BVwG W178 2002064-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W178.2002064.1.00

Spruch

W 178 2002064-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria Parzer als Vorsitzende und die fachkundigen LaienrichterInnen Dr. Barbara Winkler und Dr. Peter Schnöller als BeisitzerInnen über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid des AMS vom 22.11.2013 betreffend Bestätigung der EU-Entsendung und Untersagung der Entsendung nach § 18 Abs 12 AuslBG bezüglich des Dienstnehmers XXXX beschlossen:

A) Der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG

behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice Melk zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang

Mit Schreiben vom 08.11.2013 hat der XXXX, Slowenien eine Meldung nach § 7b Abs 3 und 4 AVRAG an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle illegaler Beschäftigung beim Finanzamt für den 3. Und

11. Bezirk betreffend mehrere Dienstnehmer, so auch Herrn XXXX, kroatischer Staatsbürger, gerichtet. Die Meldung bezog sich auf die Tätigkeit als Rohschlosser und Schweißer im Biomasse Heizwerk XXXX für die inländische Auftraggeberin XXXX für eine Tätigkeit vom 11.11.1013 bis 30.11.2013. Daten über die Beschäftigungsgenehmigung und die Aufenthaltsgenehmigung des genannten Beschäftigten wurden in der Meldung angeführt.

Mit Bescheid des AMS vom 22.11.2013, XXXX wurde die Bestätigung der EU- Entsendung für Herrn XXXX nach § 18 Abs 12 AuslBG abgelehnt und die Entsendung untersagt. Zur Begründung wurde angeführt, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt einer EU-Entsendung aufgrund Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 AÜG nicht gegeben sein, weshalb die Aufnahme der Beschäftigung bei Biomasse Heizkraftwerk XXXX aus rechtlichen Gründen untersagt werden muss.

Gegen diesen Bescheid hat die XXXX rechtzeitig Berufung (Beschwerde) erhoben. Zur Begründung wurde angeführt, dass die kroatischen Arbeitnehmer des Unternehmens eine slowenische Aufenthaltsgenehmigung und eine slowenische Arbeitsgenehmigung hätten, was bedeute, dass sie für das Unternehmen arbeiten dürften. Die betreffenden Arbeiter, XXXX als Schweißer und die beiden Herren XXXX seien nach XXXX entsandt worden, um Arbeiten am Heizkraftwerk zu verrichten. Vom Auftraggeber XXXXhätten sie Isometrien und die Pläne vorab bekommen, um zu entscheiden, wieviel Mann einzusetzen seien, Herrn XXXX seien die Arbeiten erklärt worden; auf der Baustelle würde die Arbeiter unter Aufsicht des von der Beschwerdeführerin gestellten Bauleiters arbeiten. Das Gehalt der Arbeiter sei nach dem Gesetz ausgestellt, jeder habe immer den Anhang zum Arbeitsvertrag dabei, aus dem das Gehalt ersichtlich sei, das A1, eine Kopie des Reisepasses, die Kopie der Arbeitserlaubnis und der Aufenthaltsgenehmigung in Slowenien, eine Kopie des Werkvertrages u.a.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zur Zuständigkeit:

Das Verfahren über die gegenständliche Berufung ist gemäß Art 151 Abs 51 B-VG auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (B-VWGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung gemäß § 20 F Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. I. Nr. 218/1975 idF bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, ist somit Senatszuständigkeit mit Laienrichtern vorliegend.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

2. Feststellungen (Sachverhalt):

Das Unternehmen XXXX hat sich im Werkvertrag ohne Datum zwischen der XXXX, und XXXX, Slowenien verpflichtet "firmenspezifische Arbeiten lt. Leistungsverzeichnis". Die Arbeiten wurden am Standort des zu errichtenden Biomasseheizwerks in XXXX ausgeführt.

Mit den Anträgen vom 08.11.2013 wurde die gesetzlich vorgesehene Meldung an die Behörde erstattet.

3. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Unterlagen im Akt und ist nicht strittig.

4. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,

Wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

Die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Vista/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 28 VwGVG, Anm. 11).

Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Februar 2014, Zahl: 2013/09/0166-10, zu einem Sachverhalt nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz stellt der Verwaltungsgerichtshof zum Umfang der Ermittlungspflicht der belangten Behörde folgendes fest:

"Gemäß § 60 AVG,..., sind in der Begründung eines Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (§§ 37 ff AVG), die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammen zu fassen. Dies erfordert in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Fall des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben (...). Die genannte Zusammenfassung wird in Bezug auf die Beweiswürdigung kurz ausfallen können, wenn keine einander widersprechenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vorliegen. Bei Widersprüchen zwischen den Behauptungen und Angaben der Verfahrensparteien und sonstigen Ermittlungsergebnissen bedarf es aber einer klaren und übersichtlichen Zusammenfassung der maßgeblichen, bei der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen, damit der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung der Behörde auf ihre inhaltliche Rechtmäßigkeit überprüfen kann (vgl. das Erkenntnis vom 25. Mai 2005, Zahl: 2002/08/0106). Nicht oder unzureichend begründete Bescheide hindern den Verwaltungsgerichtshof, seiner Rechtskontrollaufgabe, wie sie in §41 Abs. 1 VwGG zum Ausdruck kommt, insoweit zu entsprechen, als derartige Bescheide inhaltlich auch keine Überprüfung "auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes" zu lassen (vgl. etwa das. Erkennntnis vom 26. Februar 2009, Zahl: 2007/09/0088, mwn). Damit stellt der Verwaltungsgerichtshof den Umfang der Ermittlungspflicht der belangten Behörde ausführlich dar.

Zu A)

Zu den gegenständlichen Zurückverweisungsgründen:

Zu den gesetzlichen Grundlagen:

§ 18 AuslBG lautet auszugsweise:

Abs 1 : Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, so weit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf

Abs 12: Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Gemäß § 4. Abs 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach Abs 2 liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des

Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer

zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers

leisten oderorganisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Die Begründung des Bescheides beschränkt sich - unter Bezugnahme auf § 4 AÜG - darauf zu argumentieren, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt einer Entsendung nach § 4 AÜG iVm § 18 Abs 12 AuslBG nicht gegeben sei. Eine Begründung, von welchen festgestellten Fakten (nach Beweiswürdigung) dies abgeleitet werde, ist nicht enthalten.

Es fehlen im Bescheid daher wesentliche Feststellungen zur Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs 12 AuslBG und des § 4 AÜG.

Zwar sind im Akt der Behörde auf der letzten Seite - formlose - Sachverhaltsfeststellungen und rechtliche Erwägungen für die Entscheidung der Behörde enthalten, in denen auch die Gründe angeführt werden, warum der wahre wirtschaftliche Gehalt einer Entsendung aus Sicht des AMS nicht vorliege.

Um als Begründung des Bescheides zu gelten müssen die Ausführungen aber im Bescheid selbst enthalten sein (vgl. die Erfordernisse nach § 60 AVG) und jedenfalls in Sachverhaltsfragen ausführlicher sein. Die Aufnahme der Entscheidungsgründe in die zugestellte behördliche Erledigung ist auch deshalb erforderlich, um die wesentliche Begründung des Bescheides auch der antragstellenden Partei zugänglich zu machen.

Es ist darauf hinzuweisen, dass die Anwendung der Norm des § 4 AÜG voraussetzt, dass der von der Behörde angenommene wahre wirtschaftliche Sachverhalt im Bescheid festgestellt wird und die Gründe für diese Feststellung dargelegt werden; in diesem Zusammenhang wird auf die Ausführungen zur inhaltsgleichen Bestimmung des § 539a ASVG verwiesen (Müller in SV-Komm § 539a ASVG RZ 18, 33)

Eine Nachholung der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht wäre weder im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden.

Da der maßgebliche Sachverhalt im gegenständlichen Fall noch nicht feststeht, war unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der angefochtene Bescheid des Arbeitsmarktservice Melk gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice zurückzuverweisen.

Zum weiteren Verfahren ist anzumerken, dass auf das Urteil des EuGH Vander Elst Rs C-43/93, 9.8.1994, einzugehen sein wird. Es wird darauf verwiesen, dass aus dem Erk. 15.05.2009, Zl. 2006/09/0157, zwar hervorgeht, dass dann, wenn nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise keine Entsendung, sondern Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, grundsätzlich eine Bestätigung der EU-Entsendung nicht ausgestellt werden darf.

Bei dieser Entscheidung war allerdings das Übergangsrecht in Zusammenhang mit der Beschränkung für die Bürgerinnen und Bürger von u. a. der Slowakei und Slowenien beim Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt (vgl. u.a. § 32a Abs 1, 6 und 7 AuslBG) anzuwenden, was im gegenständlichen Zeitraum (Nov.2013) nicht der Fall ist.

Auf Folgendes wird noch hingewiesen:

Für die gegenständliche Beschäftigung liegt eine - im Kollisionsrecht der Sozialversicherung vorgesehene - Bescheinigung A1 gemäß Art 19 VO 987/2009 iVm VO 883/2004 vor.

Es geht aus dem Akt nicht klar hervor, ob die Bescheinigung A1, ausgestellt vom slowenischen Sozialversicherungsträger, erst im Rechtsmittelverfahren vorgelegt wurde oder bereits mit dem Antrag.

Die Behörde hat in ihrer Entscheidung auch zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Wirkungen diese Bescheinigung auf die Beurteilung der Frage der Entsendung im Sinne des § 18 Abs 12 AuslBG iVm § 4 AÜG hat.

Das Gericht betont im Sinne des § 28 Abs 3 letzter Satz VwGVG, dass in diesem Erkenntnis zu den beiden oben aufgeworfenen Fragen inhaltlich keine bestimmte Rechtsansicht vertreten wird.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche

Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. . Betreffend die

Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs. 3 zweiter Satz inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht und die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Zurückweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlung heranzuziehen ist. Im Übrigen trifft § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG eine klare, im Sinne einer eindeutigen Regelung (vgl. OGH vom 22.03.1992, 5 Ob 105/90), weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.