BVwG I408 2000235-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.01.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:I408.2000235.1.01

Spruch

I 408 200235-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Harald NEUSCHMID über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 13.01.2014, Zl. 13-7452484800 + 14022004, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird gemäß § § 76 Abs. 1 FPG BGBl. I Nr. 144/2013 i. V.m. § 22a Abs. 1 BFA-Verfahrensgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 i.d.g.F als unbegründet abgewiesen.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.g.F. abgewiesen.

III.

Es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft weiterhin vorliegen.

IV.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer (BF) führt nach eigenen Angaben den im Spruch genannten Namen, ist Staatsangehöriger von Algerien, reiste am 29.05.2013 über Ungarn illegal in das Bundesgebiet ein und stellte noch am selben Tag beim Bundesasylamt (BAA), Erstaufnahmestelle Ost (EAST Ost), Antrag auf internationalen Schutz.

Über diesen Antrag wurde mit Bescheid des BAA vom 13.06.2013 gemäß § 5 AsylG 2005 BGBl. I 144/2013 negativ entschieden, zumal die Italienische Republik am 11.06.2013 ihre Zustimmung gemäß Art. 16 Abs. 1 lit. c nach der VO (EG) Nr. 343/2003 für die Wiederaufnahme nach Art. 20 leg. cit. erklärte. Zugleich erließ das BAA eine Ausweisung gemäß § 10 Asylgesetz 2005 BGBl. I 144/2013. Die Entscheidung nach den §§ 5 und 10 leg. cit. erwuchs am 21.06.2013 in Rechtskraft.

Am 13.01.2014, um 08:20 Uhr erfolgte die Festnahme des BF in einem Abbruchhaus in Schönberg durch Polizeibeamte des Landeskriminalamtes Tirol gemäß § 39 Fremden-polizeigesetz BGBl. I 144/2013, sowie in weiterer Folge die Vernehmung des BF als Beschuldigter nach dem Suchtmittelgesetz.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Tirol (BFA RD Tirol) vom 13.01.2014, Zahl 13-7452484800 + 14022004, wurde gegen den BF die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Als Rechtsgrundlagen wurden § 76 Abs. 1 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 i.d.g.F., i.V.m. § 57 Abs. 1 AVG 1991, BGBl. Nr. 51 51/1991 i.d.g.F. angeführt.

Die weitere Anhaltung erfolgte am 15.01.2014 im Polizeianhaltezentrum XXXX.

Am 16.01.2014 wurde der BF in das Polizeianhaltezentrum Rossauer Lände in Wien überstellt.

Das BFA RD Tirol führte in der Begründung des angefochtenen Schubhaftbescheides im Wesentlichen an, dass der BF laut Aktenlage bereits am 08.08.2012 in Rom einen Asylantrag gestellt habe und ein entsprechender EURODAC-Treffer (ID: IT1RM2AT/S) evident sei. Nach dem mit der Republik Italien eingeleiteten Konsultationsverfahren sei von vonseiten der Republik Italien am 11.06.2013 die Zustimmung nach Art. 16 Abs. 1 lit. c. VO (EG) Nr. 343/2003 erfolgt.

Die in der Folge mit Bescheid vom 13.06.2013 unter Zahl 1307.028 vom BAA, EAST Ost, erlassene Zurückweisung nach § 5 AsylG und die Ausweisung nach § 10 AsylG sei mit 21.06.2013 in Rechtskraft erwachsen.

Der BF sei haft- und vernehmungsfähig, verfüge über keinen Wohnsitz und gehe keiner Beschäftigung nach. Die Abschiebung nach Italien sei aufgrund der Zustimmung Italiens durchsetz- und durchführbar. Der BF habe sich dem Verfahren vor der EAST Ost entzogen und sich nicht an die vorgeschriebene Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG (Aufenthaltsbeschränkung für den Bezirk Baden) gehalten.

Die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung sei erforderlich, da sich der BF aufgrund seines Vorverhaltens als nicht vertrauenswürdig erwiesen habe.

Es sei davon auszugehen, dass der BF auch hinkünftig nicht gewillt sei, die Rechts-vorschriften einzuhalten.

Aus der Wohn- und Familiensituation, aus der fehlenden Verankerung in Österreich sowie aus dem bisherigen Verhalten des BF könne geschlossen werden, dass ein beträchtliches Risiko des "Untertauchens" beim BF vorliege.

Der BF habe niemals über einen festen Wohnsitz verfügt und weise lediglich eine so genannte Obdachlosenmeldung in 6020 XXXX, XXXX, auf.

Des Weiteren verfüge der BF über kein geregeltes Einkommen und keine Sozial-versicherung. Der BF habe sich bereits in der Vergangenheit dem Verfahren entzogen und daher gehe die Behörde begründet davon aus, dass der BF sich weiterhin dem Verfahren entziehen werde. Die mangelnde soziale Verankerung in Verbindung mit der Mittellosigkeit sowie das bisherige Verhalten des BF lasse aus Sicht der Behörde keine andere Entscheidung zu, als die Schubhaft zu verhängen.

Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit und Notwendigkeit der Maßnahme ergebe daher, dass das private Interesse des BF an der Schonung der persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustehen habe. Dabei sei auch berücksichtigt worden, dass die Schubhaft eine Ulitma-Ratio-Maßnahme darstelle.

Die Anwendung des § 77 FPG mit den dafür vorgesehenen Aufenthalts- und Meldepflichten bzw. mit der Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit komme für den BF nicht in Betracht, zumal der BF einerseits nicht über die notwendigen finanziellen Mittel verfüge und andererseits im Hinblick auch mit einer Unterkunftnahme in bestimmten Räumlichkeiten sowie die periodische Meldeverpflichtung nicht das Auslangen gefunden werden könne.

Aufgrund der persönlichen Lebenssituation und des bisherigen Verhaltens des BF bestehe ein beträchtliches Risiko des Untertauchens. Damit wäre jedoch der Zweck der Schubhaft, nämlich die Sicherung des Verfahrens bzw. die Sicherung der Abschiebung, vereitelt. Es läge somit eine Ultima-Ratio-Situation vor, die die Anordnung der Schubhaftverhängung unabdingbar einfordere und eine Verfahrensführung, während sich der BF in Freiheit befände, ausschließe.

Aufgrund des Gesundheitszustandes sei davon auszugehen, dass auch die subjektiven Haftbedingungen, wie die Haftfähigkeit des BF, gegeben seien.

Die Behörde sei daher zum Ergebnis gelangt, dass die gesetzlichen Formalerfordernisse vorlägen, dass die Schubhaft zum Zweck der Maßnahme in einem angemessen Verhältnis stehe und im Interesse des öffentlichen Wohls dringend erforderlich und geboten sei.

Die Zustellung des bezeichneten Bescheides erfolgte am 13.01.2014.

Mit der Verfahrensanordnung gemäß § 63 Abs. 2 AVG des BFA RD Tirol vom 14.01.2014, Zahl 13-74524800/14022004, wurde der BF über die amtswegige Beistellung eines kosten-losen Rechtsberater informiert.

Der BF hat am 16.01.2014, vertreten durch die XXXX XXXX, gemäß § 22a BFA-VG Beschwerde gegen die Verhängung der Schubhaft und die Anhaltung seit 13.01.2014 beim Bundesverwaltungsgericht erhoben.

In der Beschwerde wurde das Nachfolgende ausgeführt:

"Aus reiner Vorsicht wird gegenständliche Beschwerde sowohl beim BFA als auch beim BVwG eingebracht, da sie, wie unten gezeigt wird, sowohl Elemente einer Bescheidbeschwerde als auch einer Maßnahmenbeschwerde, die gem. § 20 VwGVG beim BVwG einzubringen ist, aufweist.

Sachverhalt:

Der BF stellte, nachdem er bereits in Italien am 08.08.2012 einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hatte, in Österreich am 29.05.2013 neuerlich einen Asylantrag.

Es wurde in weiterer Folge ein Konsultationsverfahren mit Italien eingeleitet und Italien erteilte am 11.06.2013 gem. Art 16/1/c Dublin II VO die Zustimmung, den BF wieder aufzunehmen.

Der Asylantrag des BF wurde mit Bescheid vom 13.06.2013, rechtskräftig am 11.06.2013, gemäß § 5 AsylG 2005 zurückgewiesen und die Ausweisung wurde ausgesprochen.

Wenige Tage nach seiner Asylantragstellung in Österreich, wurde dem BF von seinem in Portugal lebenden Bruder mitgeteilt, dass seine Mutter in Algerien verstorben sei. Daraufhin verließ der BF Österreich, um seinen Bruder in Portugal aufgrund des Ablebens ihrer Mutter aufzusuchen.

Der BF kehrte im November 2013 nach Österreich zurück und ist seit 19.11.2013 in der XXXX gemeldet. Der BF kennt in XXXX eine Frau, welche ihn unterstützt.

Am 13.01.2014 wurde der BF durch die Einsatzgruppe Straßenkriminalität der LPD Tirol festgenommen und dem BFA RD Tirol vorgeführt.

Am 13.01.2014 wurde gegen den BF durch die belangte Behörde die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 1 FPG zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I.)

zur Frage der Zuständigkeit des BFA:

Im gegenständlichen Falle wurde durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) Schubhaft aufgrund des § 76 Abs. 1 FPG 2005 angeordnet. Im Folgenden wird dargelegt, weshalb das BFA nicht die sachlich in Betracht kommende Behörde darstellt:

Ad § 3 BFA-G

Durch das FNG-Anpassungsgesetz (BGBI 2013/68) wurde unter anderem das BFA-Einrichtungsgesetz (im Folgenden: BFA-G) erlassen. Der Gesetzgeber weist dem BFA durch dieses Gesetz noch keine konkreten Kompetenzen zu, sondern beabsichtigt lediglich die Regelung von Grundsätzen:

Es wird daher vorgeschlagen mittels eines eigenen Einrichtungsgesetzes die Grundsätze

des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl festzuschreiben. Darüber hinaus soll ein eigenes Verfahrensgesetz erlassen werden, welches überwiegend die prozessualen Bestimmungen enthält, die für alle Fremde im Verfahren vor dem Bundesamt gelten.

24. GP, 1803 der Beilagen, Seite 3.

Dementsprechend stellt auch § 3 Abs. 1 Z 3 BFA-G eine allgemeine Torsobestimmung dar, die vorsieht, dass dem BFA unter anderem die Vollziehung des 8. Hauptstücks des FPG obliegt.

Ad § 3 Abs. 2 Z 4 BFA-VG

Die konkreten Zuständigkeiten des BFA betreffend die Vollziehung des 8. Hauptstücks des FPG sind in § 3 BFA-VG festgeschrieben. Demnach obliegt dem BFA gem. § 3 Abs. 2 Z 4 BFA-VG die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gem. dem 8. Hauptstück des FPG 2005. Darunter fällt aber nicht Schubhaft nach dem Regelungsregime des § 76 ff FPG 2005, da Schubhaft lediglich der Sicherung aufenthaltsbeendender Maßnahmen dient. Schubhaft stellt aber keine aufenthaltsbeendende Maßnahme dar. Eine Legaldefinition des Begriffs "aufenthaltsbeendende Maßnahmen" findet sich in abschließender Aufzählung in § 2 Abs. 1 Z 27 AsylG 2005; Schubhaft ist von diesem Begriff nicht erfasst.

Auch den Materialien zum BFA-VG ist eindeutig zu entnehmen, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigt hat, durch § 3 BFA-VG dem BFA die Kompetenz einer Schubhaftbehörde zukommen zu lassen. Dem BFA obliegt gem. § 3 Abs. 2 Z 4 BFA-VG lediglich die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen, wovon Schubhaft eben nicht erfasst ist:

Zu § 3:

§ 3 legt die Zuständigkeit des Bundesamtes fest. Demnach soll die Behörde im Inland nach dem BFA-VG das Bundesamt mit bundesweiter Zuständigkeit sein. Durch die beabsichtigte Zusammenführung von Zuständigkeiten aus dem AsylG 2005, dem FPG und dem NAG zu einem einheitlichen Prozess legt Abs. 2 die sachliche Zuständigkeit des zu schaffenden Bundesamtes fest. Dabei normieren die Z 1 und 2 Obliegenheiten, die im AsylG 2005 und die Z 3 bis 5 solche die im FPG geregelt werden sowie die Z 6 jene, die im BFA-VG geregelt wird. Demnach soll dem Bundesamt zum einen die Prüfung von internationalem Schutz gemäß dem AsylG 2005 obliegen, das heißt sowohl die Zuerkennung und damit einhergehend die Prüfung von Ausschlussgründen als auch die Aberkennung des Status des Asylberechtigten und des subsidiär Schutzberechtigten in Österreich fällt in den Aufgabenbereich des Bundesamtes, und zum anderen die Gewährung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß dem AsylG 2005. Darüber hinaus wird dem Bundesamt die Anordnung der Abschiebung, die Feststellung der Duldung, die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten, die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie die Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde zukommen.

24. GP, 1803 der Beilagen, Seite 9.

Ad § 5 Abs. 1a Z 2 FPG

Auch durch das FPG 2005 wird dem BFA nicht die Kompetenz zur Anordnung der Schubhaft gem. § 76 Abs. 1 FPG eingeräumt. Betreffend der sachlichen Zuständigkeitsregelung des § 5 Abs. 1a Z 2 FPG ist anzuführen, dass diese mit der Bestimmung des § 3 Abs. 2 Z 4 BFA-VG gleichlautend ist. Somit wird dem BFA auch durch diese Bestimmung nicht die Kompetenz zur Vollziehung der § 76 ff FPG 2005 eingeräumt. Um Wiederholungen zu vermeiden sei auf die Ausführungen zu § 3 Abs. 2 Z 4 BFA-VG verwiesen.

Aufgrund des ausdrücklichen Wortlautes der Bestimmungen des § 3 Abs. 2 Z 4 BFA-VG und des § 5 Abs. 1a Z 2 FPG 2005 und der Ausführungen in den Materialien kann nicht von einer planwidrigen Lücke im Hinblick auf das Schubhaftregime des 8. Abschnitts des 8. Hauptstücks des FPG ausgegangen werden.

Ad § 76 FPG 2005

Auch in der materiellen Regelung des § 76 Abs. 1 FPG 2005 findet sich - im Gegensatz zu § 76 Abs. 2 und 2a FPG 2005 - keine die Zuständigkeit bestimmende Regelung.

In den Bestimmungen des § 76 Abs. 2 und 2a FPG 2005 - die auf Asylwerber und Fremde die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben anwendbar sind - ist ausdrücklich angeordnet, dass das Bundesamt (für Fremdenwesen und Asyl) die zuständige Behörde darstellt.

Zu prüfen ist an dieser Stelle ob es sich im Falle des § 76 Abs. 1 FPG 2005 um eine planwidrige Lücke handelt, die durch Analogie zu schließen ist. Hier ist zum einen anzuführen, dass die Bestimmung des Abs. 2 und 2 a leg. cit. durch das BGBI 2012/87 lediglich sprachlich angepasst wurde, weshalb an die Stelle der Wortfolge "die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde" die Wortfolge "Das Bundesamt" tritt.

Die Bestimmung des § 76 Abs. 1 FPG 2005 entspricht jener des § 61 FRG 1997 (BGBI 1997/75). Bei der Schaffung der materiell rechtlichen Bestimmung des § 61 Abs. 1 FRG 1997 beabsichtigte der Gesetzgeber nicht die Bestimmung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit. Bei der Erlassung des FPG 2005 wurde § 61 FRG 1997 gleichlautend als § 76 Abs. 1 FPG übernommen. Gleichzeitig wurde in § 76 Abs. 2 FPG durch die darin enthaltene Wortfolge "Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde" eine Zuständigkeitsbestimmung geschaffen. Eine entsprechende Zuständigkeitsregelung sah der Gesetzgeber für § 76 Abs. 1 FPG 2005 (idF BGBI 2005/100) aber nicht vor, da die Regelung der Zuständigkeit ohnehin in § 5 und 6 FPG 2005 idF 2005/100 vorgesehen war. Daher ist von einer planmäßigen Lücke auszugehen.

Darüber hinaus ist eine Schließung der hier aufgezeigten Regelungslücke mittels Analogie schon aufgrund des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts des Art. 1 Abs. 2 BVG zum Schutz der persönlichen Freiheit und des Bestimmtheitsgebots des Art. 18 B-VG unzulässig.

Der Vollständigkeit halber sei angeführt, dass auch die Bestimmung des § 80 Abs. 6 FPG 2005 nicht die Zuständigkeit des BFA zur Verhängung von Schubhaft begründet. Diese Norm ermächtigt das BFA lediglich zur vierwöchigen Überprüfung der Verhältnismäßigkeit der Haft, sofern keine Beschwerde gem. § 22a Abs. 2 Z 3 BFA-VG anhängig ist.

Mangels zuständigkeitsbestimmender Vorschriften wäre etwa in Wien gem. § 2 AVG das Amt der Wiener Landesregierung die in Betracht kommende Bezirksverwaltungsbehörde die zur Anordnung von Schubhaft gem. § 76 Abs. 1 FPG 2005 zuständig wäre. Daher verletzt die Anordnung der Schubhaft mittels Bescheid des BFA und die andauernde Anhaltung des BF diesen in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf den gesetzlichen Richter gem. Art. 83 Abs. 2 B-VG.

Darüber hinaus erfolgte im gegenständlichen Fall die Anordnung der Schubhaft und die Anhaltung des BF nicht auf gesetzlich vorgeschriebene Weise, weshalb der BF in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht des Art. 1 Abs. 2 BVG zum Schutz der persönlichen Freiheit verletzt wurde.

II.)

Zur Frage der Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichts

Durch die Konzeption des Schubhaftbeschwerdeverfahrens seit dem 01.01.2014 wird der BF in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter und im Recht auf persönliche Freiheit und Sicherheit verletzt, da die Norm des 22a BFA-VG nicht die Anforderungen des Legalitätsprinzips des Art. 18 B-VG erfüllt.

Bis zum 31.12.2013 waren gem. § 82 Abs. 1 FPG die UVS zur Prüfung der behaupteten Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Gem. § 22a BFA-VG wäre für die Prüfung nach dem 01.01.2014 erlassener Schubhaftbescheide das Bundesverwaltungsgericht zur Prüfung zuständig.

Bei der Schubhaftbeschwerde handelt es sich um ein Rechtsmittel besonderer Art. In der Lehre wird die Schubhaftbeschwerde teils als Sonderfall der Maßnahmenbeschwerde (Schmied/Szymanski in Larcher, Handbuch UVS, 339), teils als Rechtsmittel sui generis - als besondere Form einer Beschwerde (Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungs-verfahrensrecht9 , RZ 548/19) gewertet. Die jüngere Judikatur (UVS Wien v. 03.09.2013, Zahl: UVS-01/3/10162/2013 Seite 10) folgt Schmied/Szymanski. Zum Prüfungsgegenstand der UVS bei Schubhaftbeschwerden sei insbesondere auf Muzak, Die Schubhaftprüfung durch die UVS nach dem FPG 2005, UVSaktuell 2007, 140 verwiesen:

Die Prüfungsbefugnis der UVS im Schubhaftverfahren ist - ebenso wie nach den Vorgängerbestimmungen des FrG 1997 (FN 2) - eine umfassende: Sie bezieht sich gem. § 82 Abs. 1 FPG auf die "Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder Anhaltung (FN 3)". Damit umfasst sie sowohl die Überprüfung des Rechtsaktes Schubhaftbescheid als auch der daraufhin gesetzten Zwangsakte. Der Gesetzgeber konstruiert die Schubhaftbeschwerde hierbei als ein besonderes - von einer Berufung verschiedenes - Rechtsmittel. Dies zeigt sich auch an § 9 Abs. 2 FPG, der anordnet, dass gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig ist.

Dies zeigt, dass die Schubhaftbeschwerde - sowohl in der alten als auch in der neuen Fassung - weder als Bescheidbeschwerde noch als Maßnahmenbeschwerde konzipiert ist.

Die verfassungsrechtliche Prüfungskompetenz war den UVS vor dem 01.01.2014 aber dennoch gem. Art. 129a Abs. 1 Z 3 B-VG aF eingeräumt, da sie in sonstigen Angelegenheiten, die ihnen durch Bundes- oder Landesgesetz zugewiesen wurden - hier durch das neunte Hauptstück des FPG §§ 82 und 83 FPG; Besonderer Rechtschutz - zu erkennen hatten.

Art. 129a Abs. 1 B-VG aF lautete:

Die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern erkennen nach Er-schöpfung des administrativen Instanzenzuges, sofern ein solcher in Betracht kommt,

in Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen, ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes,

über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes,

in sonstigen Angelegenheiten, die ihnen durch die einzelnen Gebiete der Verwaltung regelnden Bundes- oder Landesgesetze zugewiesen werden,

über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in Angelegenheiten der Z 1, soweit es sich um Privatanklagesachen oder um das landesgesetzliche Abgabenstrafrecht handelt, und der Z 3.

Nach der neuen Rechtslage und der geschaffenen Bestimmung des § 22 a Abs. 1 Z 3 BFA-VG haben Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn gegen sie Schubhaft gem. dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde. Auch hier handelt es sich um ein Rechtsmittel besonderer Art, da sowohl Elemente einer Bescheidbeschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Bekämpfung des Schubhaftbescheides) als auch einer Maßnahmenbeschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG (Bekämpfung der Festnahme und Anhaltung) kombiniert werden.

Aufgrund des Legalitätsprinzips des Art. 18 B-VG iVm Art. 130 B-VG besteht ein Typenzwang der einzelnen Rechtsmittel. Aus den anzuwendenden Rechtsnormen ist aber nicht ersichtlich, ob eine Beschwerde gem. § 22a BFA-VG unter Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG oder unter Art 130 Abs. 1 Z 2 B-VG fällt.

Eine äquivalente Regelung zu Art 129a Abs. 1 Z 3 B-VG aF, die die Entscheidungskompetenz des UVS sicherstellte - da ihm diese durch das 9. Hauptstück des FPG aF zugewiesen war - ist jedoch für die Verwaltungsgerichte in der neuen Bestimmung des Art 130 B-VG nicht vorgesehen. Insofern bestehen Bedenken ob die Bestimmung des

§ 22a BFA-VG dem Legalitätsprinzip des Art. 18 B-VG, insbesondere im Hinblick auf das Recht auf den gesetzlichen Richter gem. Art. 83 Abs. 2 B-VG und das BVG zum Schutz der persönlichen Freiheit BGBI 1988/684 idF BGBI 2008/2, entspricht. Zum Erfordernis klarer und eindeutiger Typisierung und Zuständigkeitsregelungen sei auf VfGH 29.06.1995, B2535/94, ua. verwiesen.

Darüber hinaus hat das Bundesverwaltungsgericht gem. § 22a Abs. 3 BFA-VG auch als Titelbehörde festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. (vergl. Dazu: Muzak, Die Schubhaftprüfung durch die UVS nach dem FPG 2005, UVSaktuell 2007, 141 und die in FN 10 angegebene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Diese Kompetenz der Verwaltungsgerichte als Schubhaft-Titelbehörde zu fungieren, ist verfassungsrechtlich aber nicht determiniert.

Eine verfassungskonforme Interpretation der Regelung des § 22a Abs. 3 BFA-VG scheint aufgrund der Formulierung des Art. 130 B-VG jedenfalls ausgeschlossen, da die Kompetenz zur Prüfung, ob zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen, den Verwaltungsgerichten - anders als dem UVS in Art. 129a B-VG aF - nicht zugewiesen ist. Dem Bundesverwaltungsgericht kommt gem. Art. 130 B-VG lediglich die Kompetenz zu, bereits gesetzte Verwaltungsakte und bereits gesetztes Verwaltungshandeln der Administrativbehörden zu überprüfen. Die Kompetenz zur Erlassung eines neuen Schubhaft-Titels an Stelle des Mandatsbescheides der Verwaltungsbehörde durch das Verwaltungsgericht ist nicht vorgesehen und würde das Verwaltungsgericht dadurch seine verfassungsrechtlich vorgegebenen Kompetenzen überschreiten. Dies hätte einen Verstoß gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf den gesetzlichen Richter gem. Art. 83 Abs. 2 B-VG zur Folge. (dazu VfGH v. 03.10.2013, Zahl: B683/2013 unter Verweis auf: VfSlG 15.372/1998, 15.738/2000, 16.066/2001, 16.298/2001 und 16.717/2002).

Daher wird ein Vorgehen gem. Art. 135 Abs. 4 B-VG iVm Art. 89 B-VG angeregt. Darüber hinaus wird die Zulassung der ordentlichen Revision beantragt, da es sich bei der Frage nach dem Beschwerdetypen nach Art. 130 B-VG (Maßnahmenbeschwerde oder Bescheidbeschwerde) um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt. Der Verfassungsgesetzgeber führt in Art. 130 B-VG explizit vier verschiedene Typen an. Eine Kombination unterschiedlicher Typen ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht vorgesehen, da die Aufzählung des Art. 130 Abs. 1 B-VG eine abschließende ist. Dazu gibt es keine Rechtsprechung des VwGH und ist eine analoge Anwendung der bisherigen Rechtsprechung (siehe oben, es handelt sich im vorliegenden Fall um eine Rechtsmittel sui generis) nicht möglich, da die Kompetenz zur Entscheidung in sonstigen Angelegenheiten - siehe Art. 129a Abs. 1 Z 3 B-VG aF - dem Verwaltungsgericht nicht zukommt.

III.)

Zur Frage der Kosten

Gem. § 35 Abs. 1 und 4 Z. 3 VwGVG stehen der obsiegenden Partei im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt der Ersatz der Aufwendungen gem. VwG-Aufwandersatzverordnung zu. Da es sich bei der Anhaltung des BF jedenfalls um verwaltungsbehördliche Zwangsakte handelt (vgl. Muzak, Die Schubhaftprüfung durch die UVS nach dem FPG 2005, UVSaktuell 2007, 140) gegen die sich die vorliegende Beschwerde richtet, wird die Zuerkennung von Kosten gem. VwG-Aufwandersatzverordnung beantragt.

Sollte die belangte Behörde Kosten beantragen, sei im Hinblick auf die unionsrechtliche Ausgestaltung des Schubhaftbeschwerdeverfahrens folgendes angeführt:

Die Richtlinie 2008/115/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger ("Rückführungsrichtlinie") sieht bestimmte Rechtschutzgarantien in Zusammenhang mit der Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger vor. Die Richtlinie war von den Mitgliedstaaten spätestens bis zum 24.12.2010 umzusetzen. Art. 15 der Rückführungsrichtlinie regelt die Inhaftnahme für die Zwecke der Abschiebung. Dort ist vorgesehen, dass die Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme gerichtlich zu überprüfen ist (Auszug):

(2) Die Inhaftnahme wird von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde angeordnet. Die Inhaftnahme wird schriftlich unter Angabe der sachlichen und rechtlichen Gründe angeordnet.

Wurde die Inhaftnahme von einer Verwaltungsbehörde angeordnet, so gilt Folgendes:

entweder lässt der betreffende Mitgliedstaat die Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme so schnell wie möglich nach Haftbeginn innerhalb kurzer Frist gerichtlich überprüfen,

oder der Mitgliedstaat räumt den betreffenden Drittstaatsangehörigen das Recht ein zu beantragen, dass die Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme innerhalb kurzer Frist gerichtlich überprüft wird, wobei so schnell wie möglich nach Beginn des betreffenden Verfahrens eine Entscheidung zu ergehen hat. In einem solchen Fall unterrichtet der Mitgliedstaat die betreffenden Drittstaatsangehörigen unverzüglich über die Möglichkeit, einen solchen Antrag zu stellen.

Ist die Inhaftnahme nicht rechtmäßig, so werden die betreffenden Drittstaatsangehörigen unverzüglich freigelassen.

Die Anwendbarkeit der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger ist im vorliegenden Fall zweifellos gegeben.

Da die Umsetzungsfrist für die Richtlinie bereits abgelaufen ist, sind die den Einzelnen betreffenden begünstigenden Richtlinienbestimmungen unmittelbar anwendbar und verdrängen ihnen widersprechende nationale Bestimmungen.

Nach österreichischer Rechtslage ist die Überprüfung der Schubhaft aber mit einem Kostenrisiko für den angehaltenen Verbunden, sofern diese als Beschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG gewertet wird. Obsiegt nämlich die belangte Behörde hat der BF gem. § 35 VwGVG iVm § 1 Z 3 VwG-Aufwandersatzverordnung folgende Kosten zu tragen:

Ersatz des Vorlageaufwandes der belangten Behörde als obsiegende

Partei: 57,40 Euro

Ersatz des Schriftsatzaufwandes der belangten Behörde als obsiegende

Partei: 368,80 Euro

Sowie gegebenenfalls Ersatz des Verhandlungsaufwandes der belangten

Behörde als obsiegende Partei: 461,00 Euro.

Art. 15 Abs. 2 lit b der Rückführungsrichtlinie deutet dem Wortlaut

nach nicht darauf hin, dass vorgesehen ist mit dieser Überprüfung

ein Kostenrisiko zu verbinden; arg: das Recht ... zu beantragen,

dass die Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme ... gerichtlich überprüft

wird.

Im Hinblick auf die Systematik der Rückführungsrichtlinie und den Telos dieser Bestimmung scheint das ausnahmslose Aufbürden eines Kostenrisikos im Schubhaftbeschwerdeverfahren jedenfalls ausgeschlossen. Die Gewährung von Prozesskostenhilfe hinsichtlich der Kostenstellen des § 35 VwGVG iVm § 1 Z 3 bis 5 VwG-Aufwandersatzverordnung ist im nationalen Recht nicht vorgesehen.

Schon der elfte Erwägungsgrund der Rückführungsrichtlinie sieht aber vor, dass Personen, die nicht über ausreichende Mittel verfügen, die erforderliche Prozesskostenhilfe erhalten sollen. Prozesskostenhilfe muss neben Rechtsvertretung - welche im gegenständlichen Fall auch gewährt wurde - auch die Befreiung von Eingabegebühren und Pauschalbeträgen (wie jene die § 35 VwGVG iVm § 1 VwG-Aufwandersatzverordnung vorsehen) erfassen, zumal der genannte Erwägungsgrund Prozesskostenhilfe im erforderlichen Ausmaß vorsieht. Daher müsste Prozesskostenhilfe bei Mittellosigkeit der Partei - wie im gegenständlichen Fall - in vollem Umfang gewährt werden, um die Effektivität der Bestimmung des Art 15 Abs 2 lit b Rückführungsrichtlinie nicht zu unterlaufen.

Ziel der Bestimmung des Art 15 Abs 2 lit b Rückführungsrichtlinie ist es dem betroffenen Drittstaatsangehörigen eine gerichtliche Überprüfung der administrativen Maßnahme zu gewähren. Hier wird also nicht ein Beschwerderecht im Fall der behaupteten Rechtswidrigkeit der Inhaftnahme gewährt, sondern die Überprüfung, unabhängig davon, ob diese mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit oder der Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme endet. Die nationalen Bestimmungen (§ 35 VwGVG und § 1 VwG-Aufwandersatzverordnung) machen die Pflicht zum Ersatz der Verfahrenskosten aber vom Ausgang der Überprüfung abhängig.

Im gegenständlichen Fall hat der BF ein Kostenrisiko in Höhe von bis zu 887,20 Euro (Vorlageaufwand, Schriftsatzaufwand und Verhandlungsaufwand) zu tragen. Dieser Betrag stellt für den mittellosen BF eine gravierende finanzielle Belastung dar.

Wie im konkreten Anlassfall führt das mit der Beschwerdeerhebung verbundene Kostenrisiko - sofern eine Beschwerde gem § 22a BFA-VG als Maßnahmenbeschwerde gewertet wird - aufgrund der finanziellen Situation vieler Asylwerber und Fremder (vgl dazu die Anzahl der von Grundversorgung abhängiger Schubhäftlinge) die unter das Schubhaftregime des § 76 FPG fallen, zu einer Abwägung zwischen dem Kostenrisiko und der Erfolgschancen einer Beschwerdeerhebung.

Somit würde die Regelung des § 35 VwGVG iVm § 1 VwG-Aufwandersatzverordnung im Ergebnis dazu führen, dass das Recht auf gerichtliche Überprüfung der Inhaftnahme gem. Art 15 Abs 2 lit b der Rückführungsrichtlinie in seiner Effektivität unterlaufen wird.

Das Verwaltungsgericht möge sich mit dem diesbezüglichen Vorbringen des BF auseinander setzen. Im Falle eines Zweifels an der Auslegung des Art 15 Abs 2 lit b der Rückführungsrichtlinie möge das Verwaltungsgericht von seinem Vorlagerecht gem Art 267 AEUV - hinsichtlich der Frage der Zuverlässigkeit des Aufbürdens des Kostenrisikos, wie dies in § 1 Z 3 bis 5 VwG-Aufwandersatzverordnung vorgesehen ist - Gebrauch machen. In diesem Fall wird angeregt dem EuGH folgende Frage zur Auslegung vorzulegen:

Kann Art 15 der Rückführungsrichtlinie, in unionsrechtlich zulässiger Weise, dahingehend ausgelegt werden, dass Drittstaatsangehörigen, welche von ihrem Recht zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme gem. Art 15 Abs 2 lit b leg cit Gebrauch machen, unabhängig von ihrer finanziellen Situation, im Falle des Obsiegens der administrativen Behörde die Kosten der obsiegenden Behörde zu tragen haben?

Es wird daher beantragt, dem BF die Verfahrenskosten gem § 1 Z 1 und 2 VwG-Aufwandersatzverordnung zu ersetzen, zumal es durch diese Bestimmung keinesfalls zu einer Einschränkung hinsichtlich den Anordnungen der Rückführungslinie kommen kann. Im Falle eines Obsiegens der belangten Behörde wird beantragt, dieser aufgrund des unmittelbar anwendbaren Art 15 der Rückführungsrichtlinie keine Kosten zuzu-erkennen.

IV.)

zur falschen Rechtsgrundlage:

Die Behörde stützt ihre Entscheidung auf § 76 Abs. 1 FPG. Wie aus der Systematik der

Abs. 1, 2 und 2a zu § 76 FPG erschließbar, bezieht sich § 76 Abs. 1 nur auf solche Fremde, die nicht Asylwerber sind.

Ist ein Fremder gleichzeitig Asylwerber, kommt eine allfällige Schubhaftverhängung nur nach § 76 Abs. 2 oder 2a FPG in Betracht.

Da der Beschwerdeführer in Italien einen Asylantrag gestellt hat, gilt er auch in Österreich als Asylwerber, da die Definition des Asylwerbers der Dublin III-VO auch auf die innerstaatliche Rechtslage durchschlägt.

Es sei auf die E des UVS Niederösterreich, St. Pölten, vom 22.05.2013, Senat-FR-13-0093 verwiesen: "Der Umstand, dass vor der Inschubhaftnahme der Asylantrag rechtskräftig zurückgewiesen wurde, bedeutet im gegenständlichen Fall nicht, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Inschubhaftnahme am () zwar Fremder, nicht aber Asylwerber gewesen ist. Die Zurückweisung des Antrages erfolgte lediglich wegen Unzuständigkeit der österreichischen Behörden für die Durchführung des Asylerfahrens (zuständiges Land: Ungarn). Daraus ergibt sich, dass durch die bloße Zurückweisung des Antrages wegen Unzuständigkeit Österreichs die Asylwerbereigenschaft als solche nicht erloschen ist. Würde man vom Erlöschen der Asylwerbereigenschaft ausgehen, so läge in weiterer Folge auch die Zuständigkeit Ungarns für die Abwicklung des Asylverfahrens nicht mehr vor (weil eben ein Asylverfahren nicht mehr zu führen wäre)."

Von daher stützt sich der Schubhaftbescheid auf die falsche Rechtsgrundlage und erweist sich die Schubhaft als rechtswidrig.

Aus den angeführten Gründen erweist sich die Anordnung der Schubhaft im konkreten Fall als rechtswidrig.

V.)

Zur Verhältnismäßigkeit und Notwendigkeit der Schubhaft:

Die Schubhaft muss notwendig und verhältnismäßig sein.

(VwGH 17.07.2008, 2007/21/0364).

Die belangte Behörde zieht zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit und der Notwendigkeit der Schubhaft das Funktionieren der öffentlichen Verwaltung als Beurteilungskriterium heran.

Für die Frage der Erforderlichkeit der Schubhaft ist jedoch eine allfällige Gefährdung öffentlicher Interessen an einem geordneten Fremdenwesen, einem geordneten Arbeitsmarkt und am wirtschaftlichen Wohl des Landes nicht von Relevanz; maßgeblich ist (nur) die Verfahrenssicherung. (VwGH 19.06.2008, 2008/21/0075).

Die belangte Behörde hat bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung falsche Parameter angewandt, weshalb von einem falschen Ergebnis dieser zu Lasten des BF auszugehen ist.

Die Behörde rechtfertigt die Inschubhaftnahme darüber hinaus damit, dass der BF über keinen festen Wohnsitz, kein festes Einkommen und keine Sozialversicherung verfüge, übersieht dabei jedoch, dass dies keine Umstände sind, die einen Freiheitsentzug zulässig machen.

Die illegale Einreise, ohne die dafür erforderlichen Dokumente, das Fehlen beruflicher Integration im Inland und einer Krankenversicherung sowie der Mangel ausreichender finanzieller Mittel und Unterkunft sind allein nicht geeignet die Verhängung von Schubhaft über Asylwerber tauglich zu begründen.

(VwGH 24.10.2007, 2006/21/0239)

Die belangte Behörde führt zwar an, dass dem bisherigen Verhalten des Fremden Bedeutung zukommt, ignoriert jedoch vollkommen, dass der BF sich am 19.11.2013 anmeldete, sohin über eine Zustelladresse verfügte und sich einem Verfahren offenbar nicht entziehen wollte. Es ist nicht nachvollziehbar, ob die Behörde jemals versucht hat, dem BF auf diese Zustelladresse verfahrensrelevante Dokumente zukommen zu lassen. Wie unter diesen Umständen ein Sicherungsbedürfnis feststellbar ist, ist schleierhaft.

Die belangte Behörde stellt fest, der BF sei haft- und vernehmungsfähig. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Behörde zu diesem Ergebnis gelangt.

Der BF befindet sich in einem schlechten gesundheitlichen Zustand. Er hat massive Gelenksschmerzen und friert (trägt 4 Hosen und 7 Oberteile in beheizten Räumlichkeiten). Zudem wirkt er abgemagert, apathisch und wirr. Er gibt an, keine Nahrung und keine Flüssigkeit zu sich nehmen zu können.

Unter diesen Umständen ist äußerst fraglich, ob die Haftfähigkeit des BF gegeben ist. Aus der angefochtenen Entscheidung geht nicht hervor, ob sich die Behörde ausreichend mit dem Gesundheitszustand des BF auseinandergesetzt hat, um derartige Feststellungen zum Gesundheitszustand des BF treffen zu können.

Die Schubhaftbehörde hat eine allfällige Haftunfähigkeit des Fremden, die dazu führt, dass er nicht angehalten werden dürfte, und die damit eine Frage der Rechtmäßigkeit seiner Anhaltung betrifft, einer inhaltlichen Prüfung zu unterziehen.

(VwGH 08.07.2009, 2008/21/0404)

Zudem gilt es zu beachten, dass eine Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes des Fremden - selbst wenn daraus keine Haftunfähigkeit resultieren sollte - im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zum Ergebnis führen kann, dass an Stelle der Anordnung der Schubhaft die Anwendung gelinderer Mittel ausreichend ist.

VwGH 08.07.2009, 2008/21/0404

Die Verhängung der Schubhaft war im gegenständlichen Fall unverhältnismäßig. Selbst unter Annahme eines Sicherungsbedarfs hat die belangte Behörde nicht ausreichend geprüft und begründet, weshalb im Fall des BF nicht mit dem gelinderen Mittel das Auslagen gefunden werden konnte.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 18.05.2001, Zl. 2001/02/0048 ausgesprochen und in ständiger Judikatur bekräftigt hat, hat die schubhaftverhängende Behörde die Anwendung des gelinderen Mittels zu prüfen.

Die Auffassung, das Belassen eines Fremden auf freiem Fuß könnte immer dann, wenn ein Sicherungsbedürfnis zu bejahen ist, keine Gewähr für die Verfahrenssicherung bieten, hätte zur Folge, dass das Sicherungsbedürfnis nie anders als durch Anhaltung in Haft gedeckt werden könnte. Diese Ansicht entspricht aber mit Blick auf § 77 FPG, der ausdrücklich (unter den dort näher angeführten Voraussetzungen) die Sicherung der Schubhaftzwecke auch auf andere Art als durch Haft vorsieht, nicht dem Gesetz (VwGH 18.02.2009, 2006/21/0261).

Das Prinzip des "klaren Vorganges" von gelinderen Mittel hat die belangte Behörde missachtet.

Die Schubhaft ist daher rechtswidrig.

Es werden daher die

Beschwerdeanträge

gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge:

die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklären sowie

Kostenersatz im Umfang der VwG-Aufwandersatzverordnung (Schriftsatzaufwand)

zuerkennen."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Feststellungen (Sachverhalt):

Der BF ist Staatsangehöriger von Algerien und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Der BF ist somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 2 Z 1 FPG.

Der BF reiste am 29.05.2013 unrechtmäßig in das österreichische Bundesgebiet ein, stellte noch am selben Tag bei der EAST Ost einen Antrag auf internationalen Schutz.

Die Republik Italien erteilte aufgrund des eingeleiteten Konsultationsverfahrens am 11.06.2013 gegenüber dem BAA ihre Zustimmung gemäß Art. 16 Abs. 1 lit c VO (EG) Nr. 343/2003, sodass der Antrag des BF auf internationalen Schutz mit Bescheid des BAA, EAST Ost vom 13.06.2013, Zahl 1307.028, gemäß § 5 AsylG zurückgewiesen und zugleich eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG erlassen wurde.

Dieser Bescheid erwuchs am 21.06.2013 in Rechtskraft.

Im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 14 des AsylG 2005 i.d.g.F. ist ein Asylwerber ein Fremder ab Einbringung eines Antrages auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens.

Das Verfahren des BF ist rechtskräftig abgeschlossen.

Bei dem BF handelt es sich sohin um keinen Asylwerber gemäß § 2 Abs. 2 Z 14 leg. cit.

Mit Bescheid des BFA RD Tirol vom 13.01.2014, Zahl 13-7452484800 + 14022004, wurde gegen den BF am 15.01.2013, 15:00 Uhr, die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Die weitere Anhaltung erfolgte am 15.01.2014 im Polizeianhaltezentrum XXXX. Vom Polizeianhaltezentrum XXXX wurde der BF am 16.01.2014 in das Polizeianhaltezentrum Rossauer Lände in Wien überstellt.

Die vom BF mit dem am 16.01.2014 beim Bundesverwaltungsgericht sowie beim BFA RD Tirol eingebrachten und mit 15.01.2014 datierten Schriftsatz erhobene Beschwerde gegen den genannten Bescheid des BFA RD Tirol ist derzeit beim Bundesverwaltungsgericht zu GZ I408 200235-1/2013-1E anhängig.

Bei dem BF handelt es um keinen Asylwerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 14 AsylG 2005 i.d.g.F. Der BF verfügt über keinen festen Wohnsitz im Bundesgebiet und weist lediglich eine sogenannte Obdachlosenmeldung auf. Eine familiäre oder soziale Anbindung im Bundes-gebiet liegt nicht vor. Auch ist keine sprachliche, berufliche oder gesellschaftliche Ver-ankerung im Bundesgebiet feststellbar. Der BF geht keiner Beschäftigung nach und ist de facto mittellos, sodass keine Selbsterhaltungsfähigkeit vorliegt. Der BF besitzt keine Reise-dokumente oder sonstige Identitätsurkunden. Gegen den BF besteht eine rechtskräftige und durchsetzbare Ausweisung gemäß § 10 AsylG. Aus der Aktenlage ergibt sich zudem, dass gegenwärtig gegen den BF strafrechtliche Ermittlungen wegen des Vergehens nach dem Suchtmittelgesetz im Gange sind. Bezüglich des Gesundheitszustandes ist zu konstatieren, dass der BF im Asylverfahren keine gesundheitlichen Einschränkungen geltend machte, während der BF erst in seiner Beschwerde vorbrachte, dass sich der BF in einem schlechten gesundheitlichen Zustandstand befinde.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA. Der Beschwerdeführer hat im Rahmen seiner Befragung durch die belangte Behörde am 13. Jänner selbst erklärt, über kein gültiges Reisedokument und keine soziale Anbindung in Österreich zu verfügen. Er ist obdachlos und hat kein Einkommen. Bei seiner Einvernahme gibt er keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen an und es werden auch keine festgestellt.

Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG i.V.m. § 24 VwGVG unterbleiben, weil der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Da sich die gegenständliche Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

Gemäß § 9 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 i.d.g.F und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 i.d.g.F. entscheidet über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA das Bundesverwaltungsgericht.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 i. d.g.F. geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 11 VwGVG sind, soweit in diesem und im vorangehenden Abschnitt nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren nach diesem Abschnitt jene Verfahrensvorschriften anzuwenden, die die Behörde in einem Verfahren anzuwenden hat, das der Beschwerde beim Verwaltungsgericht vorangeht.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbar verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Zu Spruchpunkt I:

Gemäß § 22 a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesen Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

Gemäß § 22 a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

Gemäß § 22 a Abs. 3 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder einer Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann, abgesehen von Ausnahmen betreffend Asylverfahren, die nach dem AsylG 1997 in der Fassung vor der Novelle 2003 zu Ende zu führen sind, vgl. VwGH vom 28. Juni 2007, Zl. 2006/21/0360; VwGH vom 22.11.2007, Zl. 2006/21/0333) die Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG nur gegen Fremde angeordnet werden, wenn sie (noch) keinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, oder wenn deren Asylverfahren beendet ist (vgl. VwGH vom 18.12.2008, Zl. 2008/210582).

Im gegenständlichen Verfahren ist das Asylverfahren des Beschwerdeführers bereits rechtskräftig (negativ) - siehe obige Sachverhaltsfeststellungen - beendet, sodass das Bundesamt für Fremdenrecht und Asyl zutreffend in ihrem Mandatsbescheid § 76 Abs. 1 FPG i.d.g.F. angewendet hat.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (z. B. VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121) setzt Schubhaft die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder sie zumindest wesentlich erschweren. Die Notwendigkeit der Überwachung der Ausreise ist eine Voraussetzung für die Abschiebung, für die Schubhaft ist dies alleine jedoch nicht relevant. Hier ist zusätzlich das Bestehen eines Sicherungsbedarfs notwendig (VwGH 29.04.2008, Zl. 2007/21/0146; VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498). Es hat eine Prüfung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Schubhaft zu erfolgen; insofern ist eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung (Aufenthaltsbeendigung) und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen (VwGH vom 27.05.2009, Zl. 2008/21/0036; VwGH vom 23.09.2010, Zl. 2007/21/0432).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, VwGH 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig"(VwGH vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527).

Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich infrage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389, VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039).

Vor dem Hintergrund der Judikatur der Höchstgerichte erweist sich daher die von der Verwaltungsbehörde vorgenommene Inschubhaftnahme auf der Basis des § 76 Abs. 1 FPG i.d.g.F. als rechtmäßig.

Im gegenständlichen Fall ist eine Mehrzahl an Faktoren gegeben, die zwar für sich alleine noch nicht den Schluss rechtfertigen, dass sich der BF der Rücküberstellung nach Italien widersetzen wird, die aber in der Gesamtschau sehr wohl einen Sicherungs-bedarf ergeben und damit verhältnismäßig und notwendig sind:

Bei dem BF handelt es sich um keinen Asylwerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 14 AsylG 2005 i.d.g.F.

Der BF verfügt über keinen festen Wohnsitz im Bundesgebiet und weist lediglich eine soge-nannte Obdachlosenmeldung auf.

Eine familiäre oder soziale Anbindung im Bundesgebiet liegt nicht vor.

Auch ist keine sprachliche, berufliche oder gesellschaftliche Verankerung im Bundesgebiet feststellbar.

Der BF geht keiner Beschäftigung nach und ist de facto mittellos, sodass keine Selbst-erhaltungsfähigkeit vorliegt.

Der BF besitzt keine Reisedokumente oder sonstige Identitätsurkunden.

Gegen den BF besteht eine rechtskräftige und durchsetzbare Ausweisung gemäß § 10 AsylG.

Aus der Aktenlage ergibt sich zudem, dass gegenwärtig gegen den BF strafrechtliche Ermittlungen wegen des Vergehens nach dem Suchtmittelgesetz im Gange sind.

Neben einem rechtswirksamen Ausweisungsbescheid liegt auch die Zustimmung Italiens zur Rückübernahme vor.

Der Rückführung nach Italien stehen keine rechtlichen Hindernisse, welche zur Folge hätten, dass ein unmöglicher Zweck gesichert wäre, entgegen:

Aufgrund dieses festgestellten Sachverhaltes konnte die belangte Behörde durchaus annehmen, dass der BF sich der anstehenden Ausweisung bzw. Abschiebung nach Italien durch Untertauchen entziehen werde und somit ein dringender Sicherheitsbedarf bestehe.

Bezüglich des Gesundheitszustandes ist zu konstatieren, dass der BF bei seiner Einvernahme keine gesundheitlichen Einschränkungen geltend machte. Außer einem von ihm selbst initiierten Hungerstreik gibt es - außer über Behauptung in der Beschwerde - keinerlei Anhaltspunkte für einen schlechten Gesundheitszustand des BF.

Damit sind auch keinerlei Umstände - insbesondere unter dem Aspekt der Haftfähigkeit - welche die Inschubhaftnahme des Beschwerdeführers als rechtswidrig erscheinen lassen, gegeben.

Auch die rechtlichen Ausführungen des Beschwerdeführers erweisen sich als nicht stichhaltig.

Zur Frage der Zuständigkeit des BFA:

Gemäß § 3 des Bundesgesetzes über die Einrichtung und Organisation des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA-Einrichtungsgesetz - BFA-G) BGBl. I Nr. 87/2012 i.d.g.F. obliegt dem Bundesamt die Vollziehung des BFA-VG (Z. 1), die Vollziehung des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl. I Nr. 100 (Z. 2), die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr.100 (Z. 3) und die Vollziehung des Grundversorgungsgesetzes - Bund 2005, BGBl. I Nr.100 (Z. 4).

Gemäß § 3 Abs. 2 FPG werden im Rahmen des 7., 8. und 11. Hauptstückes dieses Bundesgesetzes die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes für das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) als Behörde erster Instanz über dessen Auftrag oder aus Eigenem tätig.

Gemäß § 5 Abs. 1a FPG obliegt dem Bundesamt (Z. 1) die Anordnung der Abschiebung, die Feststellung der Duldung und die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten gemäß dem 7. Hauptstück, (Z. 2) die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem

8. Hauptstück und (Z. 3) die Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde gemäß dem 11. Hauptstück.

Gemäß § 6 Abs. 1a FPG ist das Bundesamt Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück mit bundesweiter Zuständigkeit.

Die Zuständigkeit des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl ist damit zweifelsfrei gegeben.

Zur Frage der Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichtes:

Eine Verletzung des Legalitätsprinzips des Art. 18 B-VG im Zusammenhalt mit der behaupteten Verletzung des Art. 130 B-VG liegt nach Ansicht des Bundes-verwaltungsgerichtes insofern nicht vor, als gegenständlich ein Schubhaft-beschwerdeverfahren vorliegt, die Schubhaft mittels Bescheid begründet wurde und die Beschwerde gegen einen solchen Bescheid eindeutig unter Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG fällt. Auch wenn man annimmt, dass sowohl Elemente einer Bescheidbeschwerde als auch einer Maßnahmenbeschwerde enthalten sind, so kann darin keine Verfassungswidrigkeit erkannt werden, zumal Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG auch Schutz gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorsieht.

Zur falschen Rechtsgrundlage:

Nach dem Vorbringen des BF gilt der Beschwerdeführer auch in Österreich als Asylwerber, weil die Definition des Asylwerbers der Dublin III-VO auch auf die innerstaatliche Rechtslage durchschlage, sodass eine allfällige Schubhaftverhängung nur nach § 76 Abs. 2 oder 2a FPG in Betracht komme.

Die diesbezüglich maßgebliche Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 Z 14 AsylG 2005 stellt in Bezug auf den Verlust der Stellung als "Asylwerber" nur auf die Beendigung des in Österreich geführten Asylverfahrens, sei es durch Einstellung oder Gegenstandslosigkeit oder - wie fallbezogen relevant - durch dessen rechtskräftigen "Abschluss" ab. Es wird nicht dahingehend differenziert, ob dem rechtskräftigen Abschluss eine inhaltliche oder verfahrensrechtliche Erledigung zugrunde liegt. Auch mit einer rechtskräftigen Zurückweisung gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 wegen der aufgrund der Dublin II-Verordnung gegebenen Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates zur Prüfung des Antrages auf internationalen Schutz wird somit das in Österreich geführte Asylverfahren im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 14 AsylG 2005 i.d.g.F. abgeschlossen. Ab diesem Zeitpunkt ist der Fremde nicht mehr "Asylwerber". Gegen ihn kann Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG angeordnet werden (VwGH vom 17.10.2013, Zl. 2013/21/0121).

Daraus folgt, dass das BFA als Rechtsgrundlage für die gegenständliche Schubhaft zu Recht § 76 Abs.1 FPG herangezogen hat.

Da im gegenständlichen Fall keine (schutzwürdigen) persönlichen Interessen des BF an einer Entlassung aus der Schubhaft, welche auch nur annähernd das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nach Italien überwiegen, festzustellen waren - nochmals sei auf die mangelnde soziale Verankerung des Beschwerdeführers hingewiesen -, war die Beschwerde spruchgemäß abzuweisen.

Zu Spruchpunkt II:

Da die Schubhaft zum Entscheidungszeitpunkt noch andauert, ist gemäß § 22 a Abs. 3 BFA-VG festzustellen, ob zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gegenüber dem BF liegen eine durchsetzbare und rechtskräftige Ausweisung aus Österreich und die Zustimmung Italiens zur Rückübernahme des Beschwerdeführers vor, sodass mit einer ehestmöglichen Abschiebung gerechnet werden kann. Zudem sind zum Entscheidungszeitpunkt keinerlei Umstände hervorgetreten, die zu einer Änderung der Faktenlage führen würde, die zur Inschubhaftnahme des BF geführt haben.

Damit sind die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen unzweifelhaft zu bejahen. Zum Entscheidungszeitpunkt besteht sohin unzweideutig ein Sicherungsbedarf.

Vor dem Hintergrund der anstehenden Rückführung kann auch unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit der Dauer der Schubhaft - der BF befindet sich seit 13. Jänner 2014 in Schubhaft - keine Rechtswidrigkeit erkannt werden.

Unter Berücksichtigung der Verhältnisse des vorliegenden Einzelfalles haben sich sohin keine maßgeblichen Umstände ergeben, die über die von der Verwaltungsbehörde im angefochtenen Bescheid dargelegten Erwägungen hinaus zum Ergebnis geführt hätten, dass zum Entscheidungszeitpunkt der konkrete Sicherungsbedarf weggefallen wäre bzw. die Fortsetzung der Schubhaft nunmehr unverhältnismäßig geworden wäre.

Das rechtliche Vorbringen des BF, es läge gegenständlich ein Verstoß gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG vor, weil das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22 a Abs. 3 BFA-VG auch als "Titelbehörde" festzustellen habe, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Kompetenz zur Prüfung, ob zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen, dem Verwaltungsgericht (gemäß Art. 130 B-VG) nicht zugewiesen seien, vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht zu teilen, da das Bundesverwaltungsgericht lediglich über die Fortsetzung einer bereits mit Mandatsbescheid begründeten Inschubhaftnahme entscheidet.

Es war daher gemäß § 22 a Abs. 3 BFA-VG festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Zum Spruchpunkt III:

Die belangte Behörde ist im gegenständlichen Beschwerdeverfahren die obsiegende Partei. Dementsprechend war der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Kostenersatz im Umfang der VwG-Aufwandersatzverordnung gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abzuweisen.

In der zur Anwendung gekommenen gesetzlichen Bestimmung des § 35 Abs. 3 VwGVG i.d.g.F. kann kein Verstoß gegen die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger gesehen werden. Durch diese Richtlinie erhalten die Mitgliedstaaten gemeinsame Normen und Verfahren zur Rückführung illegal in ihren Hoheitsgebieten aufhältiger Drittstaatsangehöriger, unbeschadet bestimmter Ausnahmen. Die Mitgliedstaaten haben jedoch sicherzustellen, dass die Behandlung und das Maß des Schutzes der vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommenen Drittstaatsangehörigen mindestens bestimmten Vorschriften zu Zwangsmaßnahmen, Abschiebung, medizinischer Versorgung und Inhaftnahme entsprechen. In jedem Fall müssen die Mitgliedstaaten den Grundsatz der Nichtzurückweisung achten und das Wohl der Kinder, familiäre Bindungen und die Gesundheit der betroffenen Person berücksichtigen.

Zu Spruchpunkt IV:

Gemäß § 25 a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch des Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Zu den Spruchpunkten I und II erweist sich die ordentliche Revision gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG insofern als nicht zulässig, als der gegenständliche Fall überwiegend tatsachenlastig ist und keinerlei Rechtsfragen - schon gar nicht von grundsätzlicher Bedeutung - aufwirft. Wie unzweifelhaft der rechtlichen Beurteilung zu entnehmen ist, weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es zu irgendeinem Sachverhaltsaspekt des gegenständlichen Falles an einer Rechtsprechung. Auch ist die im gegenständlichen Fall maßgebende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Im Übrigen liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen vor. Letztgenanntes gilt auch für den Spruchpunkt III.