BVwG W156 2003150-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W156.2003150.1.00

Spruch

W151 2003150-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Herrn Kurt ZANGERLE über den Vorlageantrag der

1. Die XXXX als Erstbeschwerdeführerin und

2. XXXX, geb. XXXX, als Zweitbeschwerdeführer,

beide vertreten durch XXXX, Rechtsanwältin in 1050 Wien, XXXX, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Laxenburger Strasse vom 03.02.2014, Zahl: XXXX, beschlossen:

A) In Erledigung des Vorlageantrages wird der angefochtene Bescheid

gemäß § 28 Abs. 3. zweiter Satz VwGVG in der geltenden Fassung behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice Wien Laxenburger Strasse zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Zweitbeschwerdeführer, Staatsangehörigkeit XXXX, stellte am 22.07.2013 beim Amt der Wiener Landesregierung, eingegangen am 06.08.2013, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG.

Unter Punkt K. "Angaben zum Aufenthaltszweck", Bezeichnung des beabsichtigten Berufes, wurde angegeben: Tischler/XXXX/Fahrer.

In der Arbeitgebererklärung vom selbigen Tag für den Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte" wurde vom Arbeitgeber Die XXXX in XXXX, als berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers "Fahrer, Monteur,XXXX" angegeben.

Mit Bescheid vom 28.10.2013 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" nach Anhörung des Regionalbeitrages gemäß § 12a iVm § 13 AuslBG abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhoben der Erst- und Zweitbeschwerdeführer rechtzeitig mit Schreiben vom 18.12.2013, eingelangt am 23.12.2013, das Rechtsmittel der Berufung (nunmehr Beschwerde) und führte darin im Wesentlichen aus, dass der Bescheid rechtswidrig sei. Es sei zwar zutreffend, dass die berufliche Tätigkeit in der Arbeitgebererklärung zunächst nicht als Tischler angegeben gewesen wäre. Dies sei jedoch vor Erlassung des gegenständlichen Bescheides mit Schriftsatz vom 25.11.2013 korrigiert worden. Darin sei ausgeführt worden, dass Herr XXXX als Tischler entsprechend seiner Ausbildung beschäftigt werden solle. Eine entsprechende Bestätigung vom 25.11.2013 sei beigelegt gewesen. Da der Bescheid zu diesem Zeitpunkt noch keine Rechtswirkung entfalten konnte bzw. rechtliche nicht existent gewesen sei (Zustellung sei ja erst am 5.12.2013 erfolgt), wäre diese Änderung von der Behörde zu berücksichtigen gewesen. Dass die Niederlassungsbehörde es offensichtlich unterlassen habe, die Behörde über die Änderung zu informieren, sei nicht dem Einschreiter anzulasten, da diese die Änderung rechtzeitig mitgeteilt habe und es der Niederlassungsbehörde auch möglich gewesen wäre, die Mitteilung weiterzuleiten, anstatt den negativen Bescheid zuzustellen.

Dies müsse sich die Behörde somit zurechnen lassen. Die Änderung hätte zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geführt, zumal die Tätigkeit des Tischlers (Bau- und Möbeltischler) in der Fachkräfteverordnung 2013 als Mangelberuf aufgelistet gewesen sei. Tatsächlich wäre der Antrag daher zu bewilligen gewesen (er sei ja auch bereits am 06.08.2013 gestellt worden), sodass der erstinstanzliche Bescheid an Rechtswidrigkeit des Inhalts leide.

Die erstinstanzliche Behörde habe es unterlassen, den Einschreitern vor Erlassung des gegenständlichen Bescheides das Parteiengehör zu gewähren. Sie sei jedoch verpflichtet, dieses ausdrücklich, in förmlicher Weise und von Amts wegen einzuräumen. Die Parteien müssten auch zu den als offenkundig behandelten Tatsachen gehört werden. Den Parteien sei Gelegenheit zu geben, alle zur Sache gehörenden Gesichtspunkte vorzubringen und unter Beweis zu stellen und sich über alle relevanten Tatsachen sowie über die von anderen gestellten Anträge und über das Ergebnis amtlicher Erhebungen zu äußern.

Die Einschreiter seien jedoch nicht über die beabsichtigte Abweisung des Antrages bzw. die Gründe dafür informiert worden. Es sei ihnen somit keinerlei Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden. Anderenfalls hätten die Einschreiter mitgeteilt, dass beim Ausfüllen der Arbeitgeberbestätigung ein Fehler unterlaufen sei und tatsächlich die Beschäftigung des Zweitbeschwerdeführers als Tischler beabsichtigt sei. Auf dieser Grundlage wäre die erstinstanzliche Behörde zu einer für den Einschreiter günstigeren Entscheidung gelangt, sodass ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliege, der den Bescheid mit Rechtswidrigkeit belaste.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 03.02.1014 wurde die Berufung vom 18.12.2013 abgewiesen und nach Zitierung der Berufungsbegründung begründet wie folgt:

Die Argumentation rechtfertige nicht die Zulassung des Zweitbeschwerdeführers als Fachkraft in einem Mangelberuf gemäß § 12a AuslBG.

Die Behörde habe nach den Bestimmungen des AVG ihre Entscheidung aufgrund der geltenden Sach- und Rechtslage zu treffen.

Die Abweisung des vom Zweitbeschwerdeführers beim Amt der Wiener Landesregierung, MA 35, eingebrachten Antrages auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte - Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf gemäß § 12a AuslBG bei der Erstbeschwerdeführerin sei mit Bescheid vom 28.10.2013 erfolgt, welcher mit Schreiben der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 29.10.2013 der Aufenthaltsbehörde übermittelt worden sei.

Die Bekanntgabe, demnach der Zweitbeschwerdeführer als Tischler beschäftigt werden solle, sei am 25.11.2013 beim Amt der Wiener Landesregierung eingelangt und der Verfahrensakt sei mit Schreiben vorgenannter Behörde vom 19.12.2013 dem AMS Wien neuerlich vorgelegt worden und sei am 20.12.2013 eingelangt.

Dieser Sacherhalt habe entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer vom AMS Wien Laxenburger Straße zum Entscheidungszeitpunkt somit keine Berücksichtigung finden können.

Der Umstand, demnach die Zustellung des ha. Bescheides vom 28.10.2013 seitens des Amtes der Wiener Landesregierung, MAB 35, erst am 5.12.2013 mittels Rsb-Kuvert erfolgte, könne nicht der Regionalen Geschäftsstelle angelastet werden.

Die Abweisung des gegenständlichen Anbringens sei somit gesetzeskonform gewesen.

Mit Schreiben vom 18.02.2014 wurde vom Erst- und Zweitbeschwerdeführer der Antrag gestellt, die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen und begründend ausgeführt, dass die Beschwerdevorentscheidung wie schon der bekämpfte Bescheid am Rechtswidrigkeit leide.

Dies zunächst deshalb, weil die Behörde insofern einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung unterliege, als sie davon ausgehe, dass der Entscheidungszeitpunkt bereits mit der Erlassung des Bescheides bzw. Übermittlung am den MA 35 anzunehmen sei und nicht erst mit dessen Zustellung an die Verfahrensparteien. Tatsächlich gelte ein Bescheid jedoch erst mit seiner Zustellung an die Verfahrensparteien als erlassen. Dies war erst am 05.12.2014 der Fall.

Somit habe die Behörde jedoch alle bis dahin entscheidungserheblichen Änderungen des Sachverhaltes zu berücksichtigen. Die Mitteilung, dass der gewünschte Arbeitnehmer als Tischler beschäftigt werden solle, sei vor Erlassung des Bescheides erfolgt.

Darüberhinaus liege Rechtswidrigkeit auch vor, weil die Behörde die - entscheidungserhebliche - Änderung des Sachverhaltes, nämlich dass der Zweitbeschwerdeführer als Tischler beschäftigt werden solle, jedenfalls im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung hätte berücksichtigen müssen, da alle Neuerungen, die bis zu rechtskräftigen Erledigung der Sache vorkommen, zu beachten seien. Die belangte Behörde sei darauf jedoch in keiner Weise eingegangen, sondern habe - weiterhin - ausschließlich darauf abgestellt, was bei Erstellung des Bescheides am 28.01.2013 bekannt gewesen sei.

Im Übrigen werde auf die Ausführungen in der Beschwerde verwiesen.

Der gegenständliche Vorlageantrag und die bezughabenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 03.03.2014 vorgelegt.

Die Beschwerdevorlage des AMS Wien wird im Wesentlichen mit dem Vorbringen begründet, dass die berufliche Tätigkeit als Tischler nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen sei. Der Beurteilung und Entscheidung des Anbringens des Zweitbeschwerdeführers seine ausschließlich die in d er Arbeitgebererklärung vom 2.07.2013 bekanntgegebenen Tätigkeit Fahrer, Monteur und XXXX zugrunde zulegen gewesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.F. bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt somit im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5, sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 3 VwGbk-ÜG bestimmt, dass gegen einen Bescheid der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde und gegen den eine Berufung zulässig ist, sofern gegen einen solchen Bescheid bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 eine Berufung erhoben wurde, diese Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gilt. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in Anwendung der §§ 17 ff VwGVG über diese Beschwerde zu entscheiden.

Der gegenständliche Bescheid wurde jedenfalls vor dem 31.12.2013 erlassen, die gegenständliche "Berufung" wurde fristgerecht am 20.11.2013 gestellt, somit ebenfalls vor dem 31.12.2013. Folglich ist einerseits die Berufung als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG zu beurteilen und ist der erkennende Senat des Bundesverwaltungsgerichtes für die Entscheidung zuständig.

Zu A): Zurückverweisung

Zum Beschwerdevorbringen, dass der angefochtene Bescheid an Rechtwidrigkeit wegen Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör leide, darf auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.09.1986, Geschäftszahl 86/02/0066, verwiesen werden, in dem er ausführt, dass es keine Verwaltungsvorschrift gibt, die die Behörde verpflichtet, vor Erlassung ihres Bescheides die Gründe darzulegen, die sie bewogen haben, der Partei einen bestimmten Auftrag im Zusammenhang mit der Ermittlung des Sachverhaltes zu erteilen, oder die Partei zu benachrichtigen, dass ohne Befolgung des erteilten Auftrages auf Grund der der Behörde nicht ausreichend erscheinenden Bestätigung eine Entscheidung gefällt werden wird.

Dieses Vorbringen führt sohin nicht zum Erfolg.

Zum Erfolg hingegen führt das Vorbringen, dass das Verfahren zum Zeitpunkt der Mitteilung der Änderung der Arbeitgeberbestätigung mangels erlassenen Bescheid noch nicht abgeschlossen war und die belangte Behörde die Änderung der Arbeitgebererklärung vom 25.11.2013 hätte beachten müssen.

Gemäß Art. I Abs. 2 lit. D Z 38 EGVG, idF BGBL. I Nr. 87/2012, war im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides die Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices Wien Laxenburger Straße zur Anwendung des AVG mit Ausnahme des § 64 AVG verpflichtet.

Gemäß § 13 Abs. 8 AVG kann der verfahrenseinleitende Antrag kann in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.

Gemäß § 37 2. Satz AVG hat nach einer Antragsänderung (§ 13 Abs. 8) die Behörde das Ermittlungsverfahren insoweit zu ergänzen, als dies im Hinblick auf seinen Zweck notwendig ist.

§ 39 AVG regelt die Prinzipien der Durchführung des Ermittlungsverfahrens. Die Behörde hat von Amts wegen vorzugehen und unter Beobachtung der im II. Teil des AVG enthaltenen Vorschriften den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen.

Gemäß § 39 Abs. 3 AVG kann die Behörde, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist, das Ermittlungsverfahren für geschlossen erklären. Neue Tatsachen und Beweismittel sind von der Behörde nur zu berücksichtigen, wenn sie allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens eine anderslautende Entscheidung der Sache herbeiführen könnten.

Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

Gemäß § 1 Z 16 Fachkräfteverordnung 2013, BGBl. II Nr. 367/2013, durften im Jahr 2013 Ausländer als Bau- und Möbeltischler nach Maßgabe des § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden.

Gemäß § 3 zweiter Satz leg.cit. gilt diese Verordnung für Anträge, die bis zum 5. November 2013 gestellt werden.

Der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Card" gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG wurde am 06.08.2013 gestellt und enthält als Angabe zum Aufenthaltszweck als beabsichtigten Beruf "Tischler/XXXX/Fahrer". Mit Mail vom 25.11.2013 wurde die Arbeitgebererklärung dahingehend geändert, dass der Antragsteller als Tischler beschäftigt werden soll und beantragt, den Akt innerhalb offenen Verfahrens zur neuerlichen Stellungnahme an das AMS zu retournieren. Mit 5.12.2013 wurde der ablehnende Bescheid des AMS Laxenburger Straße vom 28.10.2013 zugestellt und sohin erlassen.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist das Bundesverwaltungsgericht der Rechtsauffassung, dass die beabsichtigte Beschäftigung als Tischler durchaus Gegenstand des Verfahrens war, da dieser Beruf im verfahrensrelevanten Antrag des Zweitbeschwerdeführers benannt wurde und die Mitteilung des Beschwerdeführers vom 25.11.2013 als Adaptierung der Arbeitgeberbestätigung vom 22.07.2013 anzusehen ist. Sohin wäre diese Änderung im Sinne der oben ausgeführten Bestimmungen des AVG von der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen gewesen und hätte dies allenfalls zu einem anderen Ergebnis führen können.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,

wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 28 VwGVG, Anm. 11).

§ 28 Abs. 3. zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der vergleichbaren Bestimmung des

§ 66 Abs. 2 AVG ergibt sich, dass nur Mängel der Sachverhaltsfeststellung, d.h. im Tatsachenbereich, zur Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit berechtigen und dass die verfahrensrechtliche Möglichkeit einer Rückverweisung nur ausnahmsweise möglich sein soll und hinsichtlich der Voraussetzungen der Anwendung des § 66 Abs. 2 AVG streng zu prüfen ist (vgl. VwGH vom 19.11.2009, 2008/07/0168; VwGH vom 26.01.2011, 2009/07/0094).

Gemäß des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.03.2008, 2005/12/01878 zu § 66 Abs. 2 AVG ist eine Zurückverweisung nach dieser Norm nur dann zulässig, wenn die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint. Die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung im Sinne dieser zitierten Norm kann sich dabei immer nur im Tatsachenbereich stellen, wobei es allerdings nicht maßgebend ist, ob eine Verhandlung im kontradiktorischen Sinn oder nur eine Vernehmung der Partei erforderlich ist. Die Voraussetzung für eine Kassation nach § 66 Abs. 2 AVG ist daher auch dann erfüllt, wenn zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes nur die Vernehmung einer Partei erforderlich ist.

Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Februar 2014, Zahl: 2013/09/0166-10, zu einem Sachverhalt nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz stellt der Verwaltungsgerichtshof zum Umfang der Ermittlungspflicht der belangten Behörde Folgendes fest:

"Gemäß § 60 AVG (...) sind in der Begründung eines Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (§§ 37 ff AVG), die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dies erfordert in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Fall des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben (...). Die genannte Zusammenfassung wird in Bezug auf die Beweiswürdigung kurz ausfallen können, wenn keine einander widersprechenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vorliegen. Bei Widersprüchen zwischen den Behauptungen und Angaben der Verfahrensparteien und sonstigen Ermittlungsergebnissen bedarf es aber einer klaren und übersichtlichen Zusammenfassung der maßgeblichen, bei der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen, damit der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung der Behörde auf ihre inhaltliche Rechtmäßigkeit überprüfen kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2005, Zahl: 2002/08/0106). Nicht oder unzureichend begründete Bescheide hindern den Verwaltungsgerichtshof seiner Rechtskontrollaufgabe, wie sie in §41 Abs. 1 VwGG zum Ausdruck kommt, insoweit zu entsprechen, als derartige Bescheide inhaltlich auch keine Überprüfung "auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes" zulassen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2009, Zahl: 2007/09/0088, mwn).

Damit stellt der Verwaltungsgerichtshof den Umfang der Ermittlungspflicht der belangten Behörde ausführlich dar.

Mangels Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens liegt daher für das Bundesverwaltungsgericht keine ausreichende Beurteilungsgrundlage für die Lösung der Frage vor, ob die Voraussetzungen für die Zulassung zur Beschäftigung als Fachkraft gemäß § 12 a Ausländerbeschäftigungsgesetz gegeben sind.

Da der maßgebliche Sachverhalt im gegenständlichen Fall noch nicht feststeht, war unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der angefochtene Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25 a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 3 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In der rechtlichen Beurteilung zu Punkt A) wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im erstinstanzlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs. 3 zweiter Satz inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht und die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Zurückweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlung heranzuziehen ist. Im Übrigen trifft § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG eine klare, im Sinne einer eindeutigen Regelung (vgl. OGH vom 22.03.1992, 5 Ob 105/90), weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.