BVwG W187 2000353-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.02.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W187.2000353.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzender und den fachkundigen Laienrichter Dr. Heinz STIEFELMEYER als Beisitzer der der Auftraggeberseite und die fachkundige Laienrichterin Mag. Corinna GREGER als Beisitzerin der Auftragnehmerseite über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX, und 2. XXXX, vom 21. Jänner 2014 im Vergabeverfahren "A2 Süd Autobahn INS und INB Völkermarkt Ost - West" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG),XXXX, vertreten durch die ASFINAG Baumanagement GmbH, XXXX, beschlossen:

A)

Dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird stattgegeben. Die Autobahnen und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) ist gemäß § 319 BVergG verpflichtet, der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX und 2. XXXX die geschuldete Pauschalgebühr in der Höhe von € 6.926 binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Am 21. Jänner 2014 beantragte die Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX, und XXXX, neben anderen Anträgen die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und denn Ersatz der Pauschalgebühr in dem Vergabeverfahren "A2 Süd Autobahn INS und INB Völkermarkt Ost - West" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG) vertreten durch die ASFINAG Baumanagement GmbH. Am 28. Jänner 2014 nahm die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zurück und die Antragsteller zog am 31. Jänner 2014 alle Anträge außer dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr, also insbesondere ihren Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, zurück.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) vertreten durch die ASFINAG Baumanagement GmbH führt das Vergabeverfahren "A2 Süd Autobahn INS und INB Völkermarkt Ost - West" zur Vergabe eines Bauauftrags in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den zehnfachen Schwellenwert gemäß § 12 Abs 1 Z 3 BVergG nicht. (Auskunft der Auftraggeberin)

Am 17. Jänner 2014 gab die Auftraggeberin allen Bietern die Zuschlagsentscheidung mit bekannt. (Beilage ./A zum Nachprüfungsantrag OZ 1)

Am 28. Jänner 2014 nahm die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zurück. (Auskunft der Auftraggeberin OZ 9)

Die Antragstellerin bezahlte nach Aufforderung zur Verbesserung insgesamt € 9.234 an Pauschalgebühren. (gegenständlicher Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als sie unwidersprochen blieben. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 9 Abs 1 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses. Er entscheidet, ob eine mündliche Verhandlung anberaumt wird, eröffnet, leitet und schließt diese. Er verkündet die Beschlüsse des Senates, unterfertigt die schriftlichen Ausfertigungen, arbeitet den Erledigungsentwurf aus und stellt im Senat den Beschlussantrag.

Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundeverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer aus dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt.

Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 318 Abs 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 320 Abs 1, 328 Abs 1 und § 331 Abs 1 und 2 BVergG nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

2. ...

4. Für Anträge gemäß § 328 Abs 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

5. ...

7. Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

8. Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind auf ganze Euro ab- oder aufzurunden.

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 320 Abs 1 und 331 Abs 1 und 2 BVergG 2006 und für Anträge gemäß § 135 BVergGVS 2012 in Verbindung mit den §§ 320 Abs 1 und 331 Abs 1 und 2 BVergG 2006 bei Bauaufträgen im Oberschwellenbereich jeweils eine Pauschalgebühr von € 6.156 zu entrichten.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A) Ersatz der Pauschalgebühr

Die Auftraggeberin schreibt einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip aus. Die Antragsteller hat die für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG iVm § 1 geschuldete Pauschalgebühr in der Höhe von € 6.156 für den Nachprüfungsantrag und € 3.078 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, insgesamt daher € 9.234 bezahlt. Sie hat ihre Anträge zurückgezogen, bevor das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt oder über einen der Anträge entschieden hat. Die geschuldete Pauschalgebühr reduziert sich gemäß § 318 Abs 1 Z 7 BVergG daher auf € 6.925,50, gemäß § 318 Abs 1 Z 8 BVergG gerundet auf € 6.926 (st Rspr zB BVA 10. 9. 2009, N/0068-BVA/10/2009-13; RV BlgNR XXIV. GP 11). Den nunmehr zu viel bezahlten Betrag von € 2.308 wird das Bundesverwaltungsgericht der Antragsteller gemäß § 318 Abs 1 Z 7 BVergG zurückerstatten.

Sie hat ihren Nachprüfungsantrag und ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückgezogen, da die Auftraggeberin die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung zurücknahm. Sie ist damit klaglos gestellt, weil sie das Ziel, die Beseitigung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung, erreicht hat (BVA 15. 3. 2013, N/0003-BVA/06/2013-34; 8. 7. 2013, N/0048-BVA/10/2013-18; 12. 11. 2013, N/0099-BVA/05/2013-32). Damit steht ihr der Ersatz der bezahlten Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag in der gemäß § 318 Abs 1 Z 1, 7 und 8 BVergG geschuldeten Höhe (Reisner in Schramm/?Aicher/?Fruhmann/?Thienel BVergG2 [2009] § 319 Rz 4) gemäß § 319 Abs 1 BVergG zu (VwGH 2. 10. 2012, 2008/04/0132; BVA 22. 12. 2008, N/0147-BVA/10/2008-39; 24. 5. 2011, N/0030-BVA/06/2011-20; Reisner in Schramm/?Aicher/?Fruhmann/?Thienel BVergG2 [2009] § 319 Rz 4).

Die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung unterblieb, weil die Antragstellerin ihren Antrag zurückzog. Die Klaglosstellung in Bezug auf den Nachprüfungsantrag ist der Stattgabe gleichzuhalten (Reisner in Schramm/?Aicher/?Fruhmann/?Thienel BVergG2 [2009] § 319 Rz 16). Eine Sicherungsmaßnahme wäre wegen der Rücknahme der Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin auch nicht zu erlassen gewesen. Das Interesse der Antragsteller daran hätte nicht mehr bestanden. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war jedoch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Damit findet gemäß § 319 Abs 2 BVergG der Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezahlten Pauschalgebühr in der gemäß § 318 Abs 1 Z 1, 4, 7 und 8 BVergG nunmehr geschuldeten Höhe statt (VwGH 9. 4. 2013, 2010/04/0105; BVA 18. 11. 2010, N/0091-BVA/05/2010-20; 26. 7. 2011, N/0069-BVA/11/2011-18).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (zB VwGH 2. 10. 2012, 2008/04/0132; 9. 4. 2013, 2010/04/0105). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.