W163 2000197-1•BVwG W163 2000197-1
W163 2000197-1Bundesverwaltungsgericht24.02.2014
Asylantragstellung, Kostenersatz, Rechtsanschauung des VwGH,<br/>Rechtswidrigkeit, Revision zulässig, Schubhaft
W163 2000197-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Daniel Leitner über die Beschwerde des XXXX, StA. Russische Föderation, vertreten durch die juristischen Personen XXXX, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Salzburg vom XXXX, sowie die Anhaltung in Schubhaft von 25.11.2013 bis 27.11.2013 zu Recht erkannt:
Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG idF. BGBl. I Nr. 38 (FrÄG 2011) iVm. § 22a Abs. 1 BFA-VG idgF stattgegeben und der Schubhaftbescheid der Landespolizeidirektion Salzburg vom XXXX, sowie die Anhaltung in Schubhaft von 25.11.2013 bis 27.11.2013 für rechtswidrig erklärt.
Gemäß § 35 VwGVG iVm. VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der Bund (der Bundesminister für Inneres) dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) reiste am 23.09.2012 unrechtmäßig in das österreichische Bundesgebiet ein und stellte am selben Tag einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 06.02.2013 wurde der Antrag auf internationalen Schutz des BF abgewiesen und der BF gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 AsylG 2005 aus dem österreichischen Bundesgebiet in die Russische Föderation ausgewiesen.
Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 13.08.2013, Zl. XXXX, wurde die Beschwerde des BF gegen diesen Bescheid des Bundesasylamtes gemäß §§ 3,8 und 10 AsylG 2005 abgewiesen.
1.2. In weiterer Folge reiste der BF nach Deutschland aus, wo er am 21.08.2013 wegen unrechtmäßigen Aufenthalts angehalten wurde. Am 06.09.2013 stellte der BF einen Asylantrag in Deutschland.
1.3. Mit Schreiben vom 09.11.2013 teilte das Bundesasylamt der Landespolizeidirektion Salzburg mit, dass sich die Republik Österreich gemäß der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates verpflichtet hat, den damals in Deutschland aufhältigen BF zwecks Durchführung eines Asylverfahren zu übernehmen, und ersuchte um Übernahme des Asylwerbers.
1.4. Der BF wurde am 25.11.2013 Uhr am Grenzübergang Freilassing von den deutschen Behörden übernommen. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid der Landespolizeidirektion Salzburg, vom BF persönlich übernommen am 25.11.2013, 13.10 Uhr, wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.
Begründet wurde dies im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen zusammengefasst damit, dass der BF Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG sei. Er sei zu einem bisher unbekannten Zeitpunkt und an einem unbekannten Ort illegal von Österreich nach Deutschland ausgereist sei, von deutschen Beamten wegen rechtswidrigem Aufenthalt festgenommen und gemäß dem Dubliner Übereinkommen von Deutschland an die belangte Behörde rücküberstellt worden. Es werde ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem FPG gegen den BF durchgeführt und es sei beabsichtigt, nach Erlangung eines Heimreisezertifikates die Ausweisung des BF nach dem AsylG zu vollstrecken und den BF nach Russland in sein Heimatland abzuschieben. Die Verhängung der Schubhaft sei bei Gefahr im Verzuge eine unaufschiebbare Maßnahme, sodass die Behörde berechtigt sei, diesen Bescheid ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren zu erlassen. Die Verhängung der Schubhaft sei in Hinblick auf das zu erreichende Ziel angemessen und verhältnismäßig. Weiters führte die belangte Behörde aus, der BF habe Rückkehrentscheidungs- und Aufenthaltsverbotstatbestände erfüllt und begründete dies im Wesentlichen zusammengefasst damit, dass der BF am 23.09.2012 gemeinsam mit seiner Mutter illegal und schlepperunterstützt in Bundesgebiet eingereist sei und vor dem Bundesasylamt Außenstelle Linz einen Asylantrag eingebracht habe. Dieses Verfahren sei nach eingebrachter Berufung und Beschwerde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes am 19.08.2013 gemäß §§ 3 und 8 AsylG 2005 rechtskräftig abgewiesen worden und sei die Ausweisung nach Russland gleichzeitig in Rechtskraft erwachsen. Nach Abschluss des Asylverfahrens sei der BF untergetaucht, um sich dem fremdenpolizeilichen Verfahren zu entziehen, der BF sei jedoch in Deutschland nach illegaler Einreise kontrolliert und festgenommen worden. Die Anwendung gelinderer Mittel im Sinne des § 77 FPG käme aufgrund der derzeit zur Verfügung stehenden Informationen nicht in Frage, da anzunehmen sei, der BF werde nach Entlassung erneut in die Anonymität untertauchen, weshalb die Erlassung der Schubhaft notwendig sei.
3. Am 27.11.2013, 14.00 Uhr wurde der BF aus der Schubhaft entlassen.
4. Mit dem mit 24.12.2013 datierten und zur Post gegebenen, am 30.12.2013 bei der Landespolizeidirektion Salzburg eingelangten Schriftsatz hat der BF gegen den oben genannten Bescheid Schubhaftbeschwerde gemäß § 82 FPG an den Unabhängigen Verwaltungssenat erhoben. Darin wurde beantragt:
"1. die Verhängung der Schubhaft und die Anhaltung des BF vom 25.11.2013 bis 27.11.2013 in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären
2. Kostenersatz im Umfang der anzuwendenden Pauschalersatzverordnung zuzuerkennen sowie
3. die Eingabegebühr zu ersetzen."
Die Beschwerde wurde im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, dass sich der BF nach (negativem) Abschluss seines Asylverfahrens in Österreich nach Deutschland begeben und dort einen Asylantrag gestellt habe. Am 13.09.2013 hätte die deutsche Behörde im Rahmen des Dublin-Verfahrens an die österreichische Behörde ein Übernahmeersuchen gestellt und die österreichische Behörde habe der Übernahme gemäß Art 16 Abs. 1 lit. e der Dublin II-Verordnung zugestimmt. Nach Rücküberstellung und Wiederaufnahme des BF in Österreich sei mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft verhängt worden. Weiters wird ausgeführt, dass der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, ausgesprochen hätte, dass die gesamte Bestimmung des § 76 FPG im Lichte des aus dem Bundesverfassungsgesetz vom 29.11.1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit erfließenden unmittelbar anwendbaren Gebots der Verhältnismäßigkeit auszulegen sei. Aus Gründen des Verhältnismäßigkeitsgebots und wegen der Formulierung des Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrG ("um zu sichern") könne auch die Ausweisungsabsicht zur Rechtfertigung eines Freiheitsentzuges nur dann hinreichen, wenn die Verhängung der bzw. Anhaltung in Schubhaft tatsächlich notwendig sei, um die Außerlandesschaffung zu sichern. Unter Verweis auf die Judikatur der Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 19.03.2013, Zlen. 2011/21/0250, 2011/21/0128) wurde ausgeführt, dass der Verwaltungsgerichtshof in den zitierten Entscheidungen zur Ansicht gelangt sei, dass ein in einem anderen Mitgliedstaat gestellt Asylantrag auch als in Österreich gestellt anzusehen sei, wenn sich die Republik Österreich im Hinblick auf die ihr nach der Dublin II-Verordnung zukommende Zuständigkeit zur Wiederaufnahme eines Fremden bereits erklärt, weshalb die auf § 76 Abs 1 FPG gestützte Schubhaftverhängung und Anhaltung in Schubhaft vom 25.11.2013 bis 27.11.2013 nach Ansicht des BF rechtswidrig gewesen sei.
5. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 14.01.2014 vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) vorgelegt. Zur Verhältnismäßigkeit der (später) mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 13.12.2013, Zl. Sich40-3096-2012, verfügten Schubhaft gegen den BF wurde am 10.01.2014 ein Aktenvermerk des BFA vorgelegt. Eine Stellungnahme zur verfahrensgegenständlichen Beschwerde erfolgte nicht.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt)
1.1. Der BF ist Staatsangehöriger der Russischen Föderation und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Der BF ist somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG.
1.2. Der BF reiste am 23.09.2012 unrechtmäßig in das österreichische Bundesgebiet ein und stellte am selben Tag einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 06.02.2013 wurde der Antrag auf internationalen Schutz des BF abgewiesen und der BF gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 AsylG 2005 aus dem österreichischen Bundesgebiet in die Russische Föderation ausgewiesen.
Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 13.08.2013, Zl. XXXX, wurde die Beschwerde des BF gegen den Bescheid des Bundesasylamtes gemäß §§ 3,8 und 10 AsylG 2005 abgewiesen.
1.3. Der BF reiste seinen eigenen Angaben zufolge nach Erhalt der Aufforderung, Österreich innerhalb von 14 Tagen zu verlassen, nach Deutschland aus, wo er am 21.08.2013 wegen unrechtmäßigen Aufenthalts angehalten wurde. Am 06.09.2013 stellte der BF einen Asylantrag in Deutschland.
1.4. Der BF wurde am 25.11.2013 um 12.00 Uhr am Grenzübergang Freilassing von den deutschen Behörden übernommen. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid der Landespolizeidirektion Salzburg, vom BF persönlich übernommen am 25.11.2013, 13.10 Uhr, wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.
1.5. Am 27.11.2013, 14.00 Uhr wurde der BF aus der Schubhaft entlassen.
1.6. Mit dem mit 24.12.2013 datierten und zur Post gegebenen, am 30.12.2013 bei der Landespolizeidirektion Salzburg eingelangten Schriftsatz hat der BF gegen den oben genannten Bescheid Schubhaftbeschwerde gemäß § 82 FPG an den Unabhängigen Verwaltungssenat erhoben. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 14.01.2014 vorgelegt.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Richter auf Grund des vorliegenden Verwaltungsaktes durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war, Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen und eine initiative Darlegung der für die Entscheidungsfindung relevanten Umstände, die durch die weitere Hinterfragung zu klären gewesen wären, nicht erforderlich war.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG. (Z. 3).
Die Absätze 21 und 22 des mit "Übergangsbestimmungen" betitelten § 125 FPG lauten:
"(21) Ist eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden, läuft die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.
(22) Alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz sind ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen."
Die gegenständliche Schubhaftbeschwerde wurde am 24.12.2013 zur Post gegeben und langte am 30.12.2013 bei der Landespolizeidirektion Salzburg ein. Am 07.01.2014 übermittelte die Landespolizeidirektion Salzburg die gegenständliche Schubhaftbeschwerde dem BFA. Am 14.01.2014 wurden die Akten dem BVwG vorgelegt.
Weitgehend unstrittig erscheint unter Berücksichtigung der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (siehe v.a. VwGH 30.04.2009, Zahl: 2008/21/0565; VfGH 29.06.1995, VfSlg. 14.192/1995), dass die Schubhaftbeschwerde im Sinne des § 82 FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung - ein besonderes Rechtsmittel zur Haftprüfung ist, das sowohl Elemente einer sog. "Maßnahmenbeschwerde" als auch einer Bescheidbeschwerde aufweist. Im vorliegenden Fall war die Beschwerde gemäß § 125 Abs. 22 FPG bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder nicht anhängig, weshalb die Zuständigkeit des BVwG gemäß § 22a BFA-VG wahrzunehmen war.
Art. 6 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. I Nr. 684/1988 (im Folgenden: PersFrBVG), ebenso wie Art. 5 Abs. 4 EMRK bei Fällen von Freiheitsentziehungen durch Festnahme und Haft (Anhaltung in Schubhaft) setzen ein sog. "Habeas corpus"-Prüfungsverfahren voraus, und zwar unabhängig davon, ob die Anhaltung noch aufrecht ist oder nicht. So hat der VfGH mit Erkenntnis vom 03.03.1994, VfSlg. 13.698/1994, ausgesprochen, dass ein Fremder, der angehalten wird oder wurde, einen aus Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG bestehenden Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anhaltung hat, und zwar auch nach Beendigung der Schubhaft, wenn er innerhalb einer Frist von sechs Wochen (das ist die für die Einbringung einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorgesehene Frist) nach tatsächlicher Beendigung der Schubhaft eine Beschwerde erhebt. Die gegenständliche Schubhaftbeschwerde richtet sich gegen jene Schubhaft, aus der der BF am 27.11.2013 entlassen wurde, weshalb sich die am 24.12.2013 erhobene Beschwerde unter Anrechnung der o.a. Frist von sechs Wochen als fristgerecht erweist.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes - BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des BVwG zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 3 BFA-Einrichtungsgesetz - BFA-G, BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, obliegt dem Bundesamt die Vollziehung des BFA-VG (Z 1), die Vollziehung des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl.I Nr. 100 (Z 2), die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr.100 (Z 3) und die Vollziehung des Grundversorgungsgesetzes - Bund 2005, BGBl.I Nr.100 (Z 4).
Gemäß § 3 Abs. 2 FPG werden im Rahmen des 7., 8. und 11. Hauptstückes dieses Bundesgesetzes die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes für das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) als Behörde erster Instanz über dessen Auftrag oder aus Eigenem tätig. Gemäß § 5 Abs. 1a FPG obliegt dem Bundesamt (Z 1) die Anordnung der Abschiebung, die Feststellung der Duldung und die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten gemäß dem 7. Hauptstück, (Z 2) die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem 8. Hauptstück und (Z 3) die Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde gemäß dem 11. Hauptstück. Gemäß § 6 Abs. 1a FPG ist das Bundesamt Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück mit bundesweiter Zuständigkeit.
Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs.1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten. In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde zu § 27 VwGVG ausgeführt: "Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein."
1. Art. 1 und Art. 2 Z 7 des Bundesverfassungsgesetzes vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. Nr. 684, sowie § 76 und § 77 FPG idF des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011, BGBl. I Nr. 38 (FrÄG 2011), lauten (auszugsweise):
"Artikel 1
(1) Jedermann hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit).
(2) Niemand darf aus anderen als den in diesem Bundesverfassungsgesetz genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden.
(3) Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nur gesetzlich vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist; die persönliche Freiheit darf jeweils nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.
(4) Wer festgenommen oder angehalten wird, ist unter Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung der Person zu behandeln und darf nur solchen Beschränkungen unterworfen werden, die dem Zweck der Anhaltung angemessen oder zur Wahrung von Sicherheit und Ordnung am Ort seiner Anhaltung notwendig sind."
"Artikel 2
(1) Die persönliche Freiheit darf einem Menschen in folgenden Fällen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
...
7. wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern."
"Schubhaft
§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
(1a) Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.
(2) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde kann über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn
1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder
4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
(2a) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde hat über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn
1. gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;
2. eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 verletzt hat;
3. der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005 mehr als einmal verletzt hat;
4. der Asylwerber, gegen den nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 15 Abs. 1 Z 4 vorletzter Satz AsylG 2005 nicht nachgekommen ist;
5. der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, oder
6. sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs. 4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs. 2 Z 1 bis 4 vorliegt,
und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen.
(3) Die Schubhaft ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. ..."
"Gelinderes Mittel
§ 77. (1) Die Behörde hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.
(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 99 Abs. 1 Z 1 von Amts wegen erfolgt.
(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,
1. in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,
2. sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden oder
3. eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen."
In der Stammfassung des FPG hatte der erste Satz des § 77 Abs. 1 vor der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen Änderung durch das FrÄG 2011 noch folgenden Wortlaut:
"§ 77. (1) Die Behörde kann von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann."
2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist § 76 Abs. 1 FPG gemäß § 1 Abs. 2 erster Satz FPG auf Asylwerber nicht anzuwenden (vgl. VwGH vom 19.03.2013, Zl 2011/21/0250): "Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 Z 14 AsylGH 2005 ist "Asylwerber" ein Fremder ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zur Verfahrensbeendigung (rechtskräftiger Abschluss, Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens). Gegen Asylwerber und - wie der Ausschussbericht (1055 BlgNR 22. GP 5) klarstellend bemerkt - auch gegen Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz erst gestellt (also noch nicht eingebracht) haben, kommt Schubhaft nur unter den Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 oder Abs. 2a FPG in Betracht. Nach § 76 Abs. 1 FPG kann die Schubhaft somit nur gegen Fremde angeordnet werden, wenn sie (noch) keinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben oder wenn deren Asylverfahren beendet ist (vgl. VwGH vom 27. Jänner 2010, Zl. 2008/21/0349, mit weiteren Hinweisen)."
Auch mit der Frage, ob ein in einem Mitgliedstaat gestellter Asylantrag auch als in Österreich gestellt anzusehen ist, hat sich der Verwaltungsgerichtshof ausführlich auseinandergesetzt (vgl. VwGH vom 19.03.2013, Zl. 2011/21/0128) und ist dabei vor dem Hintergrund der unmittelbar anwendbaren Bestimmungen der Dublin II-Verordnung zu dem Ergebnis gelangt, dass der in einem anderen Mitgliedstaat gestellte Asylantrag auch als in Österreich gestellt anzusehen ist, wenn sich die Republik Österreich im Hinblick auf die ihr nach der genannten Verordnung zukommende Zuständigkeit zur (Wieder)Aufnahme des Fremden bereit erklärt hat. Ein unter diesen Bedingungen aus dem anderen Mitgliedstaat nach Österreich (rück-)überstellter Fremder darf daher nicht gemäß § 76 Abs. 1 FPG in Schubhaft genommen werden.
2.2. Zutreffend wird daher in der gegenständlichen Beschwerde auf die Maßgeblichkeit der o. a. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im konkret vorliegenden Sachverhalt hingewiesen. Wie im Sachverhalt dargelegt, ist der BF nach rechtkräftiger Abweisung seines Antrages auf internationalen Schutz und seiner Ausweisung in die Russische Föderation nach Deutschland ausgereist und hat dort am 06.09.2013 einen Asylantrag gestellt. Die Republik Österreich hat sich gemäß der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates verpflichtet, den damals in Deutschland aufhältigen BF zwecks Durchführung eines Asylverfahren zu übernehmen, und wurde dieser am 25.11.2013 am Grenzübergang Freilassing von den deutschen Behörden übernommen. Der angefochtene, die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung anordnende Bescheid stützt sich auch in der Begründung ausschließlich auf § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG und lässt unberücksichtigt, dass der BF gemäß der zitierten Judikatur des VwGH als eine Person anzusehen ist, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und gegen die die Schubhaft nicht nach § 76 Abs 1 FPG angeordnet werden kann, weshalb der im Spruch genannte Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft von 25.11.2013 bis 27.11.2013 für rechtswidrig zu erklären waren.
Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Bescheid, mit dem die Schubhaft angeordnet wurde, als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben. Da eine derartige Schubhaftbeschwerde, wie unter Punkt II. 3.1. dargelegt, der Maßnahmenbeschwerde näher liegt und nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber die Frage des Kostenersatzes im Falle einer Schubhaftbeschwerde ungeregelt lassen wollte (die VwG-AufwErsV trat an Stelle der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008), hat ein Kostenzuspruch nach § 35 VwGVG zu erfolgen.
§ 35 VwGVG lautet:
"(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.
(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.
(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.
(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:
1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,
2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie
3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.
(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.
(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."
Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 VwG-AufwErsV wie folgt festgesetzt:
1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro
2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro
3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro
4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro
5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro
6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro
7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro.
Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden. Im vorliegenden Verwaltungsakt und auch in der Beschwerde findet sich kein Nachweis der Entrichtung einer Eingabegebühr und wurde deren Entrichtung auch nicht behauptet, weshalb dem BF nur der Schriftsatzaufwand zu ersetzen war.
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist hinsichtlich aller Spruchpunkte zulässig. Sowohl die Frage der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bei Beschwerden nach Entlassung aus der Schubhaft, die vor Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den Landespolizeidirektion eingebracht, aber mit Ablauf des 31. Dezember 2013 nicht bei den Unabhängigen Verwaltungssenaten der Länder anhängig waren, als auch die Frage des Aufwandsersatzanspruches im Schubhaftbeschwerdeverfahren kommt grundsätzliche Bedeutung zu und es fehlt an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
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