BVwG W210 2000402-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W210.2000402.1.00

Spruch

W210 2000402-1/17E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer über die Berufung, nunmehr Beschwerde von XXXX, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH, Tuchlauben 17, 1010 Wien gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht Österreich vom XXXX, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23.06.2014 beschlossen und verkündet:

A)

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Das hier angefochtene Straferkenntnis vom XXXX der Finanzmarktaufsicht richtet sich gegen den Beschwerdeführer XXXXals Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"I. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Sie waren von 01.09.2005 bis 31.12.2010 Vorstandsmitglied der XXXX (vormals XXXX), eingetragen im Firmenbuch zu FN XXXX und mit Sitz in XXXX (zuvor in XXXX).

Sie haben gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF in Ihrer Funktion als Vorstand der Gesellschaft für den Zeitraum 01.09.2005 bis 31.12.2010 zu verantworten, dass XXXX(die Gesellschaft) gewerblich ohne die erforderliche Konzession der Finanzmarktaufsicht (FMA) fremde Gelder zur Verwaltung entgegengenommen hat.

Die Gesellschaft hat die Genussscheinserien

"XXXX" (nunmehr XXXX) ISIN XXXX,

"XXXX" (nunmehr XXXX) ISIN XXXX und

"XXXX" ISIN XXXX

begeben.

Die Gelder der Genussscheininhaber XXXX wurden auf dem Konto der Gesellschaft mit der Kontonummer XXXX, BLZ XXXX (UniCredit Bank Austria AG) für Neu- und Folgezeichnungen im Zeitraum 01.03.1996 bis inkl. 29.02.2004 entgegengenommen. Gelder von Genussscheininhabern wurden im Tatzeitraum noch gehalten und verwaltet. Das Volumen des XXXX betrug laut Lagebericht 2010 per 31.12.2009 (vor Berücksichtigung von Ausstiegen zum 31.12.2009) 106,72 Mio. Euro und im Vergleich dazu per 31.12.2010 106,88 Mio. Euro.

Die Gelder der Genussscheininhaber XXXX wurden auf dem Konto der Gesellschaft mit der Kontonummer XXXX, BLZ XXXX (UniCredit Bank Austria AG) im Zeitraum 18.10.2002 bis inkl. 29.02.2004 für Neuzeichnungen und im Zeitraum 18.10.2002 bis 31.07.2005 für Folgezeichnungen bei aufrechtem Ansparplan entgegengenommen. Gelder von Genussscheininhabern wurden im Tatzeitraum noch gehalten und verwaltet. Das Volumen des XXXXbetrug laut Lagebericht 2010 per 31.12.2009 (vor Berücksichtigung von Ausstiegen zum 31.12.2009) 16,05 Mio. Euro und im Vergleich dazu per 31.12.2010 16,14 Mio. Euro.

Die Gelder der Genussscheininhaber XXXX wurden auf dem Konto der Gesellschaft mit der Kontonummer XXXX BLZ XXXX (ALIZEE Bank AG) für Neu- und Folgezeichnungen im Zeitraum 14.11.2002 bis inkl. 29.02.2004 entgegengenommen. Gelder von Genussscheininhabern wurden im Tatzeitraum noch gehalten und verwaltet. Das Volumen des Rechnungskreises XXXXbetrug laut Lagebericht 2010 per 31.12.2009 (vor Berücksichtigung von Ausstiegen zum 31.12.2009) 6,16 Mio. Euro und im Vergleich dazu per 31.12.2010 2,58 Mio. Euro.

In der Bilanz des Jahresabschlusses 2010 der Gesellschaft sind per 31.12.2010 Genussscheinkapitalien iHv 123.353.594,42 EUR ausgewiesen.

Die Genussscheininhaber erwarben einen obligatorischen Anspruch auf einen Anteil am Vermögen des mit dem jeweiligen Genussrechtskapital gebildeten Rechnungskreises, der die Bezeichnung der jeweiligen Serie trägt. Für die Genussscheininhaber sind mit dem Erwerb der Genussrechte keine Gesellschafter-/Aktionärsrechte, keine Stimmrechte, keine aktionärsrechtlichen Vermögensrechte und keine Ansprüche auf Beteiligung am Liquidationserlös oder an Vermögenswerten anderer Rechnungskreise verbunden.

Das jeweilige Genussscheinkapital war überwiegend in eine bestimmte Tochtergesellschaft sowie in den Erwerb von anderen Vermögensanlagen zu investieren. Tatsächlich wurde der überwiegende Teil des Genussscheinkapitals der Rechnungskreise XXXXin die XXXX und der überwiegende Teil des Genussscheinkapitals des Rechnungskreises XXXX in die XXXX investiert, welche die Gelder sodann weiterveranlagten. Das restliche Kapital verblieb bei der Gesellschaft. Eine Änderung der konkreten Verwendung bzw. der Veranlagungsform des jeweiligen Genussrechtskapitals ist jederzeit durch die Gesellschaft möglich.

Die Gesellschaft erhält eine monatliche Verwaltungsgebühr in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des jeweiligen Rechnungskreises.

Die Gesellschaft verfügte zu keinem Zeitpunkt über eine Konzession der FMA gemäß § 4 BWG.

II. Die XXXXhaftet gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 98 Abs. 1 iVm 4 Abs. 1, 1 Abs. 1 Z 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 (davon § 98 Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 48/2006 und § 4 Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 97/2001)

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Freiheitsstrafe von Gemäß §§

7. 000 Euro 2 Tagen --- 98 Abs. 1 iVm 1 Abs. 1 Z 1 BWG iVm 16, 19, 44a VStG

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

700 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

--- Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

7. 700 Euro."

Dagegen richtet sich die am 02.04.2013 erhobene Berufung, nunmehr Beschwerde, des Beschwerdeführers, in der sich der Beschwerdeführer gegen das Straferkenntnis an sich sowie die Strafhöhe wendet. Diese Berufung wurde mit einer ergänzenden Stellungnahme vom 26.04.2013 näher ausgeführt. Insbesondere wird darin angeführt, dass dem Straferkenntnis eine unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde liege, da das bloße Verwalten und das bloße Halten fremder Gelder zur Verwaltung im Anschluss an eine Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung keine tatbildmäßige Handlung der §§ 1 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 1 iVm § 98 Abs. 1 BWG darstelle. Es handle sich außerdem um kein Dauerdelikt und schließlich fehle jegliches Verschulden, da es keine Anzeichen dafür gegeben hätte, dass die während der Vorstandstätigkeit des Beschwerdeführers im gegenständlichen Verfahrens bestehende Situation in der haftungspflichtigen Gesellschaft konzessionspflichtig gewesen wäre.

Am 18.06.2014 brachten die Beschwerdeführer in den Verfahren zu W 210 2000368-1, W 210 2000402-1 und W 210 2000404-1 eine ergänzende Stellungnahme ein, in welchem sie erneut vorbrachten, dass keine Strafbarkeit mehr vorliegen könne. Der VwGH habe in seinem Erkenntnis zu 2000/17/0134 zu § 1 Abs. 1 Z 8 BWG klar ausgeführt, dass das "Halten und Verwalten" eine nicht mehr vermeidbare zivilrechtliche Rechtsfolge darstellen würde. Dies müsse herangezogen werden, da es im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum keine entgegenstehende höchstgerichtliche Rechtsprechung gegeben habe. Die haftungspflichte Gesellschaft würde keine Verwaltungstätigkeit ausüben. Dieser Ansicht würden auch die Erkenntnisse zu 2014/02/0004 und 2014/02/0014 nicht entgegenstehen, diese würden ohne weitere Ausführungen und bloß abstrakt davon ausgehen, dass das Halten fremder Gelder einen Teil des deliktischen Verhaltens des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG darstellen würde. In diesen Verfahren habe es keine Prüfung in der Sache gegeben, nur das Erkenntnis zu 2000/17/0134 habe dies gemacht. Die Verfahren gegen den Beschwerdeführer zu W 210 2000404-1, auf die die belangte Behörde in der Strafzumessung abgestellt habe, seien zudem letztlich eingestellt worden, weshalb dieser unbescholten sei.

Am 23.06.2014 hielt der entscheidende Senat im gegenständlichen Verfahren, verbunden mit den Verfahren W 210 2000368-1 und W 210 2000404-1 eine mündliche Verhandlung ab, an der neben sämtlichen Beschwerdeführern auch die haftende Gesellschaft und die belangte Behörde teilnahmen. Hinsichtlich des Bf. zu W210 2000402-1 wurde die Einrede der Verjährung erhoben, durch Beendigung seines Vorstandsmandats zum 31.12.2010 sei spätestens mit 31.12.2013 Strafbarkeitsverjährung eingetreten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23.06.2014.

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Vorstand der XXXX (vormals XXXX), eingetragen im Firmenbuch zu FN XXXX und mit Sitz in XXXX (zuvor in XXXX) endete am 31.12.2010.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt gründet sich auf den Akteninhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung. Die Feststellung zur Dauer der Funktion des Beschwerdeführers als Vorstand der haftungspflichtigen Gesellschaft basiert auf der Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung sowie dem im Spruch wiedergegebenen Tatzeitraum und dem im Akt der Behörde aufliegenden Auszug aus dem offenen Firmenbuch mit historischen Daten (Beilage ./8 im Akt der belangten Behörde).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Mit Ablauf des 31.12.2013 liegt in Fällen der Finanzmarktaufsicht somit keine Zuständigkeit des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, nunmehr Verwaltungsgericht Wien, vor. Der Akt wurde auch mit Schriftsatz vom 09.01.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber vorgelegt.

Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die gegenständliche Berufung, nunmehr Beschwerde, wurde am 02.04.2013 erhoben und fristgerecht bei der belangten Behörde, der Finanzmarktaufsicht Österreich eingebracht.

3.2. Zu A) Zur Einstellung des Verfahrens:

Gemäß § 50 VwGVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst, außer die Beschwerde ist zurückzuweisen oder das Verfahren ist einzustellen. Diesfalls hat die Entscheidung gemäß § 28 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 VwGVG in Beschlussform zu ergehen (vgl. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 50 K3).

Gemäß § 31 Abs. 1 iVm Abs. 2 VStG erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung mit Ablauf von drei Jahren ab jenem Zeitpunkt, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Sollte diese Frist erst im Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahren ablaufen, so hat das Bundesverwaltungsgericht diese gemäß § 38 VwGVG iVm § 31 Abs. 2 VStG wahrzunehmen und das Verfahren nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen (vgl. VwGH 15.12.2011, 2008/10/0010; Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, § 31 Rz 13). Den Materialien zu § 31 Abs. 2 VStG idF BGBl. I 33/2013 ist zu entnehmen, dass die Strafbarkeitsverjährung in ihrer Dauer nicht geändert wurde, jedoch nunmehr in Abs. 2 und nicht mehr wie in der Fassung vor BGBl. I 33/2013 in Abs. 3 geregelt wird (vgl. dazu auch Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, § 31 Rz 2 und 12).

Aus diesem Grund ist wie folgt festzuhalten:

Das Vorstandsmandat des Beschwerdeführers im gegenständlichen Verfahren endete mit 31.12.2010. Aus diesem Grund wurde ihm von der belangten Behörde auch nur ein mit 31.12.2010 endender Tatzeitraum vorgeworfen. Da es sich beim gegenständlichen Delikt um ein Dauerdelikt handelt (vgl. VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004 mit Verweis auf VwGH 21.05.2008, 2007/02/0165), ist der Beginn der Frist mit jenem Zeitpunkt anzusetzen, in dem das zu strafende Verhalten aufhörte (Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, § 31 Rz 10), dies entspricht dem letzten Tag der Tätigkeit am 31.12.2010. Daraus folgt, dass die Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 2 VStG zur vorgeworfenen Tat bereits am 31.12.2013 abgelaufen ist.

Der Berufung, nunmehr Beschwerde, ist aus diesen Gründen Folge zu geben, das Straferkenntnis vom XXXX vollinhaltlich zu beheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

Bei diesem Ergebnis konnte eine Auseinandersetzung mit den weiteren Beschwerdebehauptungen entfallen.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 31 Abs. 3 in der Fassung vor BGBl. I 33/2013 bzw. § 31 Abs. 2 VStG idF BGBl. I 33/2013 stellt sich als stringent und einheitlich dar. Die Norm des § 31 Abs. 2 VStG ist derart klar und bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.