BVwG W138 2008157-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W138.2008157.1.01

Spruch

W138 2008157-1/16E BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Einzelrichter über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung der XXXX, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien vom 23. Mai 2014 im Vergabeverfahren "Lieferung von Abendprogrammen für Opern-, Schauspiel- und Konzertproduktionen Salzburger Festspiele 2014" des Auftraggebers Salzburger Festspielfonds, Hochstallgasse 1, 5020 Salzburg vertreten durch Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH, Sterneckstrasse 35, 5020 Salzburg beschlossen:

A)

Das Verfahren wird eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Am 23.05.2014 beantragte die XXXX, (im weiteren Antragstellerin) vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien neben den Anträgen die gegenständliche Ausschreibung zur Gänze für nichtig zu erklären, in eventu näher genannte Bestimmungen der Ausschreibung für nichtig zu erklären, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der Pauschalgebühren in dem Vergabeverfahren "Abendprogramme Salzburger Festspielfonds" des Salzburger Festspielfonds (im weiteren Auftraggeber), vertreten durch Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH.

Mit Schriftsatz vom 27.05.2014 teilte der Auftraggeber mit, dass sich der Auftraggeber entschlossen hätte, das eingeleitete Vergabeverfahren zu widerrufen. Der Auftraggeber habe die Unternehmer, die die Ausschreibungsunterlagen eingefordert/heruntergeladen hätten, verständigt. Der Widerruf sei darüber hinaus auf salzburg.gv.at veröffentlicht worden. Der Widerruf im Sinne des § 138 BVergG sei am 26.05.2014 erfolgt.

Mit Schriftsatz vom 10.06.2014 teilte der Auftraggeber weiters mit, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren bis zum Ende der Angebotsfrist am 06.06.2014 12:00 Uhr keine Angebote eingelangt seien. Die Widerrufsentscheidung wäre mit E-Mail vom 27.05.2014 allen bekannten Interessenten, so auch der Antragstellerin mitgeteilt worden. Die Widerrufsentscheidung sei nicht angefochten worden, insbesondere nicht von der Antragstellerin. Die Widerrufsentscheidung sei daher bestandfest und unanfechtbar geworden, dies unabhängig davon, ob die Widerrufsentscheidung nach § 140 Abs. 1-6 BVergG, also nach Einhaltung einer Stillhaltefrist zu erklären wäre, oder ob die Widerrufsentscheidung auch ohne Einhaltung einer Stillhaltefrist gemäß § 140 Abs. 7 BVergG erklärt werden hätte können. Da das Vergabeverfahren rechtswirksam widerrufen worden wäre und der Antragsteller daher kein Interesse an einer Nichtigerklärung der aufgehobenen Ausschreibung bzw. einzelner Teile der selben haben könne und auch kein Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestünde, beantragte der Auftraggeber die Anträge auf Nichtigerklärung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 26. Juni 2014 führte die Antragstellerin, soweit entscheidungswesentlich aus, dass die Rechtsansicht des Auftraggebers, dass per 26.05.2014 eine Entscheidung über den Widerruf getroffen worden wäre unrichtig sei und das Vergabeverfahren noch nicht beendet wäre. Die Erklärung der Antragsgegnerin vom 26.05.2014 bzw. 27.05.2014 sei nach ihrem objektiven Erklärungswert zu verstehen. Nach dem objektiven Erklärungswert handle es sich nicht um eine Widerrufsentscheidung, sondern eine Widerrufserklärung. Das gegenständliche Verfahren sei daher mangels ergangener Widerrufsentscheidung nach wie vor aufrecht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Salzburger Festspielfonds hat am 16.05.2014 auf salzburg.gv.at einen Lieferauftrag in einem offenen Verfahren veröffentlicht, wobei der Auftraggeber anführte, dass die Vergabe nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 für den Unterschwellenbereich erfolgt (Auskunft der Auftraggeberin; Unterlagen Vergabeakt).

Am 26.05.2014 hat der Auftraggeber die Entscheidung getroffen, das gegenständliche Vergabeverfahren zu widerrufen. Die diesbezügliche Entscheidung wurde mit E-Mail vom 27.05.2014 allen bekannten Interessenten, so auch der Antragstellerin mitgeteilt. Eine diesbezügliche Mitteilung wurde auch im Internet (ANKÖ) und unter salzburg.gv.at veröffentlicht. Angebote im gegenständlichen Vergabeverfahren sind bis zum Ende der Angebotsfrist 06.06.2014, 12:00 Uhr nicht eingelangt (Auskunft des Auftraggebers OZ9). Der Auftraggeber hat den Widerruf in der gleichen Form wie die Ausschreibung bekannt gemacht.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammer genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Wiedersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 9 Abs. 1 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses. Er entscheidet, ob eine mündliche Verhandlung anberaumt wird, eröffnet, leitet und schließt diese.

Er verkündet die Beschlüsse des Senates, unterfertigt die schriftliche Ausfertigung, arbeitet den Erledigungsentwurf aus und stellt im Senat den Beschlussantrag. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.

Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesen, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Ziffer 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs. 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer aus dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt.

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben ihm entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der vierte Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner Paragraphen 1 bis 5 und seines vierten Teiles im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Zu A) Voraussetzungen der Einstellung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Das Bundesverwaltungsgericht leitete ein Nachprüfungsverfahren und ein Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. Es ist so lange zuständig, so lange das Verfahren nicht widerrufen wurde.

Der Auftraggeber widerrief das Vergabeverfahren. Da das gegenständliche Vergabeverfahren widerrufen wurde, war das Verfahren einzustellen.

§ 140 Abs. 3 BVergG lautet: Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Widerrufsentscheidung besteht nicht, falls kein Angebot eingelangt ist oder kein Bieter im Vergabeverfahren verblieben ist.

§ 140 Abs. 7 BVergG lautet: Im Unterschwellenbereich kann der Auftraggeber von der Vorgangsweise gemäß den Abs. 1 bis 7 absehen und den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. Der Auftraggeber hat die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer, soweit dies möglich ist, unverzüglich und nachweislich zu verständigen oder die Widerrufserklärung im Internet bekannt zu machen.

§ 331 Abs. 4 BVergG lautet: Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn

ein Beschluss oder Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist, oder

eine Wiederaufnahme des Verfahrens oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Bezug auf ein Nachprüfungsverfahren bewilligt oder verfügt wurde und vor der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist.

Bis zur Stellung eines Antrages gemäß dem ersten Satz ruht das Verfahren; wird bis zum Ablauf der Frist nach § 332 Abs. 2 kein Antrag im Sinne dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen. § 332 Abs. 2 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht einzurechnen ist.

Der Auftraggeber hat die Unternehmer, die die Ausschreibungsunterlagen eingefordert/heruntergeladen haben nachweislich vom Widerruf verständigt. Der Widerruf wurde darüber hinaus auf salzburg.gv.at und im ANKÖ veröffentlicht. Der Auftraggeber hat sohin außenwirksam zu erkennen gegeben, dass er das gegenständliche Verfahren nicht weiter fortführen will.

Die Antragstellerin selbst hat im Nachprüfungsantrag beantragt, dass die Ausschreibung zu Gänze für nichtig erklärt wird.

Durch den erfolgten Widerruf hat die Antragstellerin genau das erreicht, was sie bei einer Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung erreichen hätte können, nämlich dass der gegenständliche Auftrag nicht in der ausgeschriebenen Form vergeben wird. Die Antragstellerin ist sohin klaglos gestellt. Es hätte für die Antragstellerin keinen Unterschied gemacht, wenn der Auftraggeber nach einer Widerrufsentscheidung eine Widerrufserklärung nach Ablauf der Stillhaltefrist veröffentlicht hätte. Weder im einen noch im anderen Fall ist die Antragstellerin beschwert, zumal ihrem eigenen Begehren, die Ausschreibung zu beseitigen, entsprochen wurde.

Eine Widerrufserklärung, die insbesondere vor Ablauf der Angebotsfrist den bekannten Bewerbern mitgeteilt wurde und in derselben Weise wie die Ausschreibung veröffentlicht wurde, belegt eindeutig, dass der Auftraggeber nicht mehr gedenkt das Verfahren fortzusetzen. Die Rücknahme einer außenwirksam erklärten Widerrufserklärung könnte bewirken, dass Bieter im Vertrauen auf den Widerruf notwendige Handlungen unterlassen um sich erfolgreich an einem Verfahren zu beteiligen.

§ 331 Abs. 4 spricht undifferenziert von einem Widerruf. Ein solcher ist gegenständlich jedenfalls erfolgt. Zumal die Antragstellerin innerhalb der Frist des § 332 Abs. 2 keinen Feststellungsantrag eingebracht hat, war das Verfahren einzustellen. Es ist auch noch auf die Bestimmung des § 140 Abs. 3 BVergG zu verweisen. Auch im gegenständlichen Fall ist kein Angebot eingelangt, sodass zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist am 06.06.2014 12 Uhr keine Angebote eingelangt sind und damit jedenfalls zu diesem Zeitpunkt keine Widerrufsentscheidung mitzuteilen war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.