BVwG W138 2008516-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W138.2008516.1.00

Spruch

W138 2008516-1/16E BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzender sowie Mag. Franz Pachner als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Matthias Wohlgemuth als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien vom 04.06.2014, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 05.06.2014 im Vergabeverfahren "Ankauf von 18 Klavieren" der Auftraggeberin Universität für Musik und darstellende Kunst Wien, Anton-von-Webern-Platz 1, 1030 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, beschlossen:

A) Dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird stattgegeben. Die Universität für Musik und darstellende Kunst Wien ist gemäß §319 BVergG verpflichtet, der Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX die geschuldete Pauschalgebühr in Höhe von €577,12 binnen 14 Tagen zuhanden ihres Rechtsvertreters zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Am 05.06.2014 beantragte die Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX, (im Folgenden Antragstellerin) neben anderen Anträgen die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der Pauschalgebühren in dem Vergabeverfahren "Ankauf von 18 Klavieren" der Auftraggeberin Universität für Musik und darstellende Kunst Wien. Begründet wurde der Nachprüfungsantrag im Wesentlichen mit einer europarechtswidrigen Ausschreibungsbestimmung, gemäß welcher Bieter- und Arbeitsgemeinschaften, sowie Subunternehmer nicht zugelassen wurden.

Aufgrund des gegenständlichen Nachprüfungsantrages wurden von der Auftraggeberin die angefochtenen Ausschreibungsbestimmungen berichtigt. Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 11.06.2014 wurden die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und der Nachprüfungsantrag zurückgezogen. Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren blieb aufrecht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Universität für Musik und darstellende Kunst Wien führt das Vergabeverfahren "Ankauf von 18 Klavieren" in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip (Schreiben der Auftraggeberin vom 11.06.2014). Am 11.06.2014 berichtigte die Auftraggeberin die Ausschreibung und veröffentlichte die Informationen über die Berichtigung im Amtsblatt er EU. Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in Höhe von €770 (Verfahrensakt).

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammer genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie die Auskünfte die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 9 Abs. 1 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses. Er entscheidet, ob eine mündliche Verhandlung anberaumt wird, eröffnet, leitet und schließt diese. Er verkündet die Beschlüsse des Senates, unterfertigt die schriftlichen Ausfertigungen, arbeitet den Erledigungsentwurf aus und stellt im Senat den Beschlussantrag.

Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Angelegenheit des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z. 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs. 2 BVergG aus einem Mitglied des Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer aus dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß §1 des VwGVG durch dieses geregelt.

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der vierte Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teiles im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 318 Abs. 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebühren bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur ein Mal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes und dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

....

Für Anträge gemäß § 328 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50 v. H. der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

...

Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 v.H. der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z. 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z. 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind auf ganze Euro ab- oder aufzurunden.

Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichtenten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 und für Anträge gemäß § 135 BVergGVS 2012 iVm. den §§ 320 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 bei Lieferaufträgen im Oberschwellenbereich jeweils eine Pauschalgebühr in Höhe von € 2052 zu entrichten.

Gemäß § 3 Abs. 1 BVwG-PauschGebV Vergabe beträgt die vom Antragsteller für Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages zu entrichtende Gebühr 25% der gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe festgesetzten bzw. 10% der § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe erhöhten Gebühr.

Gemäß § 3 Abs. 3 BVwG-PauschGebV Vergabe sind die Gebührensätze gemäß § 3 Abs 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe auf ganze Euro ab- oder aufzurunden

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgt die Entscheidung und Anordnung durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

Auftraggeberin im Sinne des 2 Z. 8 BVergG ist die Universität für Musik und darstellende Kunst Wien. Diese unterliegt dem Bundesgesetz über die Organisation der Universitäten und ihre Studien, BGBl. I. Nr. 120/2002 idgF (Universitätsgesetz 2002). Gemäß § 4 Universitätsgesetz handelt es sich bei den Universitäten um juristische Personen des öffentlichen Rechtes. Diese sind somit rechtsfähig. Nach § 9 Universitätsgesetz unterliegen die Universitäten der Rechtsaufsicht des Bundes. Gemäß § 12 Abs. 1 leg.cit. hat die Finanzierung der Universitäten aus Bundesmitteln zu erfolgen. Demzufolge ist die Universität für Musik und darstellende Kunst Wien eine Einrichtung gemäß § 3 Abs. 1 Z. 2 BVergG. Sie ist dem entsprechend gem. Art. 14b Abs. 2 Z. 1 B-VG dem Vollzugsbereich des Bundes zuzurechnen, sodass gemäß § 291 BVergG das Bundesverwaltungsgericht für die Nachprüfung und die Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig ist (vgl. BVA 23.11.2006, N/0083-BVA/15/2006-23). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag im Sinne des § 5 BVergG. Das Verfahren wird in Form eines offenen Verfahrens durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Angaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z. 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und der Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art. 14b Abs. 2 Z. 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Der Antragstellerin fehlen die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag alle gemäß § 322 Abs. 1 BVergG geforderten Inhalte enthält. Ein Grund für die Unzulässigkeit gemäß § 322 Abs. 2 BVergG liegt nicht vor. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

Zu A) Ersatz der Pauschalgebühr

Die Auftraggeberin schreibt einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip aus. Die Antragstellerin hat für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 318 Abs. 1 Z. 1 und 4 BVergG iVm §§ 1 und 3 Abs. 1 BVWG-PauschGebV Vergabe die geschuldete Pauschalgebühr in der Höhe von € 513 für den Nachprüfungsantrag und € 257 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, insgesamt daher € 770 bezahlt. Den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung und den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen zog die Antragstellerin zurück, bevor das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt oder darüber entschieden hat. Die geschuldete Pauschalgebühr reduziert sich gemäß § 318 Abs. 1 Z. 7 BVergG daher auf € 577. Den nunmehr zu viel bezahlten Betrag von €

193 wird das Bundesverwaltungsgericht der Antragstellerin gemäß § 318 Abs. 1 Z. 7 BVergG zurückerstatten.

Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag zurückgezogen, da die Auftraggeberin die Ausschreibung berichtigt hat. Sie ist damit zumindest teilweise klaglos gestellt, weil sie das Ziel, die Beseitigung der angefochtenen Bestimmungen der Ausschreibung, erreicht hat (BVA 15.03.2013 N/0003-BVA/06/2013-34; 08.07.2013, N/0048-BVA/10/2013-18; 12.11.2013, N/0099-1BVA/05/2013-32). Damit steht ihr der Ersatz der bezahlten Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag in der gemäß § 318 Abs. 1 Z. 1, 7 und 8 BVergG geschuldeten Höhe gemäß §319 Abs. 1 BVerG zu. (VwGH 02.10.2012, 2008/04/0132;BVA 22.12.2008, N/0147-BVA/10/2008-39; 24.05.2011, N/0030-BVA/06/2011-20).

Die Klaglosstellung in Bezug auf den Antrag auf einstweilige Verfügung und den Nachprüfungsantrag ist der Stattgebung gleichzuhalten. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Damit findet gemäß § 319 Abs. 2 BVergG der Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezahlten Pauschalgebühr in der gemäß § 318 Abs. 1 Z. 1, 4, 7 und 8 BVergG nunmehr geschuldeten Höhe statt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. (Z.B,. VwGH 02.10.2012, 2008/04/0132; 09.04.2013, 2010/04/0105). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.