BVwG W194 2001567-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.02.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W194.2001567.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über den Antrag der XXXX vertreten durch Rechtsanwalt Ing. MMag. Michael A. Gütlbauer, der gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 13. Jänner 2014, KOA 1.960/13-093, betreffend Erteilung eines Verbreitungsauftrages in Kabelnetzen erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, beschlossen:

A)

Dem Antrag wird gemäß § 28 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, iVm § 39 Abs. 1 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 84/2013, nicht stattgegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013, zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Mit Bescheid der KommAustria vom 13.01.2014, KOA 1.960/13-093, wurde dem Antrag der XXXX auf Erteilung eines Verbreitungsauftrages nach § 20 Abs. 5 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001 idF BGBl. I Nr. 84/2013, für das Programm "XXXX" an die XXXX (im Folgenden Beschwerdeführerin) gemäß § 20 Abs. 2, 3, 4, 5 und 6 AMD-G stattgegeben und folgender Weiterverbreitungsauftrag erteilt:

"1.) Die XXXX ist verpflichtet, das Fernsehprogramm XXXX der XXXX für die Dauer von zwei Jahren im Basispaket ihres digitalen Kabelnetzes weiterzuverbreiten.

2. ) Die Weiterverbreitungsverpflichtung nach Spruchpunkt 1.) besteht unter der Bedingung, dass die XXXXfür die Weiterverbreitung in deren digitalem Kabelnetz ein angemessenes Entgelt in der Höhe von insgesamt EUR 0,50 (exklusive Umsatzsteuer) je angeschlossenem Haushalt und Jahr zu leisten hat. Es besteht die Möglichkeit, bis zu EUR 0,30 (exklusive Umsatzsteuer) als unbaren Anteil in Form kommerzieller Kommunikation zu erbringen. Dabei ist das volle Entgelt in bar im Vorhinein, zahlbar vierteljährlich, zu entrichten. Die Rückverrechnung des unbaren Anteils erfolgt vierteljährlich im Nachhinein, wobei dieser Anteil auf der Grundlage marktüblicher Preise zu berechnen ist.

3. ) Darüber hinaus ist die XXXX verpflichtet, die für die Einspeisung des Programms XXXX im digitalen Übertragungsmodus einmalig anfallenden Kosten in der Höhe von maximal EUR XXXX zu entrichten."

Im Rahmen der Rechtsmittelbelehrung des zitierten Bescheides wurde insbesondere festgehalten: "Gemäß § 39 Abs. 1 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 84/2013, hat die rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde abweichend von § 13 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, keine aufschiebende Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht kann die aufschiebende Wirkung im betreffenden Verfahren auf Antrag zuerkennen, wenn nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung für den Beschwerdeführer ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden verbunden wäre".

2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 14.02.2014 Beschwerde und brachte unter einem einen Antrag Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 39 KOG ein. Zur Begründung dieses Antrages führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus:

2.1. Der angefochtene Bescheid lasse eine "Umsetzung in die Wirklichkeit" zu und entfalte daher erhebliche unmittelbare Rechtswirkungen gegen die Beschwerdeführerin. Im Hinblick auf § 39 Abs. 1 KOG seien die Kriterien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 30 Abs. 2 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) uneingeschränkt anwendbar.

2.2. Eine Umsetzung des bekämpften Bescheides würde dazu führen, dass die Beschwerdeführerin einen anderen (Regional)Sender aus dem Portfolio entfernen müsste, da - wie im erstinstanzlichen Verfahren festgestellt - keine freien Kapazitäten vorhanden seien. Die Eliminierung eines anderen Senders aus dem Portfolio der Beschwerdeführerin hätte für diesen offenkundig gravierende wirtschaftliche Nachteile bis zu Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz zur Folge. Mangels Verbreitungsmöglichkeiten hätte der betroffene Sender überhaupt keine Möglichkeit, (Werbe)Einnahmen zu lukrieren, aus denen sich nicht-kommerzielle Sender überwiegend finanzieren müssten. Der Betrieb müsste eingestellt werden. Diese Folge wäre auch im Falle der endgültigen Abweisung des Antrages unumkehrbar und stelle damit einen nicht wieder gutzumachenden Schaden dar.

2.3. Die Beschwerdeführerin selbst wäre zu umfangreichen rechtlichen und technischen Umstellungen gezwungen, um die begrenzten Kapazitäten neu zu verteilen. Die tatsächliche Umstellung in Form der Eliminierung zumindest eines anderen Senders aus dem Programmangebot der Beschwerdeführerin würde zu massiven Kundenrückfragen bis hin zu Kundenprotesten führen. Die Kunden würden vermehrt den technischen Support der Beschwerdeführerin in Anspruch nehmen. Neben dem tatsächlichen Schaden durch technisch erforderliche Maßnahmen (Betrieb Support, Intervention vor Ort beim Kunden, etc.), würde jedenfalls der immaterielle Schaden verbleiben, dass die Kunden der Beschwerdeführerin den Eindruck hätten, die Beschwerdeführerin sei (technisch) nicht in der Lage, ihr Programmangebot stabil zur Verfügung zu stellen.

2.4. Jedenfalls liege daher ein zu erwartender unverhältnismäßiger Nachteil im Sinne des § 39 Abs. 1 KOG vor, wobei diesbezüglich auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 30 Abs. 2 VwGG zu verweisen sei.

2.5. Demgegenüber seien Rechte der XXXX nicht gefährdet, da im Falle der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung sich lediglich der Zeitpunkt der Weiterverbreitung des Programms verzögere. Da die XXXX ohnedies nicht-kommerziell tätig sei, sohin aus dem Programm selbst keinerlei (Werbe)Einnahmen lukriere, sei für sie die Verzögerung auch wirtschaftlich mit keinerlei Nachteilen verbunden. Die vorzunehmende Interessenabwägung müsse daher zu Gunsten der Beschwerdeführerin ausschlagen.

2.6. Ferner würden der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine zwingenden öffentlichen Interessen im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegenstehen. Hier sei speziell zu berücksichtigen, dass das Programm der XXXXnach wie vor über den Infokanal der Beschwerdeführerin verbreitet werde. Ebenso sei das Programm über DVB-T und Internet zu empfangen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG legt fest, dass die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit erkennen.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Gemäß § 36 KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I. Nr. 33/2013), durch Senat. Jedoch legt § 9 Abs. 1 BVwGG fest, dass der Vorsitzende die Geschäfte des Senates leitet und das Verfahren bis zur Verhandlung führt. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die KommAustria.

2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3. Das Verwaltungsgericht hat die Rechtssache gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A) Nichtstattgebung des Antrages

4. Vorweg geschickt wird, dass die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht zu prüfen ist (vgl. zB VwGH 11.01.2012, AW 2011/07/0062).

5. Gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG hat eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG aufschiebende Wirkung.

6. Rechtsmittel gegen Entscheidungen der KommAustria nach § 8 ORF-G, nach den § 6b Abs. 3, §§ 11, 12, 15, § 15b Abs. 4, § 28b Abs. 2 und 28d Abs. 4 PrR-G, nach den § 6 Abs. 3, §§ 12, 14, 20, 22, 25 Abs. 5 und 6, § 25a Abs. 9 und 10, §§ 26, 27, 27a und 27b AMD-G sowie nach § 120 TKG 2003 haben gemäß § 39 Abs. 1 KOG abweichend von § 13 VwGVG keine aufschiebende Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht kann die aufschiebende Wirkung im betreffenden Verfahren auf Antrag zuerkennen, wenn nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung für den Beschwerdeführer ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden verbunden wäre.

Die Notwendigkeit einer Abweichung vom Grundsatz der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde (vgl. § 13 Abs. 1 VwGVG) in den genannten Verfahren ergibt sich - ausweislich der Gesetzesmaterialien (vgl. 2169 der Beilagen XXIV. GP) - unmittelbar aus den unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 4 der Richtlinie 2002/21/EG idF der Richtlinie 2009/140/EG.

7. Bis zur Novelle BGBl. 50/2010 fand sich die entsprechende Regelung in § 14 Abs. 1 KOG und lautete wie folgt [Hervorhebung hinzugefügt]: "Die KommAustria, der Bundeskommunikationssenat, die Telekom-Control-Kommission und die RTR-GmbH wenden das AVG, in Verwaltungsstrafsachen das VStG und das VVG an, sofern die Bundesgesetze, die von ihnen zu vollziehen sind, nichts anderes bestimmen. Rechtsmittel gegen Entscheidungen der KommAustria nach § 7 ORF-G, nach den §§ 11, 12, 15, 28b Abs. 2 und 28d Abs. 4 PrR-G, nach den §§ 13, 14, 15, 19, 20, 25 Abs. 5 und 6, §§ 26, 27, 27a und 27b PrTV-G sowie nach § 120 TKG 2003 haben abweichend von § 64 AVG keine aufschiebende Wirkung. Der Bundeskommunikationssenat kann die aufschiebende Wirkung im betreffenden Verfahren auf Antrag zuerkennen, wenn nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigungen für den Berufungswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre."

Mit der Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 wurde die Formulierung "unverhältnismäßiger Nachteil" durch "schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden" ersetzt. Die Gesetzesmaterialien (vgl. 611 der Beilagen XXIV. GP) führen dazu insbesondere aus [Hervorhebungen hinzugefügt]: "Wie bereits der Begründung zu 1239 BlgNR, XXII. GP, zu entnehmen ist, bedarf es aus Gründen der Gemeinschaftsrechtskonformität einer Abweichung vom Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Berufung in jenen Bereichen, in denen es um die Regulierung der Übertragung (nicht hingegen um die Regulierung der Inhalte) geht. Auch die durch die Richtlinie 2009/140/EG nunmehr geänderte Rahmenrichtlinie 2002/21/EG sieht in Art. 4 vor, dass bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde wirksam bleibt, sofern nicht nach Maßgabe des nationalen Rechts einstweilige Maßnahmen erlassen werden. Nach ErwG 14 der Richtlinie 2009/140/EG sollen solche einstweilige Maßnahmen zur Aussetzung der Wirkung eines Beschlusses einer nationalen Regulierungsbehörde nur in dringenden Fällen erlassen werden, um schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden von der die Maßnahmen beantragenden Partei abzuwenden, und wenn dies zum Ausgleich der Interessen erforderlich ist. Die Formulierung in § 39 Abs. 1 wird daher entsprechend an den Wortlaut angepasst; eine inhaltliche Änderung wird damit in der Regel nicht verbunden sein."

8. In Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie stellt der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen einen Bescheid der KommAustria gemäß § 39 Abs. 1 KOG den Normalfall und die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht die Ausnahme dar (vgl. auch Bundeskommunikationssenat [BKS] 10.08.2006, GZ 611.188/0002-BKS/2006). Die aufschiebende Wirkung ist demnach nur zuzuerkennen, wenn nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung für den Beschwerdeführer ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden verbunden wäre.

9. Für das Bundesverwaltungsgericht ist es prinzipiell nachvollziehbar, dass die Erteilung eines Verbreitungsauftrages für die Beschwerdeführerin einen Nachteil darzustellen vermag, doch gelingt es dieser im Rahmen des vorliegenden Antrags nicht, einen schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden darzulegen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB VwGH 11.01.2012, AW 2011/07/0062) hat der Beschwerdeführer einen Antrag auf aufschiebende Wirkung hinreichend zu konkretisieren. Umgelegt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass er insbesondere konkret darzulegen hat, worin für ihn ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden im Sinne des § 39 Abs. 1 KOG gelegen wäre.

Erst dadurch kann eine Abwägung aller berührten Interessen vorgenommen und festgestellt werden, ob mit dem Vollzug des Bescheides für die Beschwerdeführerin tatsächlich ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden verbunden wäre. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist nicht jeder mögliche, irreversible Nachteil geeignet, zu Gunsten der Beschwerdeführerin auszuschlagen. Vielmehr muss die Beschwerdeführerin in nachvollziehbarer Weise einen - für die Dauer des Beschwerdeverfahrens - drohenden Nachteil durch entsprechende Bescheinigungsmittel darlegen (vgl. VwGH 18.11.1999, AW 99/03/0074), um dem Bundesverwaltungsgericht eine Beurteilung im Sinne von § 39 Abs. 1 KOG zu ermöglichen (vgl. auch BKS 10.08.2006, GZ 611.188/0002-BKS/2006).

Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag im Wesentlichen mit folgenden drei Argumentationslinien: (1) Eine unmittelbare Umsetzung des angefochtenen Bescheides würde dazu führen, dass die Beschwerdeführerin einen anderen Sender aus ihrem Portfolio entfernen müsste, was für diesen gravierende wirtschaftliche Nachteile hätte. (2) Die Beschwerdeführerin selbst wäre durch die erforderliche Neuverteilung der Kapazitäten zu umfangreichen rechtlichen und technischen Umstellungen gezwungen, wobei auch mit der Unzufriedenheit der Kunden zu rechnen sei. (3) Die Rechte der XXXX seien nicht gefährdet, da sich lediglich der Zeitpunkt der Weiterverbreitung ihres Programmes verzögere.

Damit wird das Vorbringen der Beschwerdeführerin den dargelegten Anforderungen an eine ausreichende Konkretisierung und im Einzelnen nachvollziehbare Geltendmachung eines durch den Vollzug des angefochtenen Bescheides für die Beschwerdeführerin drohenden schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens im Sinne des § 39 Abs. 1 KOG in keiner Weise gerecht. Speziell das unter (2) zusammengefasste Vorbringen der Beschwerdeführerin verweist lediglich pauschal auf erforderliche rechtliche und technische Umstellungen ohne diese näher zu substantiieren und insbesondere nachvollziehbar darzulegen, welcher konkrete Schaden der Beschwerdeführerin hierdurch droht. Der Verweis auf die mangelnde Kundenzufriedenheit vermag in diesem Zusammenhang schon insofern nicht zu überzeigen, als entsprechende Reaktionen auch nicht zu vermeiden sein werden, wenn - losgelöst von einem Verbreitungsauftrag - Veränderungen im Programmbouquet vorgenommen werden.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein Eingriff in bestehende Verträge einen unverhältnismäßigen Nachteil für die Beschwerdeführerin bedeuten, wenn dazu dargelegt wird, welche (wirtschaftlichen) Auswirkungen dadurch für die Beschwerdeführerin entstehen würden (vgl. BKS 10.08.2006, GZ 611.188/0002-BKS/2006). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu (1) ermöglicht dem Bundesverwaltungsgericht jedoch keinerlei Einschätzung des potentiell drohenden Schadens für die Beschwerdeführerin durch die behauptete erforderliche Entfernung eines anderen Senders aus dem Portfolio. So würde die Geltendmachung eines drohenden wirtschaftlichen Schadens die nachvollziehbare Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen erfordern (vgl. zB VwGH 11.01.2012, AW 2011/07/0062). Die Beschwerdeführerin beschränkt sich jedoch ausschließlich auf Ausführungen zu den möglichen Nachteilen für den betroffenen Sender und macht damit lediglich den potentiellen Schaden Dritter und keinen eigenen Schaden geltend.

Letztlich vermag auch das Vorbringen zu (3) keine andere Beurteilung des vorliegenden Antrages zu bewirken.

Soweit die Beschwerdeführerin ferner darauf verweist, dass der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegenstehen würden, übersieht sie, dass dieses Kalkül zwar vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen von § 30 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, heranzuziehen ist, eine entsprechende Bezugnahme im hier einschlägigen § 39 KOG, welche eine Auseinandersetzung damit erforderlich machen würde, jedoch fehlt.

Vor diesem Hintergrund war dem gegenständlichen Antrag nicht stattzugeben.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

10. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG iVm § 25a Abs. 1 VwGG zulässig. Die vorliegende Entscheidung hängt von der Lösung einer Rechtsfrage ab, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, da es zu § 39 Abs. 1 KOG - konkret zur Formulierung eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens - bislang an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.