Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 14.07.1993 Verwaltung ARGVP 1992 1223

A. Entscheide des Reqierunqsrates 1223

1. Gemeindewesen 1223 Gemeindewesen. Rekurs, Stimmrechts- oder Aufsichtsbeschwerde. Die Tariferhöhung einer Verkehrsunternehmung kann nicht als Allge­ meinverfügung angefochten werden. Ist ein Tarif Teil eines Erlasses, so kann er nur mit einem Erlass geändert werden. Aus den Erwägungen:
2. Angefochten ist der Beschluss des Gemeinderates Herisau vom 22. Januar 1991, die Tarife der Verkehrsbetriebe Herisau zu erhöhen. Ge­ rügt wird, dass der Gemeinderat für diesen Beschluss gar nicht zu­ ständig sei, sondern der Einwohnerrat und die Stimmbürger. Eine sol­ che Rüge kann entweder mit einem Rekurs (vgl. Art. 18 ff. Verwal­ tungsverfahrensgesetz, VwVG; bGS 143.5), einer Stimmrechtsbe­ schwerde (vgl. Art. 62 ff. Gesetz über die politischen Rechte, PRG; bGS 131.12) oder einer Aufsichtsbeschwerde (Art. 30 VwVG) erhoben werden. Da sich diese Rechtsmittel bezüglich ihrer Voraussetzungen und Folgen deutlich voneinander abheben, ist zunächst zu prüfen, welches von ihnen zulässig ist. a) Rekurse sind nur gegen Verfügungen zulässig (vgl. Art. 18 Abs. 1 VwVG). "Zum Rekurs ist berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat" (Art. 19 VwVG). Zu prüfen ist also zunächst, ob die Tariferhöhung eine (Allgemein-) Verfügung darstellt und ob F. davon berührt ist. Sowohl F. wie auch die Gemeinde gehen davon aus, die Bustarife seien Benutzungsgebühren für die Inanspruchnahme einer öffentlichen Anstalt. Die Festsetzung dieser Gebühren wird damit als Allgemein­ verfügung angesehen, die mit einem Rekurs anfechtbar ist. Diese Auf­ fassung geht indessen fehl: Konzessionierte Verkehrsunternehmungen haben den Personentransport nach Art. 15 Bundesgesetz über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; SR 742.40) in 2

A. Entscheide des Reqierungsrates 1223 Vertragsform abzuwickeln. Da der Transportvertrag nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dient, ist er als privatrechtliches Rechtsverhältnis einzustufen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemei­ nen Verwaltungsrechts, N. 1054; vgl. den Hinweis in BGE 113 II 246 E. 9 i.S. Luftseilbahn Klein Matterhorn AG). Die Tarife dieser Unternehmen sind damit als Anträge anzusehen, über die im Rahmen der Gleichbe­ handlung der Vertragspartner diskutiert werden kann (vgl. Art. 10 TG). Damit stellt sich die Frage, ob die interne Willensbildung des Ge­ meinderates über den Tarif als Verfügung gelten kann, die etwa wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung angefochten wer­ den kann. Diese Frage ist in Lehre und Literatur umstritten, vor allem für die Annahmeerklärung von Verträgen. Nach Auffassung des Regie­ rungsrates kann die Beschlussfassung über privatrechtliche Handlun­ gen des Gemeinwesens nur dann mit einem ordentlichen (öffentlich- rechtlichen) Rechtsmittel angefochten werden, wenn dieses Handeln vom Gesetz als anfechtbare Verfügung bezeichnet wird (zur Submis­ sion: RRB 863/89 "Grossküchenanlage" mit Hinweis auf BGE 103 lb 154 ff.; SG GVP 1982, S. 156, und 1977, S. 149; Peter , Der Werkvertrag, 3. Auflage, Zürich 1985, S. 105 f.; Fritz Bundesver­ waltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 138 f., 222; Max Imbo- den/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Auflage, Basel/Stuttgart 1986, Nr. 47 B V; BGE 115 la 76 E. 1b; kri­ tisch: Yvo Hangartner, Öffentlich-rechtliche Bindungen privatrechtli­ cher Tätigkeit des Gemeinwesens, in: FS Pedrazzini, Bern 1990, S. 151 ff.; René A. Rhinow, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtli­ cher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 309 ff.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Auf einen Rekurs kann demnach mangels Anfechtungsobjektes nicht eingetreten werden. b) Der Beschwerdeführer hält im weiteren dafür, dass sein Stimm­ recht verletzt werde, wenn der Gemeinderat anstelle des Einwohner­ rates und des Stimmbürgers über die Erhöhung des Tarifes be- schliesse. Er beruft sich damit auf Art. 62 Abs. 1 PRG, wonach wegen Verletzung des Stimmrechts sowie wegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung und Durchführung von Wahlen und Abstimmungen die Stimmrechtsbeschwerde zulässig ist. Der Gemeinderat hält eine Stimmrechtsbeschwerde für unzulässig: Der Vorwurf, die Exekutive 3

A. Entscheide des Regierungsrates 1223 habe ihre Rechtssetzungskompetenz überschritten, betreffe die Ge­ waltentrennung und nicht das Stimmrecht. Auch wenn sich der Ge­ meinderat auf zwei Entscheide des Bundesgerichtes berufen kann (BGE 104 la 305 E. 1b i.S. Escher und 105 la 349 E. 4b i.S. Stauffa­ cher), so erscheint dies nicht als richtig: Der Entzug einer Materie vor der Volksabstimmung wird sowohl bei der Initiative als auch beim Ausgabenbeschluss zu Recht als Grund für eine Stimmrechtsbe­ schwerde angesehen; es ist mit der Lehre und der älteren Praxis des Bundesgerichtes nicht einzusehen, weshalb dies bei Erlassen anders zu handhaben sein sollte (vgl. Jörg Paul Müller, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Auflage, Bern 1991, S. 38'2; Étienne Grisel, Initiative et référendum populaires, Lausanne 1987, S. 117; Andreas Auer, Politische Rechte und Gewaltentrennung, in: ZBI 82/1981, S. 346 ff. mit Hinweis auf BGE 89 I 253 i.S. Allgöwer). (Die Beschwerdefrist ist eingehalten). Als Herisauer Stimmbürger ist F. zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist somit einzutre­ ten. 2. Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass der Gemeinderat nicht zur Tariferhöhung befugt gewesen sei, weil er sich für einen solchen Beschluss auf keine genügende gesetzliche Grundlage stützen könne. Richtigerweise hätte die Tariferhöhung vom Einwohnerrat beschlossen und dem Referendum unterstellt werden müssen. a) Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb die Tariferhöhung dem Referendum hätte unterstellt werden müssen. Die Grundlage für eine solche Unterstellung müsste sich aber in Art. 7 oder 8 Gemeinde­ ordnung von Herisau (GO, SRV 11 ; in der Fassung vom 29. August 1989, RRB 274/89) finden, weil diese die referendumspflichtigen Akte abschliessend regelt. Da der umstrittene Beschluss keine neuen Aus­ gaben verursacht, sondern allenfalls die Einnahmen vergrössert, un­ tersteht er dem Finanzreferendum nicht. Dem obligatorischen Referendum wäre der Beschluss - abgesehen von der freiwilligen Unterstellung durch den Einwohnerrat - im weiteren nur zu unterstellen gewesen, wenn dies vom kantonalen Recht vorge­ schrieben wäre (Art. 7 Ziffer 6 GO). Eine kantonale Vorschrift, welche eine Abstimmung über Tarife verlangt, wird aber weder geltend ge­ macht noch ist sie ersichtlich. 4

1. Entscheide des Reqierunqsrates1223
2. Dem fakultativen Referendum wäre die Tariferhöhung zu unter­

breiten gewesen, wenn sie als allgemeinverbindlicher Erlass einzustu­

fen wäre (Art. 74 Ziffer 7 in Verbindung mit Art. 82bis Abs. 2 Kantons­

verfassung, KV; bGS 111.1 = SR 131.224.1; Art. 8Ziffer6GO). Die Ta­

riferhöhung für sich allein ist indessen nicht allgemeinverbindlich: Die

interne Beschlussfassung, den Passagieren bestimmte Konditionen für

den Transport mit dem Bus vorzuschlagen, ist nicht rechtssetzender

Art. Da sie auch nur einen einzigen Sachverhalt betrifft, fehlt ihr zum

Rechtssatz die Abstraktheit (vgl. Tobias Jaag, Die Abgrenzung zwi­

schen Rechtssatz und Einzelakt, Habilitation Zürich 1985, S. 188 f.).

c) Fraglich ist dagegen, ob die Tarife der Verkehrsbetriebe Herisau

trotz ihres konkreten Charakters nicht zum Bestandteil eines allge­

meinverbindlichen Erlasses gemacht worden sind. Sollte dies zutref­

fen, dürften die Tarife nur in derselben Form geändert werden, wie sie

erlassen wurden (Parallelität der Form; vgl. BGE 112 la 136 E. 3c i.S.

Grosser Rat des Kantons Schaff hausen).

(Es wird festgestellt, dass die Tarife der Busbetriebe Teil des

"Buskonzeptes" sind, das der Einwohnerrat 1983 unter Vorbehalt des

fakultativen Referendums erlassen und 1985 geändert hatte). Eine De­

legation der Tarifbefugnis an den Gemeinderat kann aus diesen Un­

terlagen nicht festgestellt werden. Die Tarife des Busbetriebes sind

damit Teil eines vom Einwohnerrat verabschiedeten Erlasses. Sie kön­

nen daher auch nur in Form eines Erlasses geändert werden.

3. a) Nach Auffassung des Gemeinderates ist die Tarifbefugnis für

Abonnemente unterdessen gültig delegiert worden. Tatsächlich ist die

Gemeinde seit dem Anschluss an den Tarifverbund St. Gallen (dem

Referendum unterstellter Beschluss des Einwohnerrates vom 15. Juni

1988) verpflichtet, den Tarif 651.6 für die Verkehrsbetriebe Herisau an­

zuwenden.

Der Verbundtarif besteht bis heute nur für Abonnemente. Für

Transporte ausserhalb der Abonnementsverpflichtungen haben die St.

Galler Verkehrsbetriebe (noch) keine Tarife erlassen, die auch für die

anderen Verkehrsbetriebe im Verbund verbindlich wären. Im Bereich

der Einzel- und Mehrfachfahrten liegt also die Tarifzuständigkeit wei­

terhin bei den einzelnen Unternehmungen, bei den Verkehrsbetrieben

Herisau mangels anderer Zuständigkeit beim Einwohnerrat (und dem

Stimmbürger).

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A. Entscheide des Reqierunqsrates 1223 b) Muss somit festgestellt werden, dass die Erhöhung der Bartarife und der Preise für Mehrfahrtenkarten dem Einwohnerrat und dem Stimmbürger hätte unterbreitet werden müssen, so ist der Regierungs­ rat gehalten, die "notwendigen Verfügungen zur Behebung der Män­ gel" zu treffen (vgl. Art. 65 PRG). Notwendig erscheint die Aufhebung des Gemeinderatsbeschlusses vom 22. Januar 1991, mit welchem die Bartarife und die Preise für Mehrfahrtenkarten der Verkehrsbetriebe er­ höht wurden. RRB 1 4 .7.199 3 6