, BGBl. I Nr. 62/2002 idF BGBl I Nr. 106/2006 (die mit 1. März 2013 in Kraft getretene Neufassung des § 12 Abs. 4 leg. cit. idF BGBl. I Nr. 13/2013 ist daher im vorliegenden Fall noch nicht anzuwenden), kamen der Bundeswettbewerbsbehörde bei der Hausdurchsuchung die im § 11a Abs. 1 Z. 2 und 3 leg. cit. genannten Befugnisse zu. Diese umfassten u.a. die Befugnis, geschäftliche Unterlagen, unabhängig davon, in welcher Form diese vorliegen, einzusehen und zu prüfen oder durch geeignete Sachverständige einsehen und prüfen zu lassen, sowie Abschriften und Auszüge der Unterlagen anzufertigen. Der OGH als Rekursgericht in Kartellsachen hat dazu ausgeführt, dass die Hausdurchsuchung nach § 12 WettbG - im Gegensatz zur Hausdurchsuchung im Strafverfahren - nicht auch die Beschlagnahme umfasst. Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollen keine Beschlagnahmen stattfinden, sondern Kopien bzw. Ausdrucke der relevanten Unterlagen angefertigt werden, um den Eingriff in die Sphäre der Unternehmen möglichst gering zu halten. Somit sei zwar das Kopieren von Datenträgern erlaubt, nicht aber die Beschlagnahme von Datenträgern (vgl. OGH vom 20. Dezember 2011, 16 Ok 7/11 u.a.).
Sollte die Bundeswettbewerbsbehörde somit im Zuge der Hausdurchsuchung nicht bloß Datenträger kopiert, sondern - gegen den Willen der beschwerdeführenden Parteien und ohne gerichtliche Anordnung - aus den Firmenräumlichkeiten entfernt und bei der Behörde deponiert haben, läge darin keine durch den Hausdurchsuchungsbefehl gedeckte Maßnahme, die der Prüfkompetenz der belangten Behörde entzogen wäre."
Mit Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 11.3.2014 brachten diese vor, dass am 29.2.2012 das Büro von XXXX und von XXXX ohne Beiziehung einer Vertrauensperson durchsucht worden sei. XXXX sei Geschäftsführer der XXXX (24. Beschwerdeführer).
Die mündliche Verhandlung fand am 3.4.2014, 2.5.2014 und 3.6.2014 im Bundesverwaltungsgericht statt.
Mit Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 23.5.2014 beantragten diese das Verfahren auszusetzen und dem EuGH eine Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Darüber hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen:
2. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)
Mit Beschluss vom 3. Februar 2012 ordnete das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht über Antrag der BWB gemäß § 12 Abs. 2 und 3 Wettbewerbsgesetz (WettbG) eine Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der erst- bis sechstbeschwerdeführenden Parteien am Standort XXXX, an. Dieser Hausdurchsuchungsbefehl lautete in seinem Spruch wörtlich wie folgt (Zitat ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen):
"Hausdurchsuchungsbefehl
Das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht ordnet durch den Senatsvorsitzenden XXXX über Antrag der Antragstellerin Bundeswettbewerbsbehörde, Praterstraße 31, 1020 Wien, bei den
Antragsgegnerinnen ... [erst- bis sechstbeschwerdeführende Parteien]
alle in XXXX, wegen des begründeten Verdachts der Teilnahme an wettbewerbswidrigen Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen, die gegen § 1 KartG bzw Art 101 AEUV verstoßen, und zwar betreffend Preisabstimmungen zwischen den Unternehmen der Antragsgegnerinnen und ihren Lieferanten für alle Produktgruppen, Preisabstimmungen zwischen den Unternehmen der Antragsgegnerinnen und ihren Mitbewerbern im Lebensmitteleinzelhandel über die Lieferanten (Sternkartell) für die Produktgruppe Bier sowie Abstimmung des Mar(k)tverhaltens, ua der Endverkaufspreise, zwischen den Unternehmen der Antragsgegnerinnen und XXXX, gemäß § 12 Abs1 und 3 WettbG eine Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der genannten Unternehmen in XXXX an.
Mit der Durchführung der Hausdurchsuchung und der Zustellung dieser Entscheidung an die betroffenen Unternehmen wird gem §12 Abs 3 WettbG die Bundeswettbewerbsbehörde beauftragt. Diese wird weiters ersucht, dem Kartellgericht über die Ausführung dieser Aufträge umgehend Bericht zu erstatten.
Gegen diesen Beschluss steht ausschließlich das Rechtsmittel des Rekurses offen; dieses hat keine aufschiebende Wirkung." (Akt der BWB)
Die Hausdurchsuchung fand in der Zeit zwischen dem 27. Februar 2012 und dem 6. März 2012 statt. (Akt der BWB, Niederschrift der Hausdurchsuchung der BWB)
Die Hausdurchsuchung hat am 27.2.2012 in der Früh begonnen. XXXX und ca. 15 andere Mitarbeiter der BWB (darunter XXXX, XXXX und XXXX) sowie ca. 15 begleitende Mitarbeiter der Polizei haben das Gebäude in XXXX, kurz vor 09.30 Uhr betreten. Beim Empfang hat sich XXXX namentlich vorgestellt und gesagt, dass er den Vorstandsvorsitzenden sprechen möchte um ihm ein gerichtliches Schriftstück zuzustellen. Die Mitarbeiter der BWB wurden dann in die Vorstandsetage geführt, wo eine Besprechung stattfand, dabei wurde der Hausdurchsuchungsbefehl den dort befindlichen Vorstandsmitglieder bzw. der Frau XXXX (Leiterin der Rechtsabteilung) zugestellt. (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, S.6f; Niederschrift der Hausdurchsuchung der BWB)
Es wurde den Mitarbeitern der BWB ein Plan vorgelegt, der nicht sehr übersichtlich war. Es handelte sich um einen sehr kleinen Plan, der kleiner war als im Format A5 und lediglich einen groben Überblick bot, welche Firmen wo untergebracht sind. In den zu durchsuchenden Gebäuden waren die Räumlichkeiten abschnittsweise gesichert, d.h. man konnte nur mit einem Zutrittschip oder vom Werkschutz begleitet die entsprechenden Gebäudeteile betreten. Es war den Mitarbeitern der BWB vom Beginn der Hausdurchsuchung bis zum Ende nicht möglich sich im Gebäude frei zu bewegen. (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, S.6f)
Es gab nicht nur elektronische Zugangssperren, sondern jeder Mitarbeiter der BWB hatte mehrere Personen um sich, die ihn vom Betreten des Gebäudes bis zum Verlassen ständig begleitet haben. Es war den Mitarbeitern der BWB nicht möglich, irgendeinen Schritt frei zu machen. Jeder Mitarbeitern der BWB hatte zwei bis vier "Schatten", die ihn begleitet haben und zwar sofort ab der Anfangsbesprechung. Die Mitarbeiter der BWB wurden dann in die wesentlichen Teile der zu durchsuchenden Unternehmen geführt und haben mit der Durchsuchung begonnen. Sie untersuchten Unterlagen in Papierform und auch PC¿s von XXXX Mitarbeitern. Der jeweilige XXXX Mitarbeiter hat dabei das Passwort für den PC eingegeben und der Mitarbeiter der BWB konnte seine Arbeit beginnen. Sobald etwas für die BWB Interessantes am PC gefunden wurde, wurde dies sofort ausgedruckt. Bei Papierunterlagen wurde eine Kopie angefertigt. Originale, sowohl in Papier als auch in elektronischer Form, blieben immer dort, wo sie waren. Parallel dazu hat XXXX den IT-Verantwortlichen von XXXX angewiesen, IT-Daten auf die mitgebrachten Festplatten der BWB zu kopieren. (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, S.7f; Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, S.14)
Es wurden von der BWB Festplatten der Marke Buffalo mit 1.0 TB Speichervolumen und einem schnellen USB 3.0 Anschluss verwendet. Die Kopie wurde immer nur von Mitarbeitern des XXXX auf eine Festplatte der BWB gezogen, nicht von Mitarbeiter der BWB, da dies technisch mangels Passwort nicht möglich gewesen wäre. (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, S.8; Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, S.14)
Das von der BWB bei der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014 vorgelegte Kuvert enthielt eine Schachtel der Marke "Buffalo".
Inhalt der Schachtel ist eine Festplatte der Marke Buffalo, Modell:
HAT-HX 1.0 TU3 mit der Nr. 45533310402408 sowie ein offenbar dazu gehöriger Netzteil. Solche Typen von Festplatten wurden von der BWB in dieser Phase mehrfach bei Hausdurchsuchungen eingesetzt (mündliche Verhandlung vom 3.4.2014, S.9; Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, S.9)
Die Durchsuchung hat im Wesentlichen im XXXX stattgefunden, wobei einzelne andere Bereiche des Konzerns an anderen Objekten waren z.B. die IT, die im XXXX war. Die Gebäudestruktur war sehr komplex und mit enormen Ausmaßen. Im XXXX geht man zum Teil 10 Minuten von einem Ende zum anderen. XXXX hat deshalb dieses Thema erörtert und XXXX hat sich einverstanden erklärt, dass wenn andere Bereiche betroffen sind auch diese von der Durchsuchung umfasst sein dürfen. Das wurde sowohl mündlich als auch schriftlich (mit E-Mail von XXXX vom 28.2.2012) bestätigt, weil auch über den Standort XXXX geredet wurde. Dessen Durchsuchung wurde den Mitarbeitern der BWB anfangs auch freiwillig gestattet, falls sie das wünschen. Dies ist etwa 20 Autominuten entfernt. Die freiwillige Bereitschaft zur Durchsuchung von XXXX wurde anschließend zurückgezogen, jedoch nicht bezüglich des Standortes XXXX. Für den Standort XXXX gab es eine Einwilligung der zu durchsuchenden Unternehmen für alle Gebäude die auch nicht XXXX sind. Für XXXX wurde von der BWB deshalb auch ein eigener Hausdurchsuchungsbefehl erwirkt. (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, S.10; Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, S.5; Niederschrift der Hausdurchsuchung der BWB S. 2a unten und 2b oben)
Zu Beginn der Hausdurchsuchung am 27.2.2012 um 09.00 Uhr hat XXXX / BWB beim Haupteingang Herrn XXXX von der XXXX in einem Meetingraum getroffen und die näheren Details betreffend die IT-Sicherung abgeklärt. Von den Fallbearbeitern der BWB hat er ein Organigramm von der XXXX erhalten. Darin waren Personen angestrichen deren Daten es zu sichern galt. Herr XXXX führte ihn dann zu einem anderen Gebäude, wobei er dabei über die Straße gegangen ist. Ihm wurde mitgeteilt, dass es sich dabei um das IT-Gebäude handelt. Herr XXXX hat seine Mitarbeiter angewiesen, dass sie die Mailboxen (der E-Mailverkehr der jeweiligen Personen) sowie die Homelaufwerke (worauf nur der einzelne Benutzer Zugriff hat) und sowie Sharelaufwerke (Laufwerke worauf mehrere Personen Zugriff haben) auf einen Platz im Server kopieren. Daraufhin wurden diese Daten von Bediensteten der XXXX auf die von der BWB mitgebrachte Festplatte kopiert. Es handelt sich um eine Festplatte wie sie dem Akt beiliegt. Dies ist alles am 27.02.2012 passiert und an diesem Tag auch abgeschlossen worden, bis etwa 18.00 Uhr. Dann wurde die Festplatte von XXXX um ca. 18.00 Uhr an XXXX übergeben. (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, S.15; Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, S.11f; Niederschrift der Hausdurchsuchung der BWB S. 2a und 2b)
XXXX ist am 27.2.2012 also dem ersten Tag der Hausdurchsuchung mit Herrn XXXX zu dem IT-Gebäude gegangen um die Daten zu sichern, weil das die Idee von Herrn XXXX / XXXX war, da die Datensicherung schneller und zentraler erfolgen konnte als von PC zu PC zu gehen und die Daten zu sichern. Dies diente der Arbeitsvereinfachung und Beschleunigung, da die Sicherung von den einzelnen PC¿s mehrere Tage in Anspruch genommen hätte. (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, S.18; Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, S.11f)
Am Samstag den 3.3.2012 waren 3 Vertreter der BWB sowie XXXX und XXXX im XXXX. Die Vertreter der BWB haben dort EDV-Mitarbeitern der XXXX bei ihrer Tätigkeit zugeschaut. Der gesamte Aufenthalt im XXXX dauerte ca. 15-20 Minuten. (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, S.23)
Ein Mitarbeiter der BWB hat eine Kooperationsvereinbarung zwischen XXXX und XXXX vom 23.2.2006 und ein Dokument über eine Aufsichtsratsitzung XXXX vom 7.12.2011 bei der Hausdurchsuchung eingesehen. (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, S.26)
Das E-Mail von XXXX vom 28.2.2012 an XXXX mit dem Betreff "XXXX Hausdurchsuchung" lautet auszugsweise:
"Die XXXX duldet, obwohl der Hausdurchsuchungsbefehl nur auf die XXXX lautet Durchsuchungen in an deren Anschriften im selben Gebäudekomplex, nicht aber freiwillige Nachschauen an anderen Standorten." (Akt der BWB)
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen.
Bei der mündlichen Verhandlung waren die Aussagen von XXXX, XXXX, XXXX und XXXX widerspruchsfrei, schlüssig und insgesamt als glaubhaft zu erachten. Alle 4 genannten Personen hinterließen den Eindruck, dass sie bestrebt waren, offen und bereitwillig bei der Wahrheitsfindung mitzuwirken. Auch der persönliche Gesamteindruck der 4 genannten Personen in der Verhandlung war der von zuverlässigen und glaubwürdigen Beamten.
Dagegen waren die Aussagen von XXXX teilweise widersprüchlich (vgl die widersprüchliche und entgegen dem klaren Wortlaut erfolgende Aussage von XXXX über sein E-Mail vom 28.2.2012), unsachlich (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.6.2014, S.16 "Zu Beginn der Durchsuchung war das Handeln der Behörde von Ratlosigkeit geprägt... Diese Ratlosigkeit hat sich dann fallweise in Machtdemonstrationen niedergeschlagen."), ausweichend (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.6.2014, S.17 "Dazu kann ich keine Angaben machen.") und auch aufgrund des persönlichen Gesamteindrucks als weniger glaubwürdig zu erachten als jene von XXXX, XXXX, XXXX und XXXX.
Die Aussagen von XXXX und XXXX waren glaubwürdig. Zur Beweiswürdigung betreffend Frau XXXX wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Punkt 5. verwiesen.
4. Grundsätzliche rechtliche Erwägungen
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit. Da es sich in der gegenständlichen Rechtssache um eine Angelegenheit der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt wird handelt, ist nunmehr nicht mehr der UVS Niederösterreich sondern das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung über die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde zuständig.
Der VwGH führt in dem diese Sache betreffenden Erkenntnis vom 12. September 2013, Zl. 2013/04/0005 ua., aus:
"Werden solche behördlichen Akte in Durchführung richterlicher Befehle gesetzt, fallen sie nicht in den Bereich der Hoheitsverwaltung, sondern sie sind - solange die Verwaltungsorgane den ihnen durch den richterlichen Befehl gestellten Ermächtigungsrahmen nicht überschreiten - funktionell der Gerichtsbarkeit zuzurechnen. Bei offenkundiger Überschreitung des richterlichen Befehls liegt hingegen insoweit ein der Verwaltung zuzurechnendes Organhandeln vor (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 23. September 1998, Zl. 97/01/1084, 1085 und 1087, vom 6. Juli 1999, Zl. 96/01/0061, 0062, vom 20. Juni 2008, Zl. 2007/01/1166, und vom 7. Oktober 2010, Zl. 2008/17/0222; vgl. weiters etwa VfGH vom 17. Juni 1991, B 1017/90, mwN und vom 20. September 2012, B 1233/11).
Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die gesetzten Maßnahmen durch die gerichtliche Anordnung gedeckt waren. Ausgangspunkt einer entsprechenden Beurteilung ist der Wortlaut des richterlichen Befehls (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. August 2004, Zl. 2003/01/0041). Auch dessen Sinngehalt ist für die Auslegung von Bedeutung (vgl. etwa VfGH vom 17. Juni 1991, B 1017/90).
Die rechtliche Zurechnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt wird nicht schon dadurch unterbrochen, dass im Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden Förmlichkeiten unterlaufen. Durchbrochen wird der Auftragszusammenhang des Organhandelns zur richterlichen Gewalt nur durch solche Maßnahmen, die ihrem Inhalt und Umfang nach in der gerichtlichen Anordnung keine Deckung mehr finden. Eine Hausdurchsuchung auf Grund gerichtlicher Anordnung bleibt somit gleichwohl der Akt eines Gerichtes und ist deshalb der Überprüfung durch die unabhängigen Verwaltungssenate entzogen, wenn bei Durchführung der gerichtlichen Anordnung eine Gesetzwidrigkeit (z.B. die unterlassene Zustellung des Hausdurchsuchungsbefehls oder die unterlassene Befragung des Betroffenen vor Beginn der Hausdurchsuchung) unterläuft. Die Modalitäten und die näheren Umstände, unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgte, sind keine vor den unabhängigen Verwaltungssenaten selbständig bekämpfbaren Maßnahmen. Bei einer auf Grund eines richterlichen Befehls durchgeführten Hausdurchsuchung ist auch die Vorgangsweise bei Durchsetzung des Hausdurchsuchungsbefehls dem Gericht zuzurechnen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 23. September 1998, Zlen. 97/01/1084, 1085 und 1087, vom 6. Juli 1999, Zl. 96/01/0061, 0062, vom 16. Februar 2000, Zl. 96/01/0233, vom 17. Mai 1995, Zl. 94/01/0763; ebenso VfGH vom 30. September 1991, B 1108/90, und vom 26. September 1988, B 608/87, u.a.).
Diese Grundsätze gelten - wie im Hinblick auf den Beschluss des Obersten Gerichtshofes (OGH) vom 6. Juni 2012, 16 Ok 2/12, festzuhalten ist - auch für Hausdurchsuchungen nach § 12 WettbG. Dementsprechend kommt eine Überprüfung der Vorgangsweise der Bundeswettbewerbsbehörde anlässlich einer gerichtlich angeordneten Hausdurchsuchung durch die unabhängigen Verwaltungssenate auch in diesen Fällen nur in Betracht, soweit es zu einer offenkundigen Überschreitung des richterlichen Befehls ("Exzess") gekommen ist (vgl. in diesem Sinn bereits das in der gegenständlichen Angelegenheit ergangene Erkenntnis des VfGH vom 1. Dezember 2012, B 619/12-10, mwN, wonach eine Rechtsschutzlücke nicht zu erkennen ist)."
Der Hausdurchsuchungsbefehl ordnet (verkürzt dargestellt) eine Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der erst- bis sechstbeschwerdeführende Parteien in XXXX, wegen des begründeten Verdachts der Teilnahme an wettbewerbswidrigen Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen und zwar betreffend Preisabstimmungen zwischen den Unternehmen der Antragsgegnerinnen und ihren Lieferanten für alle Produktgruppen an. Schon diese verkürzte Darstellung zeigt, dass sich der Hausdurchsuchungsbefehl örtlich auf die Geschäftsräumlichkeiten der erst- bis sechstbeschwerdeführende Parteien in XXXX, bezieht und inhaltlich kaum beschränkt ist (arg.: "alle Produktgruppen", "ihren Lieferanten"). Die Hausdurchsuchung war jedoch beschränkt auf die Geschäftsräumlichkeiten der erst- bis sechstbeschwerdeführende Parteien. Die Hausdurchsuchung unterlag jedoch keiner Beschränkung hinsichtlich einer bestimmten Produktgruppe oder betreffend Preisabstimmungen mit bestimmten Lieferanten. Somit durfte die Bundeswettbewerbsbehörde in den Geschäftsräumlichkeiten der erstbis sechstbeschwerdeführende Parteien in XXXX, zeitlich unbeschränkt jedenfalls sämtliche geschäftlichen Unterlagen, unabhängig davon, in welcher Form diese vorlagen, einsehen und prüfen sowie Abschriften und Auszüge der Unterlagen anfertigen, da alle diese geschäftlichen Unterlagen Aufschluss über Preisabstimmungen zwischen den Unternehmen der Antragsgegnerinnen und ihren Lieferanten für alle Produktgruppen geben könnten (vgl dazu auch VwGH 12. September 2013, 2013/04/0005 ua, Pkt 2.8).
Mit Erkenntnis des VwGH vom 12. September 2013, 2013/04/0005 ua, wurde der Bescheid UVS Niederösterreich vom 17.4.2012 GZ: Senat-MB-12-0014 bis Senat-MB-12-0047, zwar aufgehoben, allerdings wurde zu den meisten Punkten der Beschwerde ausgesprochen, dass dabei selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der erst- bis sechstbeschwerdeführenden Parteien davon auszugehen ist, dass diese in der Maßnahmenbeschwerde als rechtswidrig geltend gemachten Handlungsweisen der Organe der BWB durch die gerichtliche Anordnung gedeckt waren und daher keine offenkundige Überschreitung des richterlichen Befehles vorgelegen sein kann. Inhaltlich gilt dies auch für das (gleiche) Vorbringen der siebent- bis vierunddreißigstbeschwerdeführenden Gesellschaften. Es ist daher auf alle Beschwerdepunkte mit Ausnahme der im Folgenden einzeln besprochenen nicht weiter einzugehen.
Somit ist noch auf folgende Punkte der Maßnahmenbeschwerde einzugehen: Punkt V.2. Exzess in personeller Hinsicht, V.3. Exzess in räumlicher Hinsicht und V.7. bezüglich der etwaigen Beschlagnahme einer Festplatte.
5. Zu Punkt V.2. Exzess in personeller Hinsicht
Wie unter 3. 7. Abs. ausgeführt, durfte die BWB in den Geschäftsräumlichkeiten der erst- bis sechstbeschwerdeführenden Parteien in XXXX, zeitlich unbeschränkt jedenfalls sämtliche geschäftlichen Unterlagen, unabhängig davon, in welcher Form diese vorlagen, einsehen und prüfen sowie Abschriften und Auszüge der Unterlagen anfertigen.
Wenn die Beschwerdeführerinnen vorbringen, dass die belangte Behörde überdies auch offenbar in den Räumlichkeiten der XXXX Unterlagen der - in XXXX, ansässigen - XXXX durchgesehen und deren lnhalt geprüft habe und der Hausdurchsuchungsbefehl sich nicht die XXXX beziehe, so übersieht sie, dass die XXXX ausdrücklich im Hausdurchsuchungsbefehl genannt ist und im Übrigen das im obigen Absatz Gesagte gilt. Dass die genannte Durchsuchung in Räumlichkeiten der siebent- bis vierunddreißigstbeschwerdeführenden Gesellschaften stattgefunden hätte, wurde von den Beschwerdeführerinnen weder behauptet noch ist dies hervorgekommen. Daher kann es sich bei der Durchsuchung von Unterlagen der XXXX im Rahmen der gegenständlichen Hausdurchsuchung um keine offenkundige Überschreitung des gegenständlichen Hausdurchsuchungsbefehls handeln.
Mit Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 11.3.2014 brachten diese vor, dass am 29.2.2012 das Büro von XXXX und von XXXX ohne Beiziehung einer Vertrauensperson durchsucht worden sei. XXXX sei Geschäftsführer der XXXX (24. Beschwerdeführer).
Bei der Befragung von Frau XXXX (Angestellte bei der Zweitbeschwerdeführerin) am 3.6.2014 hat sich ergeben, dass das Büro von XXXX sich in XXXX, befindet und mit einem Türschild versehen ist, auf welchem stand: Merger and Acquisition und darunter XXXX. Die Angaben von Frau XXXX, wonach XXXX sich Ende Februar bzw Anfang März 2012 im Zimmer von XXXX befunden und dieses durchsucht haben soll sind unglaubhaft, weil sich Frau XXXX bei der Befragung einer dramatischen und übertriebenen Darstellung bedient hat (arg.: Herr XXXX sei vor ihr "geflüchtet") und weil sowohl XXXX als auch XXXX sich entsprechend ihren glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen an ein solches Vorkommen nicht erinnern können. Die Aussagen von XXXX und XXXX sind auch deshalb glaubwürdiger, weil beide und auch andere Mitarbeiter der BWB glaubwürdig vorgebracht haben, dass alle Mitarbeiter der BWB grundsätzlich immer einen oder mehrere "Schatten" - also Mitarbeiter der erst bis sechstbeschwerdeführenden Parteien oder Anwälte die die Durchsuchung der BWB Mitarbeiter überwachten - hatten (Aussage XXXX Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, Seite 7; Aussage XXXX Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, Seite 4). Warum Herr XXXX einen solchen "Schatten" nicht gehabt haben soll, ist nicht ersichtlich. Es war weiters zu berücksichtigen, dass die Zeugin XXXX erst spät nämlich beim zweiten Verhandlungstermin namhaft gemacht worden ist. Auch dieser Umstand hat nicht zur Glaubwürdigkeit des diesbezüglichen Vorbringens der Beschwerdeführerinnen beigetragen. Es ist daher davon auszugehen, dass Herr XXXX das Zimmer von XXXX nicht durchsucht hat. Im Übrigen würde, selbst wenn man davon ausginge, dass die Durchsuchung so wie von Frau XXXX dargestellt stattgefunden hätte, eine solche Durchsuchung keine offenkundige Überschreitung des richterlichen Befehls darstellen, da der Name der Gesellschaft deren Geschäftsführer XXXX war (XXXX) nicht auf dem Türschild ausgewiesen war und damit eine Durchsuchung von Geschäftsräumlichkeiten einer nicht vom Hausdurchsuchungsbefehl umfassten Gesellschaft nicht offenkundig war.
Weiters konnte aufgrund des Vorbringens der Beschwerdeführerinnen festgestellt werden, dass ein Mitarbeiter der BWB eine Kooperationsvereinbarung zwischen XXXX und XXXX vom 23.2.2006 und ein Dokument über eine Aufsichtsratsitzung XXXX vom 7.12.2011 bei der Hausdurchsuchung eingesehen hat. Wie unter 3. 7. Abs. ausgeführt, durfte die Bundeswettbewerbsbehörde in den Geschäftsräumlichkeiten der erst- bis sechstbeschwerdeführenden Parteien in XXXX, zeitlich unbeschränkt jedenfalls sämtliche geschäftlichen Unterlagen, unabhängig davon, in welcher Form diese vorlagen, einsehen und prüfen sowie Abschriften und Auszüge der Unterlagen anfertigen. Daher liegt keine offenkundige Überschreitung des gegenständlichen Hausdurchsuchungsbefehls vor.
6. Zu Punkt V.3. Exzess in räumlicher Hinsicht
Die Beschwerdeführerinnen haben vorgebracht, dass ein Exzess in räumlicher Hinsicht vorliegen würde, weil die Hausdurchsuchung auch im XXXX vorgenommen worden sei.
Zu diesem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen verwies die belangte Behörde auf das E-Mail von XXXX vom 28.2.2012. Diesem E-Mail kann entnommen werden, dass obwohl der Hausdurchsuchungsbefehl nur auf die XXXX lautet, Durchsuchungen in anderen Anschriften im selben Gebäudekomplex geduldet werden, nicht aber freiwillige Nachschauen an anderen Standorten. Dies kann - zumal zum damaligen Zeitpunkt die Durchsuchung auch im anderen Standort XXXX diskutiert und auch von den erst- bis sechstbeschwerdeführenden Parteien zeitweise genehmigt wurde (Aussage XXXX Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, Seite 5f; Niederschrift der Hausdurchsuchung der BWB S. 2a und 2b) - nur so interpretiert werden, dass die erst- bis sechstbeschwerdeführenden Parteien - um "die Durchsuchung alsbald abzuschließen" (Zitat E-Mail von XXXX vom 28.2.2012) mit einer Ausdehnung des Hausdurchsuchungsbefehls in räumlicher Hinsicht auch auf die "andere Anschrift" XXXX, zugestimmt haben. Dieses Ergebnis wird auch durch die glaubwürdige Aussage von XXXX (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, Seite 11) untermauert, wonach die BWB ohne Einverständnis andere Teile des Gebäudekomplexes nicht betreten hätte. Eine offenkundige Überschreitung des gegenständlichen Hausdurchsuchungsbefehls liegt daher bei dem Betreten des XXXX durch Mitarbeiter der BWB am 3.3.2012 nicht vor. Dies gilt aber auch für das Betreten des XXXX durch Mitarbeiter der BWB am 27.2.2012. Dieses Datum liegt zwar vor dem E-Mail von XXXX vom 28.2.2012, das Betreten basierte jedoch auf Freiwilligkeit und erfolgte aufgrund der dadurch erreichten Beschleunigung des Abschlusses der Arbeiten im Interesse und mit Zustimmung der erstbis sechstbeschwerdeführenden Parteien (Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, S.18; Aussage XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, S.11f).
Im Übrigen hat entsprechend den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen von XXXX (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, Seite 15ff) eine Hausdurchsuchung im XXXX nicht stattgefunden. Vielmehr wurde das XXXX am 27.2.2012 von Mitarbeitern der BWB betreten, um Herrn XXXX / XXXX zu begleiten, der dort sein Büro und seine Mitarbeiter zur Verfügung hatte und somit die erforderliche Datensicherung am Server schneller durchführen konnte, als die Datensicherung von den einzelnen PCs durchzuführen, was mehrere Tage in Anspruch genommen hätte; weiters fanden im XXXX Besprechungen zwischen XXXX und Herr XXXX statt (Aussage XXXX Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014, Seite 18; Aussage Herr XXXX Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2014, Seite 12 ff).
Zu einer offenkundigen Überschreitung des gegenständlichen Hausdurchsuchungsbefehls durch einen Exzess in räumlicher Hinsicht ist es somit nicht gekommen.
7. Zu Punkt V.7. bezüglich der etwaigen Beschlagnahme einer Festplatte
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 12. September 2013, 2013/04/0005 ua ausgeführt: "Auch das weitere Vorbringen der beschwerdeführenden Parteien, im Zuge der Hausdurchsuchung sei am 28. Februar 2012 eine Festplatte ohne Genehmigung der beschwerdeführenden Parteien entfernt und am Sitz der Bundeswettbewerbsbehörde hinterlegt worden, ohne dass hierfür eine gesetzliche Deckung bestanden habe, hätte einer näheren Prüfung durch die belangte Behörde bedurft."
Wie unter 3. 7. Abs. ausgeführt, durfte die BWB in den Geschäftsräumlichkeiten der erst- bis sechstbeschwerdeführenden Parteien in XXXX, zeitlich unbeschränkt jedenfalls sämtliche geschäftlichen Unterlagen, unabhängig davon, in welcher Form diese vorlagen, einsehen und prüfen sowie Abschriften und Auszüge der Unterlagen anfertigen.
Zu prüfen war daher, ob zu Beginn der Hausdurchsuchung eine Kopie auf eine Festplatte der BWB gezogen wurde, oder ob eine Festplatte der beschwerdeführenden Parteien beschlagnahmt wurde.
Die Beschwerdeführer haben dazu in ihrem Schreiben vom 11.3.2014 vorgebracht, dass ein Exzess stattgefunden habe. Die Festplatte befinde sich in einem von XXXX unterschriebenen und verschlossenen Kuvert bei der BWB. Ergänzend wurde von den Beschwerdeführern "eine Rechnung über den Ankauf der von der Bundeswettbewerbsbehörde entwendeten Festplatte" vorgelegt (Beilage./11). Beilage ./11 ist eine Rechnung der Fa XXXX vom 6.3.2012 über 3 externe Festplatten der Fa. Western Digital mit einem Gesamtkaufpreis von € 278,70 inkl Ust.
Mit Schreiben vom 17.3.2014 hat die BWB dazu vorgebracht, dass es sich bei der gegenständlichen Festplatte um eine solche handeln würde, die die BWB im Vorfeld der Hausdurchsuchung erworben und selbst zur Hausdurchsuchung mitgenommen habe. Vorgelegt wurde mit Beilage ./A eine Rechnung der XXXX vom 29.7.2011 über 20 externe Festplatten "Buffalo DriveStation 1 TB USB 3.0".
Bei der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2014 wurde ein von der BWB vorgelegtes verschlossenes braunes Kuvert mit der Unterschrift "XXXX" geöffnet. Darin befand sich eine Festplatte "Buffalo DriveStation". Da der Name dieser Festplatte offenkundig mit dem von der BWB vorgelegten Rechnung übereinstimmt, ist davon auszugehen, dass die BWB diese Festplatte nicht am 27. oder 28. Februar 2012 im Zuge der Hausdurchsuchung beschlagnahmt hat, sondern dass es sich bei dieser Festplatte um eine solche handelt, die die BWB im Vorfeld der Hausdurchsuchung erworben und selbst zur Hausdurchsuchung mitgenommen hat. Gegen das Vorbringen der Beschwerdeführer spricht zusätzlich auch das Datum der von ihnen vorgelegten Rechnung (6.3.2012). Da die Festplatte der Fa. Western Digital von den erstbis sechstbeschwerdeführenden Parteien erst am 6.3.2012 gekauft worden ist, kann sie nicht am 27. oder 28. Februar 2012 eingesetzt worden sein.
Zu einer offenkundigen Überschreitung des gegenständlichen Hausdurchsuchungsbefehls bezüglich der etwaigen Beschlagnahme einer Festplatte ist es somit nicht gekommen.
Mit Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 23.5.2014 beantragten diese das Verfahren auszusetzen und dem EuGH eine Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen. Den Beschwerdeführerinnen kommt kein Recht auf Stellung eines solchen Antrages zu (vgl auch VwGH 18.11.1997, 96/08/0074), weshalb dieser zurückzuweisen war. Im Übrigen ist im gegenständlichen Fall ein Vorabentscheidungsersuchen auch nicht erforderlich; auf das Erkenntnis des VfGH vom 1. Dezember 2012, B 619/12-10, wonach eine Rechtsschutzlücke nicht zu erkennen ist, wird verwiesen.
Zusammenfassend ergibt sich somit nach umfangreicher Ermittlung des Sachverhaltes (die am 3.4.2014, 2.5.2014 und 3.6.2014 durchgeführte mündliche Verhandlung hatte eine Dauer von insgesamt über 20 Stunden) und entsprechender rechtlicher Würdigung, dass bei der durch die BWB in der Zeit zwischen dem 27. Februar 2012 und dem 6. März 2012 in den Geschäftsräumlichkeiten der erst- bis sechstbeschwerdeführenden Parteien am Standort XXXX durchgeführten Hausdurchsuchung eine offenkundige Überschreitung des Hausdurchsuchungsbefehls des Oberlandesgerichts Wien vom 3. Februar 2012 durch die BWB nicht stattgefunden hat und daher ein der Verwaltung zuzurechnendes Organhandeln nicht vorliegt. Die Maßnahmenbeschwerde war daher zurückzuweisen.
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 12. September 2013, Zl. 2013/04/0005 ua; VwGH 18.11.1997, 96/08/0074) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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