BVwG W208 2002957-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W208.2002957.1.00

Spruch

W208 2002957-1/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde, von MR Dr. XXXX, geb. XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid (Disziplinarerkenntnis) der DISZIPLINARKOMMISSION BEIM BUNDESMINISTERIUM FÜR INNERES; SENAT XXXX vom 21.08.2012, GZ 26-112-DK/1/2008 beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer (BF) ist ein sich seit August 2011 im Ruhestand befindlicher Beamter des Bundesministeriums für Inneres

(BM.I).

2. Mit Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres (DK) vom 28.07.2009 wurde er im Wesentlichen im Zusammenhang mit von ihm im Aktivstand im Jahr 2008 gemachter öffentlicher Äußerungen mehrerer Dienstpflichtverletzungen für schuldig erkannt und über ihn die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von 3.500,-- EUR verhängt.

3. Der dagegen vom BF erhobenen Berufung gab die Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt (DOK) mit Disziplinarerkenntnis vom 19.01.2010 teilweise Folge, sprach ihn von näher genannten Tatvorwürfen frei und verhängte über ihn die Disziplinarstrafe der Geldbuße in der Höhe von 2.000,-- EUR.

4. Aus Anlass der vom BF dagegen erhobenen Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (VfGH) sprach dieser nach einem von Amts wegen eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit einzelner Bestimmungen der Geschäftsverteilung der DK für das Jahr 2009 mit Erkenntnis 20.09.2011, V75/11, aus, dass die vorgenannte Geschäftseinteilung gesetzwidrig war. Mit Erkenntnis vom 20.09.2011,

B 1057/10-12, hob der VfGH den Bescheid der DOK vom 19.01.2010 wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung zur Gänze auf.

5. Mit Disziplinarerkenntnis vom 15.02.2012 hob sodann die DOK das erstinstanzliche Disziplinarerkenntnis wegen Unzuständigkeit der erstinstanzlichen DK gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 105 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG) auf.

6. Mit dem - hier nunmehr wiederum verfahrensgegenständlichen - Disziplinarerkenntnis der DK vom 21.08.2012 wurde der BF, nach einer in seiner Abwesenheit durchgeführten mündlichen Verhandlung, neuerlich wegen mehrerer Dienstpflichtverletzungen schuldig erkannt und über ihn gemäß § 134 Z 2 BDG die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von 1.500,-- EUR verhängt.

Soweit im vorliegenden Fall von Relevanz, führte die DK zu dem vom BF im erstinstanzlichen Verfahren erstatteten Vorbringen, er habe die Ladung nicht persönlich übernommen, aus, dass dies mit der Aktenlage im Widerspruch stehe, wonach im Akt ein am 11.06.2012 mit dem Namen des BF unterfertigter Rsa-Zustellschein aufliege. Aus diesem gehe im Hinblick auf die darauf befindliche Aktenzahl und die Ordnungsnummer weiter hervor, dass mit diesem Brief dem BF die Ladung zur Verhandlung zugestellt worden sei. Überdies sei die Sendung von der Post nicht retourniert worden. Zwar weiche die Unterschrift am Rsa-Zustellschein im Schriftbild von der am Schreiben (des BF) vom 17.08.2012 ab, doch sei dem Senat durchaus bekannt, dass ein und dieselbe Person auf verschiedene Arten unterschreiben könne, wobei Unterschriften im Schriftbild stark voneinander abweichen könnten. Abgesehen davon sei eine Zustellung an einen anderen als den auf der Rsa-Sendung ausgewiesenen Adressaten unzulässig und dürfe nicht vorgenommen werden. Der Senat habe daher zur Recht davon ausgehen können, dass der BF die Ladung persönlich übernommen habe.

7. Mit dem über die dagegen vom BF erhobene Berufung in nichtöffentlicher Sitzung ergangenen Disziplinarerkenntnis, erkannte die DOK den BF einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 iVm § 91 BDG und einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 iVm § 91 BDG schuldig und verhängte über ihn gemäß § 134 Z 2 BDG die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von € 800,--. Von den weiteren disziplinären Vorwürfen wurde der BF freigesprochen. Ferner wurden - wie bereits in den zuvor ergangenen Disziplinarerkenntnissen - gemäß § 128 Abs. 1 BDG Spruch und Begründung der Bescheide von der Veröffentlichung ausgeschlossen.

Die DOK führte zum Berufungsvorbringen, der BF habe die Ladung zur Verhandlung vor der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde nicht persönlich übernommen, aus, dass dieses Vorbringen offenbar der Verfahrensverschleppung diene. Die Unterschrift auf dem in Rede stehenden Rsa-Schein sei "(für den Laien) offenkundig mit mehr als mittlerer Wahrscheinlichkeit" dem BF zuzurechnen.

Von der Durchführung der vom BF beantragten mündlichen Berufungsverhandlung habe gemäß § 125a Abs. 3 Z 5 BDG Abstand genommen werden können, weil der dem BF angelastete Sachverhalt unstrittig sei und die Schuldsprüche von ihm lediglich hinsichtlich ihrer disziplinären Relevanz konkret bestritten würden. Des Weiteren bekämpfe er die Strafbemessung.

8. Gegen diesen Bescheid erhob der BF zunächst Beschwerde an den VfGH, der ihre Behandlung mit Beschluss vom 22.11.2013, B 570/2013-8, ablehnte und sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof (VwGH) zur Entscheidung abtrat.

9. In einer von BF aufgrund einer Aufforderung des VwGH ergangenen Beschwerdeergänzung vom 20.01.2014, wird vom BF ausgeführt, dass das Poststück von seiner Gattin entgegengenommen worden und in weiterer Folge verlegt worden sei.

10. Der VwGH stellte in seinem Erkenntnis vom 19.05.2014, 2013/09/0186 fest:

"Soweit der BF zunächst vorbringt, dass die vom VfGH als gesetzwidrig aufgehobene Geschäftsverteilung der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres bereits dem Einleitungsbeschluss der Disziplinarkommission zugrunde gelegen sei und es ohne gesetzmäßigen Einleitungsbeschluss auch zu keinem Disziplinarerkenntnis gegen ihn kommen dürfe, ist ihm zu erwidern, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, der Grundsatz, dass ein von einer unzuständigen Behörde erlassener Bescheid nicht nichtig, sondern nur vernichtbar ist, auch im öffentlichen Dienstrecht gilt (vgl. das Erkenntnis vom 5. September 2013, 2013/09/0012, mwN). Die im Verfahren gegen den BF ergangenen Einleitungsbeschlüsse sind unbestrittenermaßen in Rechtskraft erwachsen. Sie wurden nicht aufgehoben, sodass sie ohne Einschränkung (bis zum Ende des Disziplinarverfahrens) ihre Rechtswirkungen entfalten.

Der BF macht des Weiteren geltend, dass ihm die Möglichkeit am Verfahren teilzunehmen, entzogen worden sei. Er habe keine Ladung zur Disziplinarverhandlung bekommen. Dies habe er sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch in seiner Berufung geltend gemacht. Die belangte Behörde habe dieses Vorbringen jedoch nicht beachtet. Wären Erhebungen angestellt worden, hätte sich herausgestellt, dass die Unterschrift am Rückschein nicht von ihm stamme. Das Poststück sei von seiner Gattin entgegengenommen und in weiterer Folge verlegt worden. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung sei ihm daher nicht zugestellt worden. Die belangte Behörde habe zudem seinen Antrag auf eine mündliche Berufungsverhandlung ohne zureichende Gründe abgewiesen. Mit diesem Vorbringen ist der BF im Recht.

[...]

Voraussetzung für die Durchführung der mündlichen Verhandlung in Abwesenheit des Disziplinarbeschuldigten ist nach § 125a Abs. 1 BDG 1979 einerseits die ausdrücklich geforderte ordnungsgemäße Zustellung der Ladung an diesen. Darüber hinaus muss der Beschuldigte nachweislich auf diese Säumnisfolge hingewiesen worden sein. Die Verhandlung in Abwesenheit des Beschuldigten ist daher nur zulässig, wenn die - eine Belehrung über die Säumnisfolgen enthaltende -Ladung fehlerfrei erfolgt, und dem Disziplinarbeschuldigten nachweislich zugekommen ist. Das heißt, jeder Mangel der Ladung hindert die Durchführung der Verhandlung in Abwesenheit der Partei (vgl. dazu auch das zur insoweit vergleichbaren Bestimmung des § 51f Abs. 2 VStG ergangene Erkenntnis vom 26. Mai 2009, Zl. 2008/02/0353, mwN).

Der - im neu durchgeführten Verfahren unvertretene - Beschwerdeführer hat bereits anlässlich der ihm gemäß § 125a Abs. 4 BDG 1979 eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dass ihm die Ladung nicht zugestellt worden sei. Die Disziplinarkommission hat dies jedoch - obgleich sie ein Abweichen der Unterschrift von jener des Beschwerdeführers selbst feststellte - nicht zum Anlass genommen, den Zustellvorgang zu überprüfen, sondern sie ist mit einer unzureichenden Begründung über das Vorbringen hinweggegangen. So lässt der von der Disziplinarkommission ins Treffen geführte Umstand, dass ein und dieselbe Person unterschiedlich unterschreiben kann, noch nicht den - im erstinstanzlichen Bescheid jedoch gezogenen - (Umkehr)Schluss zu, dass unterschiedliche Unterschriften mit demselben Namen jedenfalls von ein und derselben Person, nämlich dem Namensträger, stammen. Die weitere Begründung im erstinstanzlichen Bescheid, dass eine Ersatzzustellung im Übrigen unzulässig wäre, geht in ihrem Gehalt über den (ironisch zu verstehenden) Stehsatz, ‚was nicht sein kann, das nicht sein darf' nicht hinaus. Auch daraus lässt sich jedoch für die tatsächliche Urheberschaft der Unterschrift auf dem Rückschein nichts gewinnen.

Aber auch die DOK setzte sich nicht in nachvollziehbarer Weise mit dem in diesem Zusammenhang erstatteten Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers auseinander. So begründete sie nicht, weshalb sie annahm, das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe die Ladung nicht zugestellt erhalten, sei in Verschleppungsabsicht erstattet worden. Eine solche ist zudem nicht ohne weiteres anzunehmen, machte der Beschwerdeführer doch bereits im erstinstanzlichen Verfahren bei erster Gelegenheit geltend, die Ladung zur mündlichen Disziplinarverhandlung nicht zugestellt erhalten zu haben. Aus welchen Erwägungen heraus die belangte Behörde im Übrigen (einerseits) ‚offenkundig' (andererseits bloß) ‚mit mehr als mittlerer Wahrscheinlichkeit' von einer dem Beschwerdeführer zuzurechnenden Unterschrift ausging, legte sie im angefochtenen Bescheid ebenfalls nicht dar. Eine solche Wahrscheinlichkeitsbetrachtung reicht jedoch zum einen schon von vornherein nicht aus, um von einer ordnungsgemäßen Zustellung ausgehen zu können; zum anderen ist diese Einschätzung aber angesichts der im Verwaltungsakt befindlichen und unstrittig vom Beschwerdeführer stammenden Unterschriften auch inhaltlich an Hand der Aktenlage nicht nachvollziehbar.

Der Beschwerdeführer zeigte somit einen Zustellmangel hinsichtlich der Ladung auf, der bei Zutreffen seiner Behauptung die Unzulässigkeit der Durchführung der mündlichen Verhandlung in seiner Abwesenheit im Sinn des § 125a Abs. 1 BDG 1979 bewirken könnte. Das bereits von der Disziplinarkommission attestierte Abweichen des Schriftbilds der Unterschrift auf dem Rückschein von der im Verwaltungsakt befindlichen Unterschrift des Beschwerdeführers hätte im Zusammenhang mit dem Vorbringen daher zu einer Überprüfung des Zustellvorgangs führen müssen.

Schon weil die von der Disziplinarkommission durchgeführte mündliche Verhandlung in Abwesenheit des Beschwerdeführers stattfand, waren aber auch die von der belangten Behörde angestellten Zweckmäßigkeitserwägungen hinsichtlich der Möglichkeit des Absehens von einer mündlichen Berufungsverhandlung gemäß § 125a BDG 1979 nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht angebracht (siehe zur Frage der Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch die Disziplinaroberkommission etwa die Erkenntnisse vom 20. Februar 2014, Zl. 2013/09/0183, sowie vom 5. September 2013, Zl. 2012/09/0101, je mwN).

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die DOK bei Vermeidung des aufgezeigten Verfahrensmangels zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben."

11. Als Nachfolgeorganisation der aufgelösten DOK ist nunmehr das BVwG zur Entscheidung über das im Punkt 6 angeführte Disziplinarerkenntnis bzw. die dagegen erhobenene Berufung zuständig.

12. In der Berufung vom 03.09.2012 gegen das verfahrensgegenständliche Disziplinarerkenntnis an die DOK (nunmehr BVwG) wurde vom BF Folgendes ausgeführt:

"Zunächst halte ich fest, dass die Feststellungen auf Seite 54 des Erkenntnisses ‚...dass der Beschuldigte trotz ausgewiesener Ladung (der Beschuldigte hat die Ladung am 11.6.2012 persönlich übernommen) ... unentschuldigt den Verhandlungen ferngeblieben ist ...'

unzutreffend ist.

Unzutreffend ist ebenso die Feststellung auf Seite 55 ‚...Die Behauptung des Beschuldigten, die Ladung nicht persönlich übernommen zu haben, steht zu der Aktenlage in Widerspruch...Aus diesem geht weiters hervor, dass mit gegenständlichem Rsa-Brief dem Beschuldigtem die Ladung zur Verhandlung zugestellt wurde,...Der Senat konnte daher zu Recht davon ausgehen, dass der Beamte die Ladung persönlich übernommen hat'

Richtig ist, dass ich niemals eine Ladung im gegenständlichen (neuerlichen) Verfahren persönlich übernommen habe.

Es wird im Erkenntnis ausgeführt, dass die Unterschrift am Rsa-Zustellschein im Schriftbild von der am Schreiben vom 17.8.2012 abweicht (!), doch ist dem Senat durchaus bekannt, dass ein und dieselbe Person auf verschiedene Arten unterschreiben kann, wobei die Unterschriften im Schriftbild stark voneinander abweichen können.

Aufgrund meiner zuvor ergangenen Mitteilung, dass ich niemals eine Ladung persönlich übernommen habe, und aufgrund - offensichtlich - stark voneinander abweichender Schriftbilder auf dem Zustellnachweis und meiner Eingabe, hätte der Senat ob der augenscheinlichen Unklarheiten eine weiterführende Prüfung vornehmen müssen, ob tatsächlich eine Zustellung zu eigenen Handen erfolgt ist und die angedrohten Rechtsfolgen eintreten konnten.

Ob nämlich zwei stark (!) unterschiedliche Unterschriften von ein und derselben Person stammen oder nicht - das entzieht sich der Beurteilung durch Laien und kann nur von speziell ausgebildeten und über die entsprechende Fachkunde verfügenden Personen festgestellt werden.

Mithin wird in diesem Zusammenhang gestellt der ANTRAG,

1)auf Bestellung eines Sachverständigen zur Erstellung eines Gutachtens, zum Beweis dafür, dass die Unterschrift auf dem besagten Rsa-Zustellschein (Ladung) jedenfalls nicht von mir stammt;

2)Aufhebung des Erkenntnisses deswegen, weil das Verfahren rechtswidrig geführt wurde, da die angedrohten Rechtsfolgen (Führung des Verfahrens in meiner Abwesenheit) nicht eintreten durften.

Gleichzeitig wiederhole ich, dass ich niemals eine solche Ladung persönlich erhalten und in diesem Zusammenhang eine Unterschrift geleistet habe.

Die Annahme des Senates ist rein willkürlich und schlicht falsch.

Indem der Senat - ohne Vorliegen einer auf entsprechender Fachkunde bauenden Beurteilung und entgegen meiner deutlichen Mitteilung - im Erkenntnis festgestellt hat, dass eine ‚persönliche Zustellung' erfolgt ist und insbesondere weiterhin meint, die Unterschrift auf dem Zustellschein stammt von mir, hat er den gesamten Inhalt mit Rechtswidrigkeit belastet.

Dadurch wurde mir nämlich die (verfassungs-)rechtlich eingeräumte Möglichkeit genommen, als Beschuldigter am Verfahren teilnehmen, jederzeit Anträge stellen und insbesondere Fragen an Zeugen stellen zu können.

Nach rechtskonformer Ladung werde ich an einem allenfalls durchzuführenden Verfahren selbstverständlich teilnehmen und unter anderem Beweisanträge stellen und weitere Ausführungen machen.

Das bisher zu den angeführten Sachverhalten geführte und auch in einem Erkenntnis mündende Disziplinarverfahren war ebenfalls (verfassungs-)rechtswidrig (ausgeführt im hier vorliegendem Erkenntnis auf Seite 53).

Grund dafür war, dass die Geschäftseinteilungen sowohl für das Jahr 2008 als auch für das Jahr 2009 für gesetzwidrig erklärt wurden und ich mithin in meinem verfassungsrechtlich gewährleistetem Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt worden bin.

Nunmehr vermeint der Senat offensichtlich, das Verfahren gegen mich rechtskonform fortzusetzen.

Dazu ist festzuhalten, dass dieses jetzt gegen mich geführte Verfahren von jenem Senat fortzuführen ist, welcher das Erkenntnis in erster Instanz erlassen hat. Dieser - damals wie heute - vermeintlich zuständige Senat ist aber - damals wie heute - unzuständig, weil eben nicht verfassungskonfom eingerichtet.

Die nachträgliche Sanierung (wie im vorliegenden Erkenntnis auf Seite 53 ausgeführt) ändert an der Unzuständigkeit des nunmehr agierenden Senats deshalb nichts, weil dieser nicht jener Senat ist, welcher das Verfahren in I. Instanz geführt hatte.

Für eine rechtlich einwandfreie Sanierung müsste nämlich der damals zuständige Senat verfassungskonform eingerichtet werden, weil eben nur der das Verfahren neuerlich durchführen könnte. Dies ist aber deshalb nicht möglich, weil für eine solche - rückwirkende - Sanierung eine entsprechende gesetzliche Regelung bestehen müsste. Eine solche gibt es indes nicht.

Daher ist auch das nunmehr vorliegende Erkenntnis von einer unzuständigen Behörde erlassen worden und verletzt neuerlich mein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf den gesetzlichen Richter.

Es wird daher in diesem Zusammenhang gestellt der ANTRAG, das Disziplinarerkenntnis wegen Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde aufzuheben.

Siehe dazu auch die Ausführungen im Disziplinarerkenntnis vom 11.5.2012, Zahl 14-48-DK/1/2010, Seite 15.

Dazu kommt, dass das gegenständliche Disziplinarerkenntnis in einem Verfahren erlassen wurde, welches auf der Grundlage eines (verfassungs-)rechtswidrigen Einleitungs- bzw. Verhandlungsbeschlusses beruht.

Fest steht, dass das damalige Disziplinarerkenntnis von einer unzuständigen Behörde erlassen wurde. Es wird in diesem Zusammenhang auf das im hier bekämpften Disziplinarerkenntnis zitierte VfGH-Urteil verwiesen.

Dass die damals entscheidende Disziplinarbehörde unzuständig war, steht mithin fest - und wirkt sich auch auf den damals gefassten Einleitungsbeschluss/Verhandlungsbeschluss (und alle sonstige Gestion) aus.

Beide, zweifelsfrei von einer unzuständigen Behörde erlassenen verfahrensrechtlichen Anordnungen liegen auch diesem, aktuellem Verfahren zugrunde - und verletzten neuerlich mein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf den gesetzlichen Richter.

Wollte man in diesem neuerlich gegen mich geführten Verfahren rechtskonform vorgehen, hätte ein von einer zuständigen Disziplinarbehörde erlassener Einleitungsbeschluss gefasst werden müssen. Dies ist indes wegen längst eingetretener Verjährung nicht möglich.

Es wird daher in diesem Zusammenhang gestellt der ANTRAG, das Disziplinarerkenntnis wegen Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde, welche Einleitungs- und Verhandlungsbeschuss, welcher dem aktuellen Verfahren zugrunde liegt, erlassen hat, aufzuheben.

Der Senat führt auf Seite 56 des angefochtenen Disziplinarerkenntnisses aus, dass fehlende Aussagen von sich nicht mehr erinnernden oder nicht erschienen Zeugen im vorliegenden Verfahren durch Inhalte substituiert wurden, welche aus dem Verfahren zuvor stammen.

Ferner meint der Senat, dass dadurch das Prinzip der Unmittelbarkeit nicht verletzt worden ist.

Schließlich vermeint der Senat, dass... ‚davon ausgegangen werden kann, dass die bezeichneten Zeugen, wie dies auch bei den am 7.8.2012 neuerlich zur Einvernahme Geladenen und Erschienenen ausnahmslos der Fall gewesen ist, sich aufgrund des langen, seit der letzten Einvernahme verstrichenen, Zeitraumes an die damaligen Aussagen ohnedies nicht mehr bzw. nur mehr ungenau erinnern konnten. Diese daher nach Verlesen deren Angaben bestätigten und die damaligen Angaben zur Aussage in der Verhandlung vom 7.8.2012 erhoben...'

Damit steht offensichtlich fest, dass das vorliegende Disziplinarerkenntnis nicht auf Aussagen von Zeugen beruht, welche diese unmittelbar vor dem nunmehr tätigen Senat gemacht haben, sondern aus einem Verfahren stammen, welches nachweislich rechtswidrig geführt worden ist.

Dies hat der VfGH zweifelsfrei festgestellt. Jenes Verfahren ist mithin rechtlich als ‚nullum' zu betrachten. Die Inhalte, welches ein solches Verfahren hervorgebracht hat, sind nicht Bestandteil der Rechtsordnung, können also nicht in einem neurlichen, anderen Verfahren verwendet werden.

Sofern die Berufungsinstanz diese Rechtsansicht nicht teilt, kann weiter ausgeführt werden, dass Inhalte, welche rechtswidrig hervorgebracht worden sind (Verfahren durch unzuständige Behörde), ebenso nicht in einem neuerlichen Verfahren zu meinem Nachteil verwendet werden dürfen.

Soweit sich also ein Zeuge an das Geschehene nicht zu erinnern vermochte, konnte der Senat dessen Aussage nicht zu meinem Nachteil durch Inhalte aus einem zuvor rechtswidrig geführten Verfahren ersetzen.

Ebenso konnte der Senat nicht zu meinem Nachteil die fehlende Aussage eines nicht erschienenen Zeugen durch Inhalte aus einem zuvor rechtswidrig geführten Verfahren ersetzen.

Bestehen zu einem Sachverhalt Zweifel (etwa aufgrund mangelnder Erinnerung eines Zeugen...), hätte der Senat zu meinen Gunsten entscheiden müssen. Dieser elementare Grundsatz kann jedenfalls nicht durch Inhalte aus einem zurückliegenden, rechtswidrigen Verfahren beseitigt werden!

Verfehlt ist in diesem Zusammenhang die Ansicht des Senates, ein solches Vorgehen ist durch Gründe wie Effizienz, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, an welchen Grundsätzen der Beamte sein Handeln zu orientieren hat, gerechtfertigt.

In diesem Zusammenhang wird gestellt der ANTRAG, das Disziplinarerkenntnis wegen Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde und/oder wegen Rechtswidrigkeit aufgrund Verletzung elementarer Verfahrensvorschriften (Prinzip der Unmittelbarkeit) aufzuheben.

Ergänzend zu Oben stehendem werden die Ausführungen der Berufung im ersten Verfahren vorgelegt und zum Inhalt meiner aktuellen Berufung gemacht, soweit sie auf die Inhalte (Schuldspruch, Verletzung von Verfahrensvorschriften, Strafausmaß) des neuerlichen Erkenntnisses zutreffen. Ein Vertretungsverhältnis besteht nicht mehr."

13. Das oa. Erkenntnis des VwGH und die umfangreichen Verwaltungsakten (2 Kartons) langten am 04.06.2014 beim BVwG ein.

14. Am 07.07.2014 wurde vom BVwG bei der im Spruch angeführten Rechtsanwaltskanzlei rückgefragt, ob ein aufrechtes Vertretungs- bzw. Vollmachtsverhältnis vorliegt und dies bestätigt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweiswürdigung und Feststellungen (Sachverhalt):

Der Verfahrensgang und die Feststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden.

Mit Disziplinarerkenntnis vom 21.08.2012, GZ 26-112-DK/1/2008, wurde gegen den BF eine Geldstrafe in Höhe von 1.500,- verhängt. Der BF wurde in folgenden fünf Spruchpunkten für schuldig erkannt:

Zu verschiedenen angeführten Zeitpunkten, ohne Genehmigung und unzuständig Öffentlichkeitsarbeit geleistet zu haben (Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BDG iVm mit dem Medienerlass und der Geschäftsordnung bzw. Geschäftseinteilung des BM.I);

Im Rahmen einer Pressekonferenz am XXXX öffentliche Aussagen zu Themenbereichen getätigt zu haben, die nicht in seinen dienstlichen Zuständigkeitsbereich fielen und dadurch ebenfalls ohne Genehmigung und unzuständig Öffentlichkeitsarbeit geleistet zu haben (Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BDG iVm mit dem Medienerlass und der Geschäftsordnung bzw. Geschäftseinteilung des BM.I);

Im Rahmen eines Aufsatzes (vorgestellt am XXXX und in der Presse am XXXX angekündigt) durch tendenziöse Ausführungen versucht zu haben, das Ansehen des BM.I in der Öffentlichkeit bewusst zu schädigen (Verstoß gegen § 43 Abs. 2 BDG);

Am 29.10.2008 eine schriftliche Weisung seines Vorgesetzten, künftig keine E-Mails betreffend Wachkörperreform, die nicht die Aufgaben seines zugewiesenen Arbeitsplatzes (damals XXXX) beträfen, zu versenden nicht befolgt zu haben (Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BDG);

In einem in der Zeitschrift XXXX am XXXX veröffentlichten Artikel wörtlich ausgeführt zu haben (Verstoß gegen § 43 Abs. 2 BDG):

"...der Grund ist, so sagt er, dass er in seiner Bewerbung um den Posten auf die Frage, wie er seine Funktion ausüben würde, die falsche Antwort gegeben habe. [Der BF] sagte: ‚Ich habe angegeben, dass ich weiter gegen Korruption kämpfen werde.'

"...parteipolitisch motivierter Machtmissbrauch ..."

"In hohen Funktionen werden nur noch Parteisoldaten und Politoffiziere akzeptiert. Das [...] ist zu einer Außenstelle der [...] verkommen. Es ist zur Gewohnheit geworden, das das [...] mit Weisungen, Wünschen und Aufträgen direkt in Ermittlungen eingreift, wie es auch im Fall [...] passiert ist."

"...Mit dieser Reform sei ‚die Sicherheit des Landes an parteipolitische Interessen verkauft' worden ..."

"... Unsere Sicherheit ist kaputtgespart worden. Seither ist die Kriminalität stark angestiegen, auch im internationalen Vergleich

..."

"...Ich fordere eine Änderung der Umgangsformen im Innenministerium. Menschen müssen offen ihre Meinung sagen dürfen, ohne dafür verfolgt zu werden. Wo sind wir denn? ..."

Davor wurden Disziplinarverhandlungen am 26.09.2009, 06.07.2009, 13.07.2009 und 20.07.2009 in Anwesenheit des BF durchgeführt. Das daraus resultierende Disziplinarerkenntnis aufgrund der oa. Verfassungsbeschwerde von der DOK jedoch aufgehoben (Unzuständigkeit des Senates aufgrund eines Kundmachungsmangels).

Die Verhandlung wurde sodann nach der neuen und ordnungsgemäß kundgemachten Geschäftseinteilung am 06.08.2012 und 07.08.2012 wiederholt. Der BF ist diesen Verhandlungsterminen ferngeblieben und fanden die Verhandlungen in Abwesenheit des BF statt, weil die DK (aufgrund eines mit dem Namen des BF unterschriebenen und mit 11.06.2012 datierten Rsa-Zustellscheines) der Meinung war, dass dieser die Ladung persönlich übernommen habe und deswegen die gesetzlichen Voraussetzungen gem. § 125a Abs. 1 BDG vorgelegen seien.

In der Verhandlung wurden Aussagen zweier ferngebliebener Zeugen verlesen.

Dem BF wurde mit Schreiben vom 07.08.2012 das Ergebnis der Verhandlung mitgeteilt und dieser aufgefordert bis zum 20.08.2012 eine Stellungnahme abzugeben. Der BF teilte der DK am 17.08.2012 mit, dass er die Ladung zur Verhandlung nicht persönlich übernommen habe, weshalb die darin angedrohten Rechtsfolgen nicht eintreten könnten. Er werde nach einer rechtskonformen Ladung am Verfahren teilnehmen, Ausführungen machen und Beweisanträge stellen. Überdies sei ein neuerliches Verfahren rechtswidrig.

Die DK erachtete in ihrer Erkenntnisbegründung - trotz Feststellung, dass die Unterschrift am Rsa-Zustellschein vom Schriftbild der Unterschrift am Schreiben vom 17.08.2012 abweiche - diese Behauptung als zur Aktenlage widersprüchlich und ging davon aus, dass der BF die Ladung persönlich übernommen habe.

In einer von BF aufgrund einer Aufforderung des VwGH ergangenen Beschwerdeergänzung vom 20.01.2014, wird ausgeführt, dass das Poststück von der Gattin des BF entgegengenommen worden und in weiterer Folge verlegt worden sei.

Der VwGH stellte in seinem Erkenntnis vom 19.05.2014, 2013/09/0186-9 diesbezüglich fest:

"Der Beschwerdeführer zeigte somit einen Zustellmangel hinsichtlich der Ladung auf, der bei Zutreffen seiner Behauptung die Unzulässigkeit der Durchführung der mündlichen Verhandlung in seiner Abwesenheit im Sinn des § 125a Abs. 1 BDG 1979 bewirken könnte. Das bereits von der Disziplinarkommission attestierte Abweichen des Schriftbilds der Unterschrift auf dem Rückschein von der im Verwaltungsakt befindlichen Unterschrift des Beschwerdeführers hätte im Zusammenhang mit dem Vorbringen daher zu einer Überprüfung des Zustellvorgangs führen müssen."

Das Disziplinarerkenntnis weist daher einen wesentlichen Verfahrensmangel auf. Eine inhaltliche Würdigung der weiteren Beschwerdepunkte und eine Entscheidung in der Sache, war aufgrund der klaren Feststellungen durch den VwGH nicht mehr erforderlich.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur

Art. 131 BV-G regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem. Art. 10 Abs. 1 Z 16 B-VG ebenso wie das Heeresdisziplinarrecht (als militärische Angelegenheit gem. Art 102 Abs. 2 B-VG) unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.

Da die vorliegende Berufung bis zum 31.12.2013 erhoben wurde, gilt sie als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG und ist das anhängige Rechtsmittelverfahren daher gem. Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG vom BVwG weiterzuführen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 4 kann das Verwaltungsgericht, soweit das Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Im gegenständlichen Fall sind wie sogleich dargestellt wird, entweder Sachverhaltserhebungen erforderlich die kostengünstiger von der belangten Behörde zu machen sind oder ist die gesamte Verhandlung zu wiederholen. Ebenso liegen im gegenständlichen Fall keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Entfall einer mündlichen Verhandlung vor dem BVwG bei einer Zurückverweisung, allenfalls Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder Art. 47 der Charta der Grundrechte der europäischen Union entgegenstehen könnten. Es konnte daher von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

§ 28 VwGVG lautet:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, sofern die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Die hinsichtlich der Verhandlung in Abwesenheit des Beschuldigten anzuwendende Bestimmung des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. 333, idF BGBl: 1 Nr. 210/2013 (BDG) lautet:

§ 125a. (1) Die mündliche Verhandlung vor dem Disziplinarsenat kann ungeachtet eines Parteienantrages in Abwesenheit des Beschuldigten durchgeführt werden, wenn der Beschuldigte trotz ordnungsgemäß zugestellter Ladung nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen ist, sofern er nachweislich auf diese Säumnisfolge hingewiesen worden ist.

(2) Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Disziplinarsenat kann ungeachtet eines Parteienantrages Abstand genommen werden, wenn der Sachverhalt infolge Bindung an die dem Spruch eines rechtskräftigen Urteils eines Strafgerichtes oder eines Straferkenntnisses eines Verwaltungsgerichts oder eines unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegte Tatsachenfeststellung hinreichend geklärt ist.

(3) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 120/2012)

(4) In den Fällen des Abs. 1 ist vor schriftlicher Erlassung des Disziplinarerkenntnisses dem Beschuldigten Gelegenheit zu geben, von dem Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

Der VwGH hat zum ähnlich § 66 Abs. 2 AVG - von dem sich § 28 Abs. 3

2. Satz nur dadurch unterscheidet, dass zur Zurückverweisung nicht mehr die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung durch die Verwaltungsbehörde notwendige Bedingung ist - beispielsweise das Folgende festgestellt: Ob die Rechtsmittelbehörde von der Ermächtigung zur Zurückverweisung Gebrauch macht und eine kassatorische Entscheidung trifft, oder die mündliche Verhandlung selbst durchführt und in der Sache entscheidet, liegt gemäß den Maßstäben des § 66 Abs. 2 iVm Abs. 3 AVG in ihrem Ermessen. Dabei obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (VwGH 30.06.2011, 2008/23/1107).

Unter den genannten Ermessensgesichtspunkten könnte es relevant sein, dass die Einrichtung eines zweitinstanzlichen Verfahrens unterlaufen würde, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor die Berufungsbehörde käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen damit zur bloßen Formsache würde (VwGH 21.11.2002, 2002/20/0315; 12.09.2013, 2013/21/0118)

Ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsbescheid nach § 66 Abs. 2 AVG räumt den Parteien ein subjektives Recht darauf ein, dass die Unterbehörde eine der Rechtsansicht der Berufungsbehörde entsprechende Entscheidung trifft und die ihr erteilten Verfahrensaufträge einhält. Die Unterbehörde ist demnach an die von der Berufungsbehörde im zurückverweisenden Bescheid geäußerten, die Behebung tragenden, Gründe und die für sie maßgebliche Rechtsansicht gebunden. Innerhalb der Grenzen der Rechtskraft ist die dem Behebungsbescheid zugrunde liegende Rechtsansicht allgemein verbindlich, dh. im Falle eines weiteren Rechtsganges auch für die bescheiderlassende Behörde selbst sowie in der Folge für eine allenfalls im Instanzenzug übergeordnete Behörde. Wie die Verwaltungsbehörden sind auch die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts - sofern nicht eine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist - an die durch die rechtskräftige Aufhebung festgelegte Zuständigkeitsordnung in der Sache sowie an die die Aufhebung tragenden Gründe und die für sie maßgebliche Rechtsansicht gebunden. Die Rechtmäßigkeit der die Behebung tragenden Rechtsanschauung ist daher vom VwGH nicht mehr zu prüfen (vgl. E 20. Dezember 2001, 2001/08/0050; VwGH 19.12.2012, 2009/10/0132).

3.2. Rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, sofern die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Dies trifft - wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 19.05.2014, 2013/09/0186-9 festgestellt hat und in der oa. Beweiswürdigung dargelegt wurde - zu.

Nach der Konzeption der Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit ist die Verwaltungsbehörde die Instanz, in der die Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes zu erfolgen hat. Sie ist für diese Aufgabe mit den erforderlichen Personalressourcen und Sachmitteln ausgestattet. Wegen der unmittelbaren Sachnähe und Vertrautheit zur Materie der zu erledigenden Angelegenheit wird die Verwaltungsebene die Sachverhaltsermittlungen und die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes in der Regel auch kostengünstiger bewältigen können.

Hingegen obliegt den Verwaltungsgerichten die unmittelbare Kontrolle der Verwaltung. Es würde auch der Aufgabe der Verwaltungsgerichte als eine effektive und rasch entscheidende Kontrollinstanz zuwiderlaufen, wenn diese umfangreiche Sachverhaltsermittlungen selbst vornehmen würden, es sei denn dies wäre mit einer deutlichen Kostenersparnis verbunden oder im Interesse der Raschheit der Verfahrenserledigung gelegen. Die Ermittlung des für eine Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes ist daher primär Aufgabe der Verwaltungsbehörde.

Stellt sich im Beschwerdeverfahren heraus, dass der maßgebliche Sachverhalt noch nicht fest steht, hat das Verwaltungsgericht abzuwägen, ob es Kosten sparender ist, die Beschwerde selbst zu erledigen oder ob die Verwaltungsbehörde kostengünstiger z.B. ausstehende Erhebungen vornehmen kann. Bei dieser Beurteilung ist eine Gesamtbetrachtung (Kosten der Parteien und der des Verwaltungsgerichtes bzw. der Verwaltungsbehörde) vorzunehmen. Nur wenn die Kostenersparnis eine erhebliche ist, hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde in der Sache zu entscheiden (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte/Praxiskommentar zum VwGVG, VwGG und VwGbk-ÜG, S 86, K 10.).

Im Beschwerdefall hat der VwGH festgestellt, dass der für eine Sachentscheidung erforderliche Sachverhalt in einem maßgeblichen Punkt ergänzungsbedürftig ist. Es ist nicht ersichtlich, dass die Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht selbst mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre.

Vor dem Hintergrund des angeführten gravierenden Mangels, wird die DK durch die entsprechenden Ermittlungen (Ausforschung und Zeugenbefragung des Zustellers und der Ehefrau) zu klären haben, wer tatsächlich die Rsa-Ladung in Empfang genommen hat. Sollte sich die Angaben des BF als richtig erweisen, dass der RSa-Brief dem BF nicht zugegangen ist, ist die Verhandlung zu wiederholen, um dem im Disziplinarverfahren vor der DK geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatz zu genügen und dem BF zu ermöglichen seinen Parteienrechte zu wahren (§ 126 Abs. 1 BDG). Inhaltlich werden dabei die jüngsten Ausführungen des VwGH zur Meinungsfreiheit iZm mit kritischen Presseinterviews von Behördenmitarbeitern zu beachten sein (VwGH 18.06.2014, 2013/09/0115).

In Anwendung der Bestimmung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG war daher mit Aufhebung und Zurückverweisung an die belangte Behörde zur neuerlichen Entscheidung vorzugehen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weder als uneinheitlich zu beurteilen noch liegen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Vielmehr war im vorliegenden Fall - in Bindung an die Rechtsausführungen des VwGH im aufhebenden Erkenntnis vom 19.05.2014, 2013/09/0186-9 - die Klärung von Sachverhaltsfragen Gegenstand der Entscheidung. Auf die oben dargestellte Judikatur wird verwiesen.