A. Entscheide des Regierungsrates11 36,1137 Schonung der Freiheit des einzelnen erreicht werden. Und schliesslich muss dieses gesteckte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den einge­ setzten Mitteln und den zu seiner Erlangung notwendigen Freiheits­ beschränkungen stehen (vgl. statt vieler BGE 93 I 250, 707; 107 la 2 7 f.). Konkret bedeutet dies, dass die Beseitigung unterbleiben kann, wenn sie nicht im öffentlichen Interesse liegt oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist; ferner auch dann, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung erm äch­ tigt und keine schwerwiegenden öffentlichen Interessen gegen die Bei­ behaltung des polizeiwidrigen Zustandes bestehen (BGE 104 lb 303, 108 la 217). Nach neuerer Rechtsprechung kann sich auch ein bösgläu­ biger Bauherr gegenüber einem Abbruchbefehl auf den Verhältnismäs­ sigkeitsgrundsatz berufen. Er hat jedoch in Kauf zu nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung desgesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beile­ gen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in vermindertem Masse berücksichtigen (BGE 108 la 218). RRB 25.2.1986 1137 B a u p o liz e i. Durchführung des baupolizeilichen Einspracheverfahrens, wenn die angefochtene Baute bereits erstellt ist? Voraussetzungen einer Abbruchverfügung. Zugunsten der Parzelle des K.B . besteht auf Grund einer alten Rechtsver­ schreibung ein «unbedingtes einspänniges Fahrrecht das ganze Jahr durch» auf einem Weg, der an seiner engsten Stelle - zwischen zwei hohen Häusern - ca. 2 ,4 m breit ist. In einem dieser Häuser wurde 1969 ein Ölheizung eingebaut. Gleichzeitig wurde ein Aussenkamin erstellt, der ca. 90 cm in den fraglichen Weg ragt; die Durchfahrt ist damit an dieser Stelle nur noch ca. 1,5 m breit. - Während die feuer- und gewässerschutz­ polizeilichen Bewilligungen ordnungsgemäss eingeholt wurden, unter­ blieb das kommunale Baubewilligungsverfahren. 198

A. Entscheide des Regierungsrates1137 Rund zweieinhalb Jahre später ersuchte K .B . den Gem einderat, dafür zu sorgen, dass die ursprüngliche Breite des Weges w ieder hergestellt werde; ferner verlangte er, es sei das seinerzeit nicht durchgeführte Baube­ willigungsverfahren unter Einräumung der Einsprachemöglichkeit nach­ zuholen. Der Gemeinderat trat auf diese Begehren nicht ein; der Regierungsrat wies den gegen den gemeinderätlichen Entscheid erhobenen Rekurs ab. Aus den Erwägungen: Soweit der Rekurrent geltend macht, durch den neu erstellten Kamin werde eine Dienstbarkeit verletzt, handelt es sich unzw eifelhaft um eine Angelegenheit des Zivilrechts, die nicht durch den Regierungsrat, sondern durch den Richter zu beurteilen ist. Dem öffentlichen Recht untersteht dagegen die Frage, ob im vorliegen­ den Falle das Baubewilligungsverfahren nachzuholen sei. Der Rekurrent macht geltend, durch die Unterlassung des im Baureglement der G e ­ meinde S. vorgesehenen Verfahrens sei ihm die Möglichkeit entzogen w o r­ den, gegen das Bauvorhaben Einsprache zu erheben. Der Zweck des Einspracheverfahrens liegt darin, einem weiteren Kreis allfällig Betroffener zur Kenntnis zu bringen, dass ein Bauvorhaben reali­ siert werden soll. Nachbarn und weitere Berechtigte sollen anhand der aufgelegten Pläne feststellen können, ob und in welchem Umfang ihnen Nachteile erwachsen könnten. Das Einspracheverfahren schafft die M ög­ lichkeit, sich fü r die Unterlassung oder Änderung eines Bauvorhabens ein­ zusetzen und unzulässigen Beeinträchtigungen vorzubeugen. Ist ein Pro­ jekt aber einmal realisiert und verursacht es irgendwelche Störungen, so hilft nicht ein Anspruch auf Unterlassung, sondern auf Beseitigung. Für die Durchsetzung eines Beseitigungsanspruches bedarf es jedoch keines Ein­ spracheverfahrens, weil die Störung mittlerweile manifest geworden ist. Im Sachenrecht gilt der Grundsatz, dass auch die Unterlassung einer Bau­ einsprache gegen ein Projekt, dessen Ausführung eine Dienstbarkeit ver­ letzt, keine Klageverwirkung nach sich zieht. Die Eigentumsfreiheitsklage, die hier offensteht, unterliegt keinerzeitlichen Beschränkung (Kom m entar Liver, N .1 0 8 zu A rt. 7 3 4 Z G B ; ebenso Meier/Hayoz, N. 22 zu A rt. 6 7 4 Z G B ). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten, der offenbar meint, die Durch­ setzung seines Fahrrechts setze ein Einspracheverfahren voraus, können die Beseitigungsansprüche jederzeit beim Zivilrichter geltend gem acht werden. Selbst wenn seinerzeit das Baueinspracheverfahren ordnungs­ gemäss durchgeführt worden wäre, hätte die Baubehörde nichts and e­ 199

A. Entscheide des Regierungsrates1 1 3 7 ,1 1 3 8 res tun können, als die Parteien in dieser Frage auf den Zivilweg zu ver­ weisen. In jedem Fall des Bauens ohne Bewilligung hat die Baubehörde zu prü­ fen, ob die Baute weiterbestehen kann oder nicht. Ein Abbruchbefehl würde voraussetzen, dass die Baute materiell baupolizeiwidrig ist, dass sie also zwingenden Bauvorschriften widerspricht. Die bloss formelle Rechts­ widrigkeit, d .h . das blosse Fehlen des vorgeschriebenen Bewilligungsver­ fahrens bei einer im übrigen vorschriftsgemässen Baute, rechtfertigt eine Beseitigungsverfügung noch nicht (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Band I, Nr.4 9 ; BGE 98 la 280, Zbl. 1976, S. 200). Eine materielle Polizeiwidrigkeit, d.h . insbesondere eine Verletzung materiellrechtlicher Vorschriften des Gemeindebaureglemen- tes, liegt hier offensichtlich nicht vor und wird auch vom Rekurrenten nicht geltend gemacht. RRB 13.12.1977 1138 B a u e n a u s se rh a lb d e r B a u zo n e . Voraussetzung für eine Baubewilligung ist, dass eine Baute oder Anlage dem Zweck der Nutzungszone entspricht (Art. 22 Abs. 2 RPG; SR 700). A .Z . erstellte ohne Baubewilligung auf seinem Grundstück, welches in der Landschaftsschutzzone liegt, ein Schwimmbad im Ausmasse von 5 ,0 0 x 1 0 ,0 0 m und einer Tiefe von 1 ,3 5 m . Ein nachträglich eingereichtes Baugesuch w urde abgelehnt und die Wiederherstellung des ursprüngli­ chen Zustandes verfügt. Den gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs w ies der Regierungsrat ab. Gemäss A rt. 22 Abs. 2 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit be­ hördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Der Rekurrent macht in erster Linie geltend, es handle sich beim fraglichen Schwimmbad um eine Fahrnisbaute, fü r welche eine ordentliche Bewilligung gar nicht hätte eingeholt werden müssen. Es bestehe aus Holz- und Kunststoffteilen und sei in keiner Weise mit der Erde verbunden; Beton sei nicht verwendet worden. Dem ist zweierlei entgegenzuhalten. Dass das eigentliche Bad aus Holz- und Kunststoffteilen besteht und relativ leicht aufgestellt werden 200