BVwG W156 2002747-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W156.2002747.1.00

Spruch

W156 2002747-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Herrn Kurt ZANGERLE über die Beschwerde des Herrn XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien vom 10.10.2013, Zahl: XXXX, beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3. zweiter Satz VwGVG in der geltenden Fassung behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice Wien Schlosshoferstraße zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer, serbischer Staatsangehöriger, stellte am 29.07.2013 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG iVm. §§ 12 b Z 1 und 12d Abs. 2 Z 2 AuslBG.

In der Arbeitgebererklärung vom selbigen Tag für den Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte" wurde vom Arbeitgeber XXXX, als berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers "Leitung Logistik und Werbemittelbetreuung" angegeben.

Mit Schreiben vom 29.07.2013 wurde die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien um Mitteilung über das Vorliegen der für die Erteilung dieses Aufenthaltstitels maßgeblichen Kriterien im Sinn des § 12 b Z 1 AuslBG ersucht.

Mit Bescheid vom 10.10.2013 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" nach Anhörung des Regionalbeitrages gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.

Begründend wurde nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes lasse eine Schlüsselkraftzulassung gemäß

§ 12b Z 1 AuslBG nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine (Ersatz)Arbeitskräfte im Sinne des § 4 AuslBG vermittelt werden könnten.

Im gegenständlichen Fall wären daher die oben angeführten gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG nicht gegeben.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig mit Schreiben vom 14.11.2013 am 20.11.2013 das Rechtsmittel der Berufung (nunmehr Beschwerde) und führte darin aus, dass die belangte Behörde nicht über die Zulassung als Schlüsselkraft abgesprochen habe, sondern explizit den Antrag an die Fremdenbehörde im NAG-Verfahren abgewiesen habe.

Der Antrag wäre "nach Anhörung des Regionalbeirates" mit der nicht weiter ausgeführten Begründung abgelehnt worden, "daher (waren) die oben angeführten gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft .. nicht gegeben".

Weiter wurde vorgebracht, dass die Beurteilung des Sachverhaltes materiell rechtswidrig und aktenwidrig sei.

Aus der Arbeitgebererklärung gingen die geforderten Qualifikationen für den qualifizierten Tätigkeitbereich des Beschwerdeführers hervor. Die arbeitssuchend vorgemerkten Ersatzarbeitskräfte, die von AMS vermittelt worden wären, hätten bestenfalls Schulabschlüsse aufgewiesen, die nur für untergeordnete Tätigkeit des Werbemittelverteilers geeignet erschienen.

Der Arbeitgeber habe dem ASM eine Vermittlungsauftrag erteile, und hätten sich mehrere Arbeitssuchende bei ihm vorgestellt. Der Arbeitsgegner habe das Fehlen wesentlicher Qualifikationen bei den vermittelten Arbeitssuchenden begründet festgestellt, hätten diese allerdings keine Fachkenntnis auf universitärem Niveau gehabt.

Zuletzt sei zu bemerken, dass die Bescheidbegründung der belangten Behörde nicht unbeanstandet bleiben könne, weil sie den Anforderungen des § 60 AVG nicht gerecht werde.

Die gegenständliche Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 05.03.2014 vorgelegt.

In der Beschwerdevorlage des AMS Wien findet sich die Stellungnahme der 1. Instanz zu den Berufungsausführungen, die im Wesentlichen den Verfahrensgang und Sachverhalt des erstinstanzlichen Verfahrens wiedergibt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.F. bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt somit im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5, sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 3 VwGbk-ÜG bestimmt, dass gegen einen Bescheid der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde und gegen den eine Berufung zulässig ist, sofern gegen einen solchen Bescheid bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 eine Berufung erhoben wurde, diese Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gilt. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in Anwendung der §§ 17 ff VwGVG über diese Beschwerde zu entscheiden.

Der gegenständliche Bescheid wurde jedenfalls vor dem 31.12.2013 erlassen, die gegenständliche "Berufung" wurde fristgerecht am 20.11.2013 gestellt, somit ebenfalls vor dem 31.12.2013. Folglich ist einerseits die Berufung als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG zu beurteilen und ist der erkennende Senat des Bundesverwaltungsgerichtes für die Entscheidung zuständig.

Zu A):

In seiner Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, dass die belangte Behörde nicht über die Zulassung als Schlüsselkraft abgesprochen habe, sondern explizit den Antrag an die Fremdenbehörde im NAG-Verfahren abgewiesen habe.

Dieses Vorbringen führt nicht zum Erfolg.

In seinem Erkenntnis vom 27.06.2013, GZ 2012/12/0133, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass eine zur Aufhebung eines Bescheides führende Unklarheit des Spruches nur dann vor liegt, wenn in diesem auch unter Heranziehung der Begründung zu seiner Auslegung nicht klar zum Ausdruck kommt, worüber entschieden wurde (Hinweis E vom 20. Dezember 1996, 95/17/0105).

Wenn auch die Formulierung im Spruch des angefochtenen Bescheides unklar formuliert sein mag, ist das Bundesverwaltungsgericht in Betrachtung der Bescheidbegründung der Auffassung, dass das Arbeitsmarktservice Wien Schlosshoferstraße im Sinne des § 12 d Abs. 2 AuslBG, idF BGBl Nr. 98/2012, lediglich über die Zulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft entschieden hat.

Es wird jedoch auch vorgebracht, dass Bescheidbegründung der belangten Behörde nicht den Anforderungen des § 60 AVG gerecht werde. Dieses Vorbringen führt zu Erfolg.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,

wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 28 VwGVG, Anm. 11).

§ 28 Abs. 3. zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der vergleichbaren Bestimmung des

§ 66 Abs. 2 AVG ergibt sich, dass nur Mängel der Sachverhaltsfeststellung, d.h. im Tatsachenbereich, zur Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit berechtigen und dass die verfahrensrechtliche Möglichkeit einer Rückverweisung nur ausnahmsweise möglich sein soll und hinsichtlich der Voraussetzungen der Anwendung des § 66 Abs. 2 AVG streng zu prüfen ist (vgl. VwGH vom 19.11.2009, 2008/07/0168; VwGH vom 26.01.2011, 2009/07/0094).

Gemäß des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.03.2008, 2005/12/01878 zu § 66 Abs. 2 AVG ist eine Zurückverweisung nach dieser Norm nur dann zulässig, wenn die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint. Die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung im Sinne dieser zitierten Norm kann sich dabei immer nur im Tatsachenbereich stellen, wobei es allerdings nicht maßgebend ist, ob eine Verhandlung im kontradiktorischen Sinn oder nur eine Vernehmung der Partei erforderlich ist. Die Voraussetzung für eine Kassation nach § 66 Abs. 2 AVG ist daher auch dann erfüllt, wenn zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes nur die Vernehmung einer Partei erforderlich ist.

Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Februar 2014, Zahl: 2013/09/0166-10, zu einem Sachverhalt nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz stellt der Verwaltungsgerichtshof zum Umfang der Ermittlungspflicht der belangten Behörde Folgendes fest:

"Gemäß § 60 AVG (...) sind in der Begründung eines Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (§§ 37 ff AVG), die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dies erfordert in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Fall des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben (...). Die genannte Zusammenfassung wird in Bezug auf die Beweiswürdigung kurz ausfallen können, wenn keine einander widersprechenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vorliegen. Bei Widersprüchen zwischen den Behauptungen und Angaben der Verfahrensparteien und sonstigen Ermittlungsergebnissen bedarf es aber einer klaren und übersichtlichen Zusammenfassung der maßgeblichen, bei der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen, damit der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung der Behörde auf ihre inhaltliche Rechtmäßigkeit überprüfen kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2005, Zahl: 2002/08/0106). Nicht oder unzureichend begründete Bescheide hindern den Verwaltungsgerichtshof seiner Rechtskontrollaufgabe, wie sie in §41 Abs. 1 VwGG zum Ausdruck kommt, insoweit zu entsprechen, als derartige Bescheide inhaltlich auch keine Überprüfung "auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes" zulassen (vgl. etwa das hg. Erkennntnis vom 26. Februar 2009, Zahl: 2007/09/0088, mwn).

Damit stellt der Verwaltungsgerichtshof den Umfang der Ermittlungspflicht der belangten Behörde ausführlich dar.

Gemäß Art. I Abs. 2 lit. D Z 38 EGVG, idF BGBL. I Nr. 87/2012, war im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides die Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices Wien Schloßhofer Straße zur Anwendung des AVG mit Ausnahme des § 64 AVG verpflichtet.

Im vorliegenden Fall war es die Aufgabe der belangten Behörde zu klären, ob der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b

Z 1 AuslBG erfüllt oder welche Gründe für eine zur Ablehnung der Zulassung als Schlüsselkraft vorliegen.

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.

Dem Akt kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer zumindest die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreicht hat und mit einer Entlohnung von €

2. 220 monatlich ebenso die geforderten 50 vH der Höchstbeitragsgrundlage 2013.

Feststellungen betreffend Gründe für die Ablehnung der Zulassung zur Beschäftigung als Schlüsselkraft sind dem Akt nicht ersichtlich, zumal der Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 12b Z 1 AuslBG ja grundsätzlich erfüllt.

Gemäß § 4b Abs. 1 leg.cit. lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer und türkische Assoziationsarbeitnehmer, Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang und Inhaber eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Sollte der Ablehnung der Zulassung zur Beschäftigung als Schlüsselkraft eine negative Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4b Abs. 1 AuslBG zugrunde liegen, hätte die belangte Behörde vor allem auch in Hinblick auf die oben genannte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein Ermittlungsverfahren durchführen müssen. Aus Sicht und auf Basis der dem Verwaltungsgericht vorliegenden Unterlagen ist kein ausreichendes Ermittlungsverfahren durchgeführt worden.

Dem Bundesverwaltungsgericht ist eine nachfolgende Überprüfung des erstinstanzlichen Bescheides hinsichtlich verwehrt, da eine ausreichende Sachverhaltsfeststellung samt Beweiswürdigung und daraus resultierende Begründung dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen ist.

Mangels Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens zu den oben angeführten Fragen liegt für das Bundesverwaltungsgericht keine ausreichende Beurteilungsgrundlage für die Lösung der Frage vor, ob die Voraussetzungen für die Ablehnung der Zulassung zur Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG gegeben sind.

Das Bundesverwaltungsgericht weist darauf hin, dass das Ermittlungsergebnis dem Beschwerdeführer im nun nachzuholenden Verfahren zur Kenntnis zu bringen und hierzu eine Einvernahme des Beschwerdeführers (auch zur Wahrung des Parteiengehörs) durchzuführen sein wird. Letztendlich wird darauf hingewiesen, dass dem Beschwerdeführer im gesamten Verfahren kein Parteiengehör eingeräumt wurde, was im nachzuholenden Verfahren durchzuführen sein wird.

Da der maßgebliche Sachverhalt im gegenständlichen Fall noch nicht feststeht, war unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der angefochtene Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice zurückzuverweisen, zumal Bundesverwaltungsgericht sonst unter Berücksichtigung der Möglichkeit einer Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes gehalten wäre, die in erster Instanz zu treffenden Feststellungen zur Gänze anstelle der Beschwerdegegnerin zu treffen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25 a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 3 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In der rechtlichen Beurteilung zu Punkt A) wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im erstinstanzlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs. 3 zweiter Satz inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht und die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Zurückweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlung heranzuziehen ist. Im Übrigen trifft § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG eine klare, im Sinne einer eindeutigen Regelung (vgl. OGH vom 22.03.1992, 5 Ob 105/90), weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.